监察法视野下职务违法与职务犯罪的界分——以监察程序的完善为重点

姚建龙 尹娜娜

监察法的颁布实施具有里程碑式的意义，它一方面首次以立法的方式对“公职人员”这一法律概念作出了明确界定，实现了对履行公务人员的监察全覆盖；另一方面同时将职务违法和职务犯罪行为纳入了监察范畴，体现了对腐败行为的“零容忍”。监察法中“职务违法”与“职务犯罪”两词出现的频率非常高，前者为15次，后者为19次，同时提及“职务违法”与“职务犯罪”（表述分别为“职务违法和职务犯罪”与“职务违法或者职务犯罪”）两词的也有近10次之多，主要集中于监察权限及监察程序的相关规定中。职务违法与职务犯罪行为虽同属于监察机关的监察范畴，但违法行为与犯罪行为在法律性质上还是有着质的区别，两者在监察程序及实体处置方面均应有所差别。然而，考察监察法的上述规定发现，职务违法与职务犯罪在监察程序、调查措施方面都是共通的，两者似乎联系有余而区别不足，两者之间的界限十分模糊。是否应当区分以及如何区分职务违法与职务犯罪，是监察法实施过程中无法回避的难题。

一、职务违法与职务犯罪的界定标准

职务违法是指行使公权力的公职人员利用职务之便实施的违法行为，这种行为尚未达到刑法关于职务犯罪的追诉标准（数额较大、情节严重等），并不属于职务犯罪，如未达到立案标准的贪污贿赂、徇私舞弊等行为均属于职务违法行为。根据监察法第11条第2款的规定，监察机关主要对贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财这7类职务违法行为进行重点监督、调查和处置。因而监察法中的职务违法行为并不等同于一般意义上的职务违法行为，讨论职务违法与职务犯罪界分标准时也应在此范围内进行探讨。

相对于职务违法而言，职务犯罪的界定相对比较明确，指的是国家公职人员利用职权实施的依照刑法应予以刑事处罚的行为，也可以说职务犯罪是触犯了刑法的职务违法行为。

（一）两者之间的关系

职务违法与职务犯罪行为之间联系紧密，职务犯罪从实质上而言也属于职务违法行为。明确职务违法与职务犯罪之间的界限，需先厘清两者之间的关系。

1.社会危害性的同质性

职务违法行为和职务犯罪行为均具有社会危害性，都是对国家和社会有害的行为，从这个角度看两者是同质的。职务违法与职务犯罪行为的区别在于社会危害程度不同，凡犯罪行为均具有严重的社会危害性，职务犯罪也不例外，而职务违法行为虽也具有社会危害性，但相对较轻，尚未达到需要承担刑事责任的程度。值得注意的是，与一般的违法和犯罪行为相比，职务违法与职务犯罪行为对社会的不良影响更为突出。职务违法与职务犯罪的主体均具有一定的职务、掌握一定的权力，职务意味着责任，他们的一举一动关系着多数人的利益，倘若其徇私枉法、滥用职权，势必会损害人民群众的合法利益，使多数人的生命和财产安全受到威胁；另一方面，国家公职人员代表着政府的形象，贪污贿赂、渎职侵权等行为不仅败坏了党风、政风和社会风气，也使党和政府在人民群众心中的形象与公信力大打折扣。

2.性质和评价的互异性

职务违法与职务犯罪从性质上而言又有着重大的差异，前者属于行政违法性质，后者属于刑事犯罪性质。在法律意义上，两者的性质存在根本的不同。职务犯罪是具有严重社会危害性的刑事违法行为，为社会所不能容忍，人们对其持强烈的谴责和反对态度，因而需要承担最为严厉的法律后果，承担刑事责任并受到刑罚的处罚，同时还要先给予政务处分（如为中共党员还要给予党纪处分）；而职务违法行为的社会危害性相对较轻，尚属于行政违法的性质，虽然也要承担相应的法律责任，但尚属于行政责任的范畴，受到的处罚是政务处分。

正是由于两者巨大的差异性，使得社会和公众对两者的评价也截然不同。从社会层面来看，违法或犯罪行为的认定取决于某一行为对社会危害程度的高低；从普通民众尤其是犯罪人角度而言，违法或犯罪的认定直接关乎其切身利益。①参见高铭暄、孙晓：《行政犯罪与行政违法行为的界分》，《人民检察》2008年第15期。性质和评价的差异性决定了人们，尤其是办案机关，在判断一个行为究竟是属于职务违法还是职务犯罪时，一定要慎之又慎。

（二）职务违法与职务犯罪的界分标准

明确职务违法与职务犯罪的界限，是打击犯罪与保障人权的共同需要，也是监察实务工作中的关键一环。区分职务违法与职务犯罪，宜从以下几个角度入手：

1.客观行为

从职务犯罪的概念来看，其行为方面有2个显著特征：其一，实施了贪污贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等行为；其二，实施相关行为时利用了职务上的便利，这种利用可以是直接利用也可以是间接利用。在认定职务犯罪的客观方面时，上述两个因素缺一不可。

而职务违法行为是处于合法行为（如果为中共党员也可能属于违纪行为）与职务犯罪中间状态的一类行为，各级监察机关主要对贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财这7类职务违法行为进行监察，基本涵盖了公职人员腐败行为的主要类型。“贪污贿赂”主要是指贪污、挪用、私分公共财物以及行贿受贿等破坏公权力行使廉洁性的行为；“滥用职权”主要指超越其自身的权限，决定或处理其职权范围外的事项，继而损害国家、公共和公民个人利益的行为；“玩忽职守”主要指公职人员严重不负责任，不认真、不正确甚至不履行自身职责，损害国家、公共和公民个人利益的行为；“徇私舞弊”主要是指为了私利而用欺骗、包庇等方式从事违法的行为；“权力寻租”主要是指公职人员利用手中的公权力，违反或者规避法律法规，谋取或者维护私利的行为；“利益输送”主要是指公职人员利用职权或者职务影响，以违反或者规避法律法规的手段，将公共财产等利益不正当授受给有关组织、个人的行为；“浪费国家资财”主要是指公职人员违反规定，挥霍公款，铺张浪费的行为。①参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第92-93页。其中，“贪污贿赂”“滥用职权”“玩忽职守”“徇私舞弊”行为在刑法中均可找到相对应的罪名，只不过这类职务违法行为所涉及财产的数额较小、情节轻微，尚未触犯刑法。而“权力寻租”“利益输送”及“浪费国家资财”行为与刑法所规定的罪名虽不具有一一对应关系，但在日常生活中却最为常见，尤其在基层反腐领域中更为突出。如一些基层公职人员的公款消费、吃拿卡要、优亲厚友、截留挪用等行为，这类行为虽不构成犯罪，但危害极大，在损害群众的根本利益的同时，也严重损害了党和政府的公信力以及职务行为的廉洁性。

2.行为的社会危害性

与世界大多数国家对犯罪概念立法定性、司法定量的做法不同，我国对犯罪概念采取既定性又定量的做法。犯罪概念的定量因素在我国刑法的总则和分则中均有所体现，如刑法总则第13条“但书”部分规定“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，这是定量因素在我国犯罪一般概念中的明确体现，而在刑法分则关于具体犯罪概念的界定中，定量因素出现的频率就更高了。②参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期。由此可见，作为定量因素的行为危害程度是断定一个行为是否属于犯罪的重要标尺。从我国刑法条文的表述上来看，行为的危害程度一般有两个较为明确的衡量标准，一是从“情节”上，二是从“数额”上。从我国刑法及相关司法解释关于职务犯罪的规定来看，大多数条文中都采用了“数额较大”或“情节严重”等表述。如贪污罪的立案标准通常在3万元以上，数额在1万元以上不满3万元，涉及其他较为严重情节（用于非法活动、影响恶劣等）也应处罚，挪用公款罪、受贿罪等中也有类似规定；而滥用职权罪的处罚标准则是“使国家、公共或公民个人利益遭受重大损失”，突出强调情节的严重性。一般而言，职务违法行为的危害程度要低于职务犯罪行为。如上述的贪污行为，若行为人贪污数额低于3万元且无其他较为严重的情节，则只能认定其行为属于职务违法行为；滥用职权行为也是如此，若其并未造成重大损失，则也属职务违法行为。由此可见，职务违法行为所造成的结果虽也具有一定的危害性，但这种危害限度尚未达到职务犯罪的标准，不符合职务犯罪关于“量”的要求。

3.行为所违反的法律规范

性质与社会危害程度的差异性决定了规制职务违法与职务犯罪的法律规范也是不同的。职务犯罪行为具有严重的社会危害性，其所违反的是刑事法律规范，即刑法，需要接受刑罚的处罚。而职务违法行为所违反的多是行政法律规范，属于行政违法中的职务过错类型，其法律后果是政务处分。根据中央纪委、国家监委近期出台的《公职人员政务处分暂行规定》第3条的规定，对职务违法行为进行政务处分的依据主要包括《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国法官法》《中华人民共和国检察官法》《中华人民共和国企业国有资产法》《行政机关公务员处分条例》《事业单位人事管理条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》以及《农村基层干部廉洁履行职责若干规定（试行）》等。公职人员的贪污贿赂、滥用职权、徇私舞弊、浪费国家资财等行为在上述法律法规中均有相关规定，同一个行为可能因行为主体的不同而违反不同的法律规范。如滥用职权行为，法官违反的是《中华人民共和国法官法》，国有企业领导人员触犯的是《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》，而村委会中从事管理的人员违反的则是《农村基层干部廉洁履行职责若干规定（试行）》。

综合来看，职务违法与职务犯罪之间的差异还是比较大的，判断一个行为属于职务违法还是职务犯罪行为，要从其客观行为表现、行为所造成结果的严重程度及触犯的法律规范等多方面加以考虑，方能做出正确的选择。不能仅靠某一个方面的特征就轻易得出结论，特别是在正式办案过程中，要把握好职务违法与职务犯罪之间的界限。

在界定职务违法与职务犯罪行为的同时，还要注意违纪与职务违法行为之间的界限。两者的区别首先表现在行为主体的差异上，违纪行为的行为主体仅仅是中共党员，而职务违法行为的行为主体却是所有的公职人员；其次，党纪主要针对的是党员违反道德和纪律的贪腐渎职行为①参见黄绍坤：《论法律框架内监察委员会的设立及职能》，《社会治理法治前沿年刊（2017）》，湖北人民出版社2017年版，第182页。，而职务违法行为是对国家立法的违反，并不涉及仅属违背道德准则的行为。2015年10月，《中国共产党纪律处分条例》和《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》正式出台，对于党纪与国法的关系作了重要规定，强调“纪法分开，纪在法前，纪严于法”②参见陈家喜：《党纪与国法：分化亦或协同》，《武汉大学学报（人文社科版）》2016年第1期。。党员作为工人阶级的先锋队以及中国人民和中华民族的先锋队，应起到带头模范作用，其所受的约束也应比普通群众更为严格，党纪严于国法是题中应有之意。需要注意的是，近年来随着国家反腐力度的加大，已有不少党内规定上升为国家立法，而之前的违纪行为也演变为违法行为。

二、职务违法与职务犯罪监察权限的异同

监察法的颁布实施给监察工作带来了诸多变化，办案范围的扩大就是其中之一，体现在案件性质扩张与监察对象的范围扩大两方面。案件性质的扩张主要指监察的范围不仅包括职务犯罪，也包括原来尚未明确规制的职务违法行为。一般而言，广大公职人员多数具有较强的法律意识和违法犯罪后果的预估能力，不会有较严重的犯罪行为发生，但对于违法行为，特别是轻微的违法行为，可能会有认识的误区或存在着犯罪有人管、违法无人问的侥幸心理。③参见《国家监察法对于基层反腐的意义》，http://bbs.people.com.cn/post/1/1/2/166799660.html，人民网，2018年6月20日访问。因而职务违法行为的数量要远远多于职务犯罪的数量，将职务违法行为纳入监察范畴是非常有必要的。对象范围的扩大体现在监察法的监察对象为所有行使公权力的公职人员，原监察的对象只限于国家工作人员或国家机关工作人员，将一部分行使公权力的基层公职人员排除出监察的范畴，使其处于监管的空白地带。这样做存在着一个现实悖论，基层公职人员的数量最为庞大，与群众接触最为密切，也最容易出现问题。将这一群体纳入监察范畴，实现对所有行使公权力的公职人员的全覆盖，对于净化基层风气，防止由基层人员贪腐所引发的一系列问题具有重要意义。

在监察法的视野下研究职务违法与职务犯罪，宜从监察程序的视野围绕监察机关的监督、调查、处置的三大职能展开。在监督与调查程序中，职务违法与职务犯罪的差别并不是很大，而在处置方面，两者性质上的差别则较为显著。

（一）对职务违法与职务犯罪行为的监督

监察法规定，监察机关负责对公职人员的职务行为及道德操守等情况进行监督，由此可见，监察机关并不是一个单纯的办案机关，还负责日常的监督工作。①参见徐怀顺：《监察机关首要职责是监督》，《中国纪检监察报》2018年3月7日。2015年9月，时任中纪委书记的王岐山在调研时指出监督执纪有“四种形态”②“四种形态”：即让咬耳扯袖、红脸出汗成为常态；党纪轻处分和组织处理要成为大多数；对严重违纪的重处分、作出重大职务调整应当是少数；重违纪涉嫌违法立案审查的只能是极少数。，对于反腐工作而言，第一种形态是最基本的，也是最重要的，而这一形态的实现依靠的正是日常的监督。可以说，监察机关的首要职能便是监督，监察法实施后，查办案件移送司法只是一部分，运用监督执纪“四种形态”教育挽救干部是非常重要的部分，是监督执纪执法非常重要的职责。③参见《深入实践“四种形态”切实履行监察机关监督职能》， http://bbs.people.com.cn/post/1/1/2/167537806.html，人民网，2018年6月20日访问。无论是可能出现职务违法与职务犯罪行为的党员干部，还是正常履职的公职人员，都应置于监察机关的监督之下。加大对履行公务的公职人员的监督力度，不仅可以实现对职务违法与职务犯罪行为的早发现、早解决，将大多数腐败消灭在萌芽状态，防止行为的严重化，另一方面也能防止其他党员干部陷入腐败的泥沼，起到教育和警醒作用。监察机关监督的方式主要包括教育和检查，通过廉政教育，有助于公职人员树立正确的价值观和权力观，增强其不想腐的自觉；而通过听取工作汇报，调阅、审查文件资料等检查方法可以对公职人员秉公用权、廉洁从政的情况进行了解。可以说监察机关的监督职能对于预防腐败违法犯罪，警醒党员干部，促使其廉洁履职具有重要作用。监督针对的是所有的公职人员，故在此方面，职务违法与职务犯罪并没有什么实质上的区别。

（二）对职务违法与职务犯罪行为的调查

依据监察法的规定，监察机关对职务违法和职务犯罪都有调查的权限，两者共用一套调查程序，主要的区别在于可适用的调查措施不同。根据规定，在职务违法与职务犯罪的调查过程中，监察机关可适用的调查措施有十几种之多。其中询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、留置、通缉、限制出境这几类措施既可用于职务违法行为的调查过程中，也可用于职务犯罪的调查过程。讯问、搜查、技术调查这三类调查措施只能用于职务犯罪的调查程序中，而谈话则针对的是职务违法行为。有学者主张对监察机关的调查措施进行阶梯式的划分，从违纪到职务违法再到职务犯罪，行为范围逐渐变窄，但违法性却逐渐升高，适用措施的严厉性增强，调查措施的适用范围也就越广，职务犯罪处于梯级的顶端，职务违法其次，违纪处于最低端。④参见马柳颖、黄小龙、曾涛：《监察委调查程序设置反思——以<监察法（草案）>规定为视角》，《政法学刊》2018年第1期。按照这种划分方式，从严厉程度最轻的谈话至严厉程度最高的留置，所有的调查措施都可适用于职务犯罪行为，职务违法行为可适用其中的大多数，而违纪行为则只能适用谈话等最基本的调查措施。

相较于职务犯罪而言，职务违法行为无论是涉案金额还是情节的恶劣程度方面均比较轻微，这种差异在调查措施适用的种类及强度上也应有所体现。但从监察法的规定来看，这种差别似乎不是十分明显，不仅职务违法与职务犯罪适用同一监察程序，而且留置、通缉、限制出境这类具有人身强制性的措施也可适用于职务违法人员，是否妥当值得进一步研究。

（三）对职务违法与职务犯罪行为的处置

职务违法与职务犯罪有着本质上的差异，前者是行政违法行为，接受的是政务处分，而后者属于刑事犯罪行为，必须接受刑法的制裁。监察法第四十五条对职务违法与职务犯罪行为的处置作了详细规定，将职务违法行为又进行了细化，对于违法情节较轻的人员可以免于政务处分，代之以谈话提醒、批评教育、责令检查或者予以诫勉，而对于那些情节较为严重的给予政务处分。对于职务犯罪案件，监察机关在调查清楚的基础上，则要移送人民检察院提起公诉，由人民法院审理和负责定罪量刑。职务违法与职务犯罪处置方面的差异性是由其根本性质决定的，对于职务犯罪而言，虽然其侦查权由检察机构转隶至监察机关，但并未改变其触犯刑法的本质，因而必须由检察机关提起公诉，并由法庭进行审判，最终接受刑罚的制裁；而职务违法行为违反的是行政法规，接受的只能是行政性质的处罚——政务处分，而监察体制改革后，监察机关即有权直接作出处置决定，不必再移送其他机关。由此可以看出，对于职务违法行为，监察机关有权进行调查并作出最终处置，而对于职务犯罪行为，实质上只拥有调查权，其最终处置只能由法院作出。

三、职务违法与职务犯罪的监察程序

自立法草案公布至正式实施，理论界与实务部门关于监察法的讨论就未曾停止，尤其是对监察程序设置合理性的讨论一直热度未减。从职务违法与职务犯罪互异性的角度来看，监察程序的设置存在诸多值得进一步探讨的地方。

（一）调查程序设置

调查程序的设计是监察程序最核心的部分，也是监察法实施以来讨论最多之处，这些讨论主要集中在以下几个方面：

1.调查程序合一的探讨

在监察体制改革以前，我国反腐体系可以概括为“三架马车”模式，即以纪委为主导、检察院为保障、政府监察机关为补充，三者相互独立，分工协调，共同开展工作。①参见秦前红：《困境、改革与出路：从“三架马车”到国家监察》，《中国法律评论》2017年第1期。违反党风党纪等行为由纪委负责调查处理，政府监察机关负责处理行政违纪行为，而职务犯罪行为则由检察院来负责侦查起诉。监察机关的设立将现有的党内巡查、行政监察及职务犯罪的司法侦查进行了整合，形成了全面覆盖国家机关及公务员的国家监察体系。在此基础上，将职务违法行为也纳入了监督调查的范围。

监察机关虽同时享有违纪、职务违法与职务犯罪行为的调查权，但其调查违纪、职务违法与职务犯罪行为是否可以适用同一套调查程序呢？从监察机关内部机构设置来看，答案是肯定的，其审查调查部门（当然有可能会内部区分）集违纪、职务违法与职务犯罪调查为一体。如此设置，从监察工作顺利运行的角度而言是有一定道理的。调查之初，对于一个行为究竟属于违纪、职务违法或是职务犯罪，监察人员并不能立即进行辨别，往往需要调查到一定程度上才可作出判断，若调查程序过早地相分离，则不仅违背了人们的正常认识规律，而且还有可能导致冤假错案。另一方面，调查程序合一更有利于监察机关内部人员、资源的配置，其各项工作的开展也更为便捷。故从这一层面而言，违纪、职务违法与职务犯罪调查程序合一并无不妥之处。但凡事都有两面性，违纪、职务违法与职务犯罪共用一套调查程序，在便利监察工作开展的同时，也存在着现实悖论，即三者之间在法律性质上各不相同。违纪与职务违法及职务犯罪行为首先在规制对象的范围方面就有差异，而且违纪行为是对党纪的违反，而职务违法与职务犯罪行为是对国家立法的违反，两者的性质存在差异。而职务违法与职务犯罪行为也是不同的，行政处罚程序与司法制裁程序之间在某种意义上有着“鸿沟”。将三种性质不同行为的调查程序糅合在一起，可能不利于违纪、职务违法人员的权利保障，而且还有可能对职务犯罪调查程序造成阻碍，引起一些不必要的争议。调查程序合一的设计究竟是利大于弊还是弊大于利，根源还是在于不同价值的取舍，其实际运行效果还有待于实践的检验，这也是目前主要的争议所在。

2.调查措施适用的争议

职务违法与职务犯罪在可适用的调查措施方面原则上应该有一定的区分，严重职务违法与职务犯罪在调查措施的适用方面有诸多重合，但监察法对严重职务违法行为并没有一个明确的界定，有可能导致一般职务违法行为与严重职务违法行为的边界不清。关于调查措施适用的争议主要集中在留置措施方面，具体而言，包括对严重职务违法行为与职务犯罪同等适用留置措施是否合理、留置措施适用时间的确定及留置场所的选用等。

（1）严重职务违法行为的判断标准问题

监察法将职务违法行为分为轻微职务违法行为与严重职务违法行为，两者可适用的调查措施与最后的处置方式均有不同。在调查措施的适用上，严重职务违法行为与职务犯罪行为有许多相似之处，查询、冻结、留置等强制性调查措施不仅能用于职务犯罪的调查程序中，也可用于严重职务违法行为的调查过程，但却不可用来调查轻微的职务违法行为。在调查后的处置上，对轻微职务违法人员仅进行口头上的批判教育即可，而对于严重职务违法人员，则必须依照法定程序作出政务处分。同样是职务违法行为，严重程度不同，调查过程中的强制性及处置结果的严厉性也是迥异的。职务违法与职务犯罪之间的界限原本就比较难以把握，而轻微职务违法与严重职务违法之间的界限就更可能让人难以捉摸了。然而在具体的监察办案程序中，无论是职务违法与职务犯罪之间的界限，还是轻微职务违法与严重职务违法之间的界限都应该有一个明确的界定标准，而不宜似是而非，这也是监察工作后续程序顺利开展的前提和保障。

（2）留置措施的适用争议

用留置措施来取代原来的“两规”，是监察法颁布实施的亮点之一。“两规”作为纪检监察机关反腐的重要措施之一，虽对被调查人的人身自由有一定的约束性，但不具有法律意义上的强制力，而且在适用中也存在诸多问题，被取代是反腐法治化的体现。留置的实质是将被调查者置于一个与外界隔离、相对比较特殊的场所，具有限制人身自由的属性，在适用过程中应尽可能地谨慎。从监察法关于留置措施的规定来看，目前主要存在以下有必要进一步探讨的问题：

第一，能否适用于严重职务违法行为，若能适用，如何折抵处罚。这一问题也是目前留置措施适用中面临的最大争议，解决这一问题的前提是明确留置措施的性质。从监察机关可适用的调查措施来看，源于刑事诉讼法的占大多数，虽然权威机关认为不可将监察机关的“调查权”与刑事诉讼中的“侦查权”相混淆，但刑事强制措施的所有属性和特征留置措施均符合，从实质上来讲，留置措施确属刑事强制措施。①参见李复达、文亚运：《国家监察法留置措施探讨》，《西南石油大学学报》2018第2期。当然，也有的学者认为，监察机关对职务违法与职务犯罪行为都有调查权，“调查”的含义要比“侦查”的含义更为广泛，拥有双重属性，留置作为调查的一种措施，也同时具有刑事侦查与行政执法的特性。②参见谭世贵：《监察体制改革中的留置措施：由来、性质及完善》，《甘肃社会科学》2018年第2期。留置性质的定位直接影响其能否适用于严重职务违法行为，若留置属于刑事强制措施，则其当然不得适用于尚未触犯刑法的严重职务违法行为；而若留置具有刑事强制措施与行政权力的双重属性，则其适用于严重职务违法行为并无任何不妥之处。

留置措施适用于严重职务违法行为的一个可能的“硬伤”在于对其后续处罚的折抵上，根据监察法的规定，对于职务犯罪行为人而言，留置日期可以折抵刑期，而对于行为恶性相对较小的严重职务违法行为人而言，留置日期对于其后续处罚而言毫无意义，这似乎是不恰当的。

第二，适用条件的模糊问题。无论留置措施属于何种性质，其具有限制人身自由的强制属性这一点是毋庸置疑的。调查程序设立的主要目的是快速、准确地查明案件情况和事实真相，若用其他调查措施就能达此目的，应尽可能地不用或者少用此类强制性措施，这也是比例原则的要求。留置措施的适用有4种情形，其中第2种情形“可能逃跑、自杀”及第3种情形“可能串供、毁灭证据”确属紧急情况，不适用留置措施可能导致调查程序无法进行，而第1种情形“涉及案件重大、复杂”及第4种情形“可能妨碍其他调查行为”如何适用留置，则仍有值得探讨之处。

首先，“案件重大、复杂”这一表述显得过于笼统、抽象，没有明确的判断标准，在具体的调查过程中，不同调查人员对此标准的理解与把握也不同，可能造成同案不同标准现象。另一方面，“可能妨碍其他调查行为”属于“口袋式”立法条文，存在留置措施滥用的风险。在立法技术日益成熟的当今时代，应避免此类条文的出现，使法律规定尽可能地明确、具体。基于权利保障的要求，对留置措施的适用进行监督也是必不可少的。而且为了防止“灯下黑”的现象，在监督方式的选用上不宜采取监察机关内部监督的方式，而宜由第三方机构来负责监督，确保留置措施适用的必要性及适用过程中的规范性。

第二，留置期限的过长问题。根据监察法的规定，留置时间一般不超过3个月，特殊情况下，不可超过6个月。而根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事拘留的期限一般最长为10日至14日，逮捕后的侦查羁押期限最长不得超过2个月，案情复杂的可再延长1个月。留置与刑事拘留及逮捕后的羁押对人身自由剥夺的强度相似，两者的适用期限也应相近，但留置的期限却远远高于侦查中的羁押期限，这显然是不当的。③同注②。另一方面，在留置前，监察机关其实已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，也已有了大概的调查方向，而留置又是极具强制性的调查手段，6个月的时间不仅显得过长，且容易造成对被调查人的人身自由及其他权利的侵犯，对于监察机关而言实际上也存在诸多风险隐患。

第三，留置场所的选用问题。在留置措施的适用过程中，留置场所的选用也是比较关键的问题之一。在有关留置执行场所的试点实践中，大体有2种模式：一种是将原来纪委办理党员违纪案件审查使用的“两规”场所沿用作为留置的场所使用，其管理主体是监委的案件管理室，并借助武警、公安等外界力量配合；另一种是把公安机关管理的看守所部分设施进行改造，开辟成留置专区，但其性质依旧是留置性质，而不是司法强制措施的性质，虽然监委的案件管理室也参与管理，但主要由公安负责监管，由监察机关来负责调查。①参见《留置程序、场所、时间等细节问题，听刘建超权威解答！》，http://www.zjsjw.gov.cn/ch112/system/2018/03/15/ 030768227.shtml，浙江省纪委省监委网，2018年6月21日访问。留置场所的设置不仅要保证调查程序得以顺利进行，也要保障被调查人员的安全和基本的生活需求，在选用上应当注意两者之间的平衡。作为一种人身强制措施，留置的实质是对被调查人员自身自由的剥夺，应当谨慎适用。另一方面，留置这一措施尚处于设立之初，无论是适用条件还是适用时间、地点等方面均有许多需要完善之处，如果不尽快进行制度完善，可能造成留置措施滥用的风险。

（3）调查过程中律师的介入问题

在职务违法案件中不存在律师介入的问题，但在职务犯罪案件的调查过程中，是否应当允许律师的介入有必要认真研究。职务犯罪调查从本质上而言等同于刑事侦查，在职务犯罪案件的调查中，监察机关所拥有的权利及采取的措施与刑事司法程序中的侦查阶段无异。根据我国《刑事诉讼法》第34条的规定，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”。可以看出，职务犯罪侦查权转隶前，嫌疑人在侦查阶段就有申请律师帮助的权利，而转隶后，在监察机关对职务犯罪的调查过程中，职务犯罪嫌疑人并不享有获得律师帮助的权利。对于外界的质疑，有关部门表示，职务犯罪行为不同于一般的犯罪行为，保密性非常高，尤其在前期的调查阶段，更要注重其秘密性。之所以不让律师介入，不是怕律师的监督，而是为了防止调查信息的外泄。这一解释有一定的合理性，但这并不妨碍对此问题的学术性探讨。“被告人有获得辩护的权利”是我国宪法明文规定的，而随后刑事诉讼法又将辩护的范围扩展至刑事诉讼全过程，包括侦查阶段。②参见陈卫东：《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》，《政治与法律》2018年第1期。也就是说，职务犯罪嫌疑人从侦查阶段至审判阶段，都有获得辩护的权利，这是宪法赋予其的一项基本权利，监察法是否可以做出例外性规定值得进一步研究。

（二）监察程序的衔接问题

在监察程序衔接方面，主要有2个问题需要解决：其一，违纪调查程序与职务违法、职务犯罪监察程序之间的衔接问题；其二，职务犯罪监察程序与司法程序的衔接问题。前者在监察法中并没有任何规定，而后者虽然有规定，但还有许多细节性的问题需要明晰。

1.违纪调查程序与职务违法、职务犯罪监察程序之间的衔接问题

监察体制改革前，违纪调查程序与行政监察程序、职务犯罪侦查程序之间本就有着千丝万缕的联系，在牵涉到党员的违纪违法问题时，部门之间的协调配合是必不可少的。监察体制改革后，虽然纪委监委已合署办公，但在办理党员违纪违法案件时，其内部机构之间的协调配合问题依然存在，具体表现为违纪调查程序与职务违法及职务犯罪监察程序之间的衔接问题。在获得党员违纪违法的线索后，对于违纪行为与职务违法犯罪行为究竟是分别立案调查还是由某一部门先行立案调查，再移送给另一部门目前并没有明确的规定，这可能使违纪调查程序与职务违法犯罪监察程序难以有效衔接，有必要在监察法实施过程中予以重视和明确。

2.职务犯罪监察程序与司法程序间的衔接问题

依据监察法的规定，职务犯罪调查程序形成的材料最后都要移交给人民检察院来提起公诉，实现由监察程序到司法程序的转换，而且监察机关在调查过程中收集的证据资料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。而在监察体制改革以前，对于纪委在“双规”调查后移送的职务犯罪案件的相关证据，是否继续采用需分情况处理，其中物证、书证等实物证据可直接作为诉讼证据使用，而证人证言等言辞证据需重新收集。①参见陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第4期。将监察机关收集的言辞证据和实物证据一律规定可以作为诉讼证据使用，从表面上看似乎解决了证据的转化问题，但也有可能降低了证据的可靠性。新成立的监察机关虽不同于昔日的纪委监察部门，但其工作体制、基本工作方式并未发生实质性的改变，是否可以因职务犯罪侦查权的转隶就直接确立监察机关收集的言辞证据在刑事诉讼中的证据效力，值得进一步探讨。此外，监察措施与刑事强制措施之间如何衔接与转换是职务犯罪监察调查程序与司法程序衔接的另一重要问题。该问题主要涉及查封、扣押、留置等具有持续性的措施，既关乎嫌疑人的财产性利益，又关系到其人身权益。②参见陈卫东：《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》，《政治与法律》2018年第1期。最新修订的《刑事诉讼法》第170条仅对留置措施与拘留、逮捕等刑事强制措施之间的转换作了规定，并未提及查封、扣押等持续性措施的转化问题，当监察机关将案件移交检察院之后，这些具有持续性的措施究竟该如何实现转换也值得进一步探讨。

四、职务违法与职务犯罪监察程序的法治化完善

打击职务违法犯罪固然重要，但权利的保障也不可缺位，在调查程序的高效、快捷与被调查人的权利保障之间宜尽可能保持相对的兼顾与平衡。

（一）职务违法、职务犯罪调查程序相对分离

有学者曾指出，“程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂”，这里的“分化和独立”，不应当仅指程序内部“权力与权利”的分化与独立，还应当包括法律程序之间的“分化与独立”，当同一主体享有多项不同性质的权力时，也应当贯彻程序分离原则的基本要求。③参见冯俊伟：《国家监察体制改革中的程序分离与衔接》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第6期。这一观点不无道理，监察机关虽同时具有对违纪、职务违法与职务犯罪行为的监察权，但职务违法与职务犯罪共用一套监察程序的做法却导致了行政执法程序与刑事侦查程序的混同，在某种程度上违背了程序分离原则的要求。在监察工作开展的便捷性与制约权力、保障人权的博弈中，后者所蕴涵的价值显然高于前者。在程序分离方面，最重要的便是职务违法与职务犯罪调查程序的相对分离，具体包含两方面的内容：其一是何时分离，其二是如何分离。

1.何时分离

如前所述，若调查之初即进行程序上的分离显然是不现实的，因而可以考虑当调查到一定程度时再进行分流，此处的关键在于“度”的把握上。刘艳红教授认为职务违法与职务犯罪调查程序的分离应从立案阶段开始，具体以立案前所收集的证据为标准。若从所得的证据判断行为人仅可能涉及违纪与职务违法行为，则在后续调查过程中，仅可适用违纪与职务违法行为的调查程序与措施；若证据显示行为人有可能涉嫌职务犯罪，则在调查时要依照职务犯罪调查程序与措施进行。④参见刘艳红：《监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径》，《法学论坛》2017年第6期。以立案为分离标准是有其合理性的，监察机关立案的条件是存在职务违法或职务犯罪的事实，需要追究法律责任，这里的“事实”仅指初步确认的部分职务违法或职务犯罪事实，但已经足以判断案件的性质，此时再进行程序上的分流，分别由专门的职务违法与职务犯罪调查部门进行立案调查。对于那些情节显著轻微，不需要立案的职务违法行为，可直接交由职务违法调查部门进行处置。立案时，调查人员掌握的违法犯罪事实毕竟有限，在案件性质的判断上可能出现失误。如某一案件在立案时将其认定为职务违法案件，深入调查之后发现实为职务犯罪案件，此时职务违法调查部门可将案件资料全部移交于职务犯罪调查部门，由其进行后续调查，反之亦然。还可能出现的一种情况是，同一行为人既涉嫌职务违法又涉嫌职务犯罪，此时可分别进行立案，在调查时基于案情的需要，部门之间就所调查的事项可以进行沟通交流，以尽快查清案件事实，作出处置。当然，对于不宜分别立案调查的，也可以由职务犯罪调查部门统一调查，区别处置。

综上所述，职务违法与职务犯罪调查程序应以立案分离为原则，以立案后的移交为例外。

2.如何分离

就如何分离，可以从调查主体与调查组织机构的独立性两个角度展开。

（1）调查主体上的区分。职务违法与职务犯罪案件在调查和处置上有较大的差异，对调查人员资质的要求也不同。因而，可以将调查人员分为两类，一类专门负责调查职务违法行为，而另一类则负责职务犯罪案件的调查。仅有人员上的区分还不够，最重要的是要确保每一类人员都有相应的办案能力，从而确保办案的质量。对于监察机关调查人员的资质问题，有学者提出了两个方案：第一，为了保证办案质量，采取一刀切的方式，要求所有的调查人员均有办理刑事案件的资质；第二，根据案件类型采用不同标准，职务犯罪调查人员需具有刑事侦查人员应有的资质，而违纪、职务违法调查人员仅具有一般执法人员的资格即可。①参见马柳颖、黄小龙、曾涛：《监察委调查程序设置反思——以<监察法（草案）>规定为视角》，《政法学刊》2018年第1期。在笔者看来，第1种方案过于理想化，实际操作起来会有一定的困难，第2种方案更加符合实际。

首先，监察体制改革后，行政监察机构被正式取消，但其内部人员多数被纳入了监察机关中，继续行使监察权。监察机关设立之初，在人员配置和机构运转方面还存在着不少问题，原行政监察人员的融入可以很好地缓解这一困境。另一方面，这些人员大都有着丰富的监察工作经验。其次，结合我国目前的国情来看，刑事侦查人员一般都需经过公安、政法院校等的专门学习和培训，合格后方可接触侦查实务，要求较高，而且培养时间长，成本也比较大。若要求监察人员均达到此标准，门槛似乎过高，一时可能难以满足。而采用第2种方案既考量了实际状况，也能最大限度地保证监察办案的质量。此外，还需要注意职务犯罪与一般的犯罪行为还是有差别的，故职务犯罪的侦查人员除了具备普通侦查人员所应具备的一般能力外，还要熟悉职务犯罪的侦查技巧与办案方式，必要时可组织相关方面的岗前培训，经考核合格后再入职。

（2）调查组织机构上的独立性。职务违法与职务犯罪监察程序分离的核心在于职务违法与职务犯罪组织机构的独立，这就涉及了监察机关内部机构的设置问题。对这一问题，目前学界有4种主张：一是主张在监察机关内部设立职务犯罪侦查局，并具有一定的办案独立性；二是从监察机关履行法律职能的角度出发，主张监察机关内部设立综合监察部门、预防腐败部门、审计部门，综合监察部门负责监察工作，后两个部门分别负责预防腐败犯罪和财务监督工作；三是从违纪、违法到犯罪的行为发展过程出发，认为监察机关应设立廉政监督部、调查部、预防部、案件管理与审查部等4个业务部门；四是从资源整合的角度出发，认为在调查权行使上不需新增设内部机构，直接赋予各纪检监察室政务违纪违法调查权、职务犯罪侦查权。②参见冯俊伟：《国家监察体制改革中的程序分离与衔接》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第6期。从职务违法与职务犯罪程序分立的角度来看，第1种、第2种主张显然更符合要求。第1种方案在保持监察机关整体稳定的基础上，另设立专门的职务犯罪侦查局，并由其独立办理职务犯罪案件，而第2种方案则意味着重置现有监察内设机构。虽然第2种方案较第1种方案而言改革更为彻底，实现了职务违法与职务犯罪监察程序的完全独立化，但实施起来可能也更为困难。基于理论与实践方面的综合考虑，笔者认为，第1种方案更为适合，其既保持了程序方面的适度分离，同时实施起来也更为可行、快捷。推动职务违法与职务犯罪监察程序的相对分离，首要的就是人员配置与组织机构的分离，保持其办案的独立性。在此基础上，可再考虑调查措施等方面的区别，进一步细化。与职务违法与职务犯罪调查程序分离相似，在违纪与职务违法、职务犯罪的分离方面，也应以立案分离为原则，并实现调查人员与组织机构方面的独立性。也就是说，三者在调查程序方面均应保持相对的独立性。

（二）职务违法与职务犯罪调查措施的完善

1.明确严重职务违法行为的判断标准

严重职务违法行为处于一般职务违法与职务犯罪的中间状态，在可适用的调查措施方面与职务犯罪行为更为相近，但在处置方面却又不似职务犯罪行为那样严厉。在办案过程中，其行为标准往往很难把握。严重职务违法行为应该是一个区间，有上限和下限之分，其上限应是职务犯罪行为，下限为一般职务违法行为，但均不包括上下限行为本身。

要准确界定严重职务违法行为的上下限，关键是要分别确定其与一般职务违法行为及职务犯罪行为的区别。一般职务违法行为与严重职务违法行为在性质上是相同的，均属违法行为，其区别在于违法程度方面，具体而言就是违法情节与涉案金额等方面；而严重职务违法与职务犯罪之间的界分其实质也就是“违法”与“犯罪”的界分，只不过这里的“违法”较一般违法行为而言程度更高，危害性更大。严重职务违法行为的上限，即职务犯罪行为相对容易确定，刑法等法律法规中都有关于职务犯罪立案标准的详细论述，难点就在于下限——一般职务违法行为的界限较难界定。笔者认为，一般职务违法行为与严重职务违法行为的区别主要还是集中在违法情节与违法所涉及的金额上，有权机关可以参照职务犯罪立案标准的设置形式，详细设定严重职务违法行为在涉案金额上的起算点，对其严重违法情节也宜做明确的限定，以满足监察实务工作的需要。

2.留置措施的适用规制

留置作为监察程序中最为严厉的强制性调查措施，是反腐工作中的一把利剑。但这把剑却是一把“双刃剑”。目前，留置措施的适用情况较好，但也还有进一步完善的需要。笔者拟从以下几个方面探讨留置措施的完善思路。

（1）留置措施适用范围的限制。监察法明确规定留置可以适用于严重职务违法行为，笔者认同监察调查兼具行政执法与刑事侦查属性的观点。但也应该注意，留置与刑事侦查中所适用的人身强制措施并无实质上的差别，也是对人身自由的限制与剥夺，而严重职务违法人员的行为并未达此限度，其不应承受与职务犯罪嫌疑人强度相同的调查措施。有学者提出，对于违纪与职务违法行为，原则上不应适用留置这类限制人身自由的措施，若基于特殊情况必须适用，也应明确规定留置时间，并精确至日或小时。①参见童之伟：《国家监察立法预案仍需着力完善》，《政治与法律》2017年第10期。在对严重职务违法行为人是否应适用留置措施的争议面前，这一提议开辟了一条中间道路，具有一定的可采性。早在留置措施适用之前，“双规”“双指”等限制人身自由的措施便已经运用到了违纪与职务违法行为的调查过程中。争议的关键在于留置措施较“双规”等限制人身自由方式而言更为严厉，且同等地适用于严重职务违法与职务犯罪这两种性质相异的行为，有违比例原则。而上述提议较好地解决了这一争议，其在肯定对严重职务违法行为可以适用留置措施的基础上，又有区别地加以适用。例如，在具体制度的设计上，可以参照行政拘留时限的设置，以15日为基础期限，对于违纪、职务违法调查一般只能留置15日，在特殊需要情况下，经相关部门审批可以延长一次，但以30日为上限。①参见马柳颖、黄小龙、曾涛：《监察机关调查程序设置反思——以<监察法（草案）>规定为视角》，《政法学刊》2018年第1期。除此之外，监察法还规定，涉嫌职务犯罪的留置人员被移送至司法机关后，若被判处管制、拘役及有期徒刑的，可以用留置期限进行折抵。基于职务违法行为的社会危害性低于职务犯罪行为的本质属性，笔者认为对职务违法人员而言，也应规定留置期限的折抵问题。当然，如何折抵还需要进一步探讨。

（2）对留置措施的适用条件予以明确。作为限制人身自由的一项调查措施，相较于其他措施而言，留置的适用条件应更加严格，而且要尽可能地予以明确，防止权力滥用。留置措施适用的时间应是立案后，在立案前的初查阶段，不可采用此措施。立案后留置措施的适用也不是任意的，而要满足一定的条件。监察法对留置适用条件的规定中出现了“案情重大、复杂”以及“可能有其他妨碍调查行为”这样的原则性规定和“口袋式”条文，对于此类含糊不清的规定宜予以进一步明确。对此，笔者建议可以仿照刑事诉讼法关于拘留等强制措施适用条件的规定，对于可能出现的情形予以封闭式的列举，实现留置适用条件的法定化，对调查人员的自由裁量空间予以严格限制。满足留置的条件后，在适用前还需经过审批，对于批准的主体，在实践中多采用上一级审批的方式。这种审批方式的弊端在于仍属于监察机关内部的监督，缺乏外部监督。因此，不少学者提出留置的审批权应由外部司法机关行使，例如可以是检察院，也可以是法院。笔者认为设立监察权的外部监督方式是非常有必要的，由作为司法监督机关的检察院来对留置措施的适用进行审批也未尝不是一种可以探索的方式。

（3）合理确定留置期限。对于严重职务违法行为的留置期限前文已经有所探讨，这里探讨的留置期限特指职务犯罪行为的留置期限。对于职务犯罪嫌疑人的留置期限，笔者认为应参照职务犯罪侦查权转隶前检察院办理职务犯罪案件时的羁押期限。在所参照的羁押期限的选用上宜采用逮捕期限而非拘留期限，原因在于拘留是在紧急状况下所采取的一种临时剥夺人身自由的强制方法，是逮捕前的一种过渡性措施，其与留置的属性显然不同，因而不具有参考价值。我国刑事诉讼法明文规定，一般而言，被告人在侦查中的羁押期限以2个月为限，若案情复杂，在规定时间内难以侦查终结的，获批准后可延长1个月。对于职务犯罪被调查人的留置期限，也应参照此规定确立，即“留置时间一般情况下以2个月为限，情况特殊，经批准可延长一次，但延长时间不得超过1个月。”还应当注意，此处的批准机关指的是留置措施启动时的原批准机关。

（4）规范留置场所的设置。在留置场所的选用上，笔者认为不宜再将原来纪委和行政监察机关的“两规”“两指”作为留置场所，而可以考虑将留置场所统一设置于看守所内。这主要是基于以下2个原因：其一，相较于“两规”“两指”等场所，看守所无论是在制度规范方面还是在硬件设施方面都占有优势。一方面，看守所相对成熟的制度可以规范监察机关办案人员的讯问等活动。另一方面，职务犯罪侦查权转隶前，人民检察院办理职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像，而此次监察法并没有提及对该项措施的整改，因而仍应沿用此项规定。将看守所作为留置场所可以利用现有的录音录像设备，实现对监察人员办案过程的监督。其二，将留置场所设置在看守所，可以有效发挥刑事执法检察机构（即监所检察）的监督作用，在被调查人权益的保障上也更为充分。①参见汪海燕：《监察制度与<刑事诉讼法>的衔接》，《政法论坛》2017年第6期。

（三）完善调查程序中的律师介入制度

监察体制改革断不能只转权力、不转权利，顾此失彼。②参见熊秋红：《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》，《环球法律评论》2017年第2期。获得辩护的权利是宪法及刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人的一项基本权利，在刑事诉讼程序中，自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人便具有了委托律师为其辩护的权利。在职务犯罪调查程序中，被调查人也有获得律师辩护的权利，这种权利不宜仅仅因职务犯罪的特殊性而被剥夺。

有关调查阶段律师介入的时间节点问题，笔者认为既然监察法没有关于这方面的特殊规定，还是应该遵循刑事诉讼法的规定，即“职务犯罪嫌疑人自被监察机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人。”讯问这一调查措施在监察法中已有明确规定，而限制人身自由的留置措施是否能理解为规定中的“强制措施”呢，笔者认为答案是肯定的。留置在性质与效果上与拘留、逮捕等强制措施是相同的，都能起到限制人身自由，保障调查（侦查）顺利进行的效果。故职务犯罪嫌疑人有权在第一次被讯问或被留置时即委托律师为其提供必要的辩护。委托律师权作为犯罪嫌疑人的一项重要权利，必须得以实现，为了避免其成为一纸空文，还派生出了与其相关的其他两项权利，即被告知有权聘请律师的权和免费获得律师帮助的权利③参见孙长永：《侦查程序与人权保障：中国侦查程序的改革与完善》，中国法制出版社2009年版，第563页。。这两类权利对于聘请律师权的实现具有重要意义，且已经被刑诉法所固定下来，监察机关在办案时也应当遵循——在第一次讯问或对被调查人采取强制措施时，即告知对方有权委托律师，并在对方无能力聘请律师时为其申请法律援助。

除了有权申请律师为其提供辩护外，侦查阶段犯罪嫌疑人还享有同律师会见的权利，但也有例外情况，即特别重大贿赂犯罪案件，经侦查机关许可后，律师方可与嫌疑人会面。在监察办案中，这条规定也应当保留。对于除特别重大贿赂犯罪案件（涉案金额50万元以上）以外的职务犯罪案件，应当赋予被调查人与律师自由会见的权利，不过为了保障案件信息不被泄露，可以在会见前要求律师填写保密承诺书等材料，督促律师更好地履行保密义务。而对于特别重大的贿赂案件，只有在监察机关同意时才可会见，但若监察机关至调查结束也不同意会见，这条规定就会从根本上剥夺被调查人的会见权。基于权利保障的要求，有必要对监察机关的会见批准权进行规范，具体以比例原则为限，调查机关应根据被调查人与案件的相关情况进行综合判断后再作出批准与否的决定，但这种判断方式的主观性太强，因而还必须设置一条刚性条款，即规定调查终结前，被调查人至少应会见律师一次。④参见汪海燕：《监察制度与<刑事诉讼法>的衔接》，《政法论坛》2017年第6期。

（四）完善监察程序的衔接机制

1.违纪调查程序与职务违法、职务犯罪监察程序间的协调

监察体制改革前，为了杜绝“狱中党员”的尴尬现象，对于党员违纪违法遵循的是“先处分后移送”的原则，即对行为人进行纪律处分后，再移送至检察机关等其他部门进行处罚。监察体制改革后，监察机关既执纪又执法，违纪行为和职务违法行为在监察机关内部即可进行处置，在此种情形下，是否沿用先前“先处后移”的模式还值得进一步讨论。笔者认为，在监察机关内部，不宜再适用此种模式。监察机关的成立旨在更便捷、高效地打击腐败行为，但“先处后移”的做法不仅耗费时间，而且导致反腐力量分散，难以形成合力，背离了监察体制改革的初衷。

监察程序的设计始终应立足于监察工作实务，监察体制改革以来，各地在监察工作中积累了不少有益经验，这些经验为监察程序的完善提供了思路。例如，对于党员违纪违法案件，福建省在办案过程中，同时给予违反党纪立案和职务违法立案，同步开展执纪审查和监察调查，在短时间内就可查清行为人有关违纪和职务违法职务事实，形成纪委监委两套卷宗，这一做法既符合执纪审查要求，也符合依法调查的要求。①参见陈金来：《福建省探索构建公职人员涉嫌职务犯罪案件移送起诉工作机制 法法衔接更顺畅更有效》，《中国纪检监察报》2018年3月28日。同时立案并开展执纪审查和监察调查的做法一方面实现了执纪审查与职务违法、职务犯罪监察程序的彻底分离，符合程序正义的要求；另一方面也极大节省了办案时间，在促使反腐工作高效运行的同时也有利于当事人的权利保障。在未来监察程序的完善中也可借鉴此种模式，但要注意的是，执纪审查程序与职务违法、职务犯罪监察程序的独立并不意味着两者之间绝对的隔离，对于案件信息等还是可以相互沟通交流，以达到快速、准确查办案件的目的。

2.职务犯罪监察程序与司法程序的衔接

首先要解决的就是证据的转化问题。对于监察程序中所收集的物证、书证等实物证据，在诉讼程序中予以适用并没有什么异议，而对于证人证言等言辞类证据是否可以不经转化直接适用于诉讼程序则没有定论。其实对于司法程序外收集的言辞类证据能否直接在诉讼程序中适用的问题，我国刑诉法已给出了答案。在关于行政机关收集证据的转化问题上，刑诉法仅规定了物证、书证等实物证据可直接适用于诉讼程序，而将言辞类证据排除在外。故为了提高诉讼证据的可靠性，同时也为了与刑事诉讼法规定的一致性，建议在对证据转化问题进行细化规定时，也仅规定监察程序中收集的实物类证据可直接适用于诉讼程序，而将言辞类证据排除在外。同时，考虑到监察机关并不属于行政机关，《刑事诉讼法》第54条第2款也应作出修改，即在本条的“行政机关”后再加上“监察机关”。同时，还需要特别注意的是，这里的“作为证据使用”仅指这些证据具有作为刑事诉讼证据的资格，并不意味着其可以作为最终的“定案证据”②参见韩旭：《监察委员会调查收集的证据材料在刑事诉讼中使用问题》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2018年第2期。，其最后是否能成为定案证据，还得经过一系列的审查。对于冻结、扣押、留置等强制措施的衔接问题，监察法的规定较为笼统，仅规定检察机关按照刑诉法对嫌疑人适用强制措施，对很多细节性的问题并没有进一步地说明，如强制措施之间时间的衔接与计算问题等。监察程序和刑事程序的性质不同，在案件移送至检察机关后，程序间的转换是必不可少的，在制度设计时，对此问题应予以明确规定，这也是人权保障原则的要求。③参见叶青：《监察机关调查犯罪程序的流转与衔接》，《华东政法大学学报》2018年第3期。故建议在制定有关监察法实施细则时对这一问题进一步细化，例如严格规范采取强制措施的时间，以保障被调查人的合法权益。

监察法的颁行实现了对所有公职人员的监察全覆盖，推动反腐工作向制度反腐深入，将党内监督同国家机关监督、司法监督等贯通起来，提高了党和国家的监督效能。④参见巴山夜雨：《监察法是反腐败国家立法》，《人民日报·海外版》2018年3月14日。但同时也应意识到，国家监察制度尚处初创，还面临诸多实践中的难题，监察法规定并不清晰的职务违法与职务犯罪的界分就属于其中的典型，对此应当在监察法的实施过程中予以重视并逐步规范和完善。