论非法拘禁供述排除规则的适用

郑 旭，徐文静

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一、引言

2017年6月，“两院三部”为了规范刑事司法行为，制定并公布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)，其中第4条提出，非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。2017年12月27日的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》(以下简称《规程》)对这一规定再次予以了确认。《规定》公布之前，我国刑事诉讼法和相关司法解释中，只规定了以刑讯逼供等方式获取的供述应当依法予以排除，排除范围较窄。《规定》正式将非法拘禁获得的供述纳入非法证据排除规则的适用对象，是对刑事诉讼法第54条第1款的扩大解释。在《规定》实施的新闻发布会上，发言人指出，“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督”是目前刑事司法改革的重要目标，本《规定》有利于这一目标的实现。

非法拘禁作为一种严重侵犯公民人身自由的行为，不仅违反我国宪法关于公民人身自由基本权利的规定，也是对刑事诉讼程序规定的破坏，必须依法予以规制。排除非法拘禁获得的供述作为《规定》的亮点之一，具有深厚的理论和实践基础，是一种震慑办案人员、保障人权和维护程序正义的有效手段，是对其中涉及的价值冲突进行衡量后的选择，符合我国当前完善司法监督、加强对非法取证源头预防的现实需要。但是，由于目前第4条仍属于比较概括的条文，关于排除供述的具体适用等问题在《规定》中未做出明确规定，对于该规则如何适用还有待进一步研究细化。本文拟从我国的司法实践出发，在分析和借鉴域外相关理论和规定的基础上，尝试对该规则的适用范围、例外等问题提出细化建议，以增强该规则的可操作性，推动该规则的完善。

二、非法拘禁供述排除规则的适用范围

非法拘禁方法获得的供述应当依法予以排除，但是《规定》第4条仅规定了非法拘禁行为的外延，即非法限制人身自由的行为，非法拘禁的内涵并不明确。刑事诉讼法中也没有对证据排除中的非法拘禁的概念做出规定，仅在第18条关于人民检察院立案管辖的范围时提到了非法拘禁，而第18条中的非法拘禁应该对应刑法中规定的非法拘禁罪，即非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由[1]的行为，这主要是从其实体的法益侵害性方面进行的定义。非法拘禁供述排除中的非法拘禁，主要强调程序违法，既不等同于非法拘禁罪，也不能涵盖所有违反法律规定的拘禁行为。对《规定》中所指的非法拘禁的范围进行界定，我们认为应当从立法原意和价值衡量的角度出发，在借鉴西方相关理论的基础上，考虑以下三个要素：

(一)主体要素

实施非法拘禁行为的主体特定，必须是行使侦查权的办案机关，不能是公民个人，这与非法拘禁供述排除的立法目的有关。排除非法拘禁获得的供述，实质上就是试图从侦查人员的动机出发，从源头上震慑非法拘禁行为。

根据美国联邦最高法院判例，排除非法证据及“毒树之果(fruit of the poisonous tree)”是为了震慑警察对个人权利的侵犯[2]，“迫使人们尊重宪法保障的规定的唯一切实有效途径，就是消除无视它的动机”[3]。虽然我国法律并未对“毒树之果”做出明确规定，但学术界对其相关理论已经存在各种讨论。我们认为，这个比喻中，非法行为首次获得的证据是“毒树”，由该证据衍生出的派生证据是“果实”。在非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述中，非法拘禁可以被理解为广义的搜查扣押的一种，犯罪嫌疑人人身就是非法搜查扣押获得的实物证据，被非法拘禁的犯罪嫌疑人是“毒树”，犯罪嫌疑人作出的供述则是“果实”。从经验主义的角度看，“毒树”是为了获取“果实”，只有“果实”被排除，动机无法实现，才有可能使侦查人员放弃实施非法拘禁等行为的念头。

因此，在我国刑事诉讼活动中，非法拘禁供述排除规则适用的行为主体就是行使侦查权的侦查机关。公民个人从事非法拘禁行为构成犯罪的，不属于该规则的适用范围，用刑法或侵权行为法规制即可。但是，侦查人员以获取供述为目的教唆普通公民实施非法拘禁的，则该非法拘禁行为视为侦查人员的行为，属于《规定》所称的非法拘禁。

(二)行为要素

首先，非法拘禁中的“非法”应理解为既没有刑事诉讼法上的依据，也没有其他法律上的依据。如果存在其他法律上的依据，例如根据《警察法》的规定，符合特殊情况时，可以将有违法犯罪嫌疑的人带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问，警察的这种留置盘查是突破刑诉法对许可的要求而对人身进行的无证拘禁，但并不非法。当然，它仅是指在不掌握案情、不符合拘留逮捕条件时，针对仅有犯罪嫌疑的人采取的拘禁措施，对于已经符合拘留逮捕条件的，不能适用留置盘查。除此之外，监察机关的留置、刑法和其他法律中规定的强制治疗、收容教育、收容教养等也不属于非法拘禁。也就是说，法律实施人员实施限制人身自由的拘禁措施，只要有其他法律依据，就不因没有刑事诉讼法依据而构成“非法”拘禁。

其次，刑事诉讼中“非法拘禁”的主要行为方式为无证拘禁，这是由我国司法实践现状决定的。司法实践中的非法拘禁行为，大都是因为拘传证、拘留证、逮捕证(以下简称“许可”)申请程序复杂、签发效率低下，部分侦查人员出于尽快收集证据、查获犯罪等目的，在未获取许可之前拘禁犯罪嫌疑人，因此本条规定的主要目的就是禁止无证拘禁。

将非法拘禁的行为方式限定为无证拘禁需要注意以下两点：第一，只包括无证，不包括许可本身有瑕疵。这是考虑到，如果后续的司法机关对已经执行的拘传、拘留、逮捕进行实质性审查(审查是否符合相应的条件等)导致先前的许可归于无效继而排除该供述，会使因信赖许可而执行拘捕的侦查人员无所适从。许可的实质有效性不是他的审查范围，许可瑕疵的不利后果也不应由其承担。第二，只考虑有无许可的问题，不考虑后续程序问题。有的拘禁行为虽然违反刑事诉讼法的程序性规定，但不属于应当排除供述的非法拘禁。只要经过了合法的审批程序，签发了合法的许可，侦查人员基于合法的许可拘禁被追诉人，都应视为合法拘禁。由此，对于拘禁以后存在的场所有误、权利告知等程序不合法行为，被追诉人有权申诉、控告，不适用非法拘禁的供述排除规则。这是因为，从侵犯客体来看，无证拘禁是直接对原本处于自由状态的被追诉人的人身自由的限制，实际上是对实体权利的侵犯，是不可逆的，所以要严格禁止。而有证拘禁后的程序性错误一般直接侵犯的是被追诉人的诉讼权利，危害性相对较小，不需要适用供述排除这种相对严厉的惩罚规则。也就是说，在对是否适用供述排除规则进行价值衡量时，侵犯被追诉人权利的类型、严重程度，可以作为衡量因素。

非法拘禁供述排除规则在具体适用时，最为关键的就是承担证明责任的控方的证明不存在非法拘禁行为，具体的证明方法是提出证据证明存在合法的许可(包括初始存在和24小时内补齐)或者有其他合法依据。除此之外，如果立法采纳本文第三部分建议的例外，控方也可以就可能构成例外的因素(如侦查人员的主观过失等)进行证明，该情形是否属实、是否属于例外由司法人员裁量。

(三)时间要素

时间要素的第一层含义是，构成非法拘禁要持续一定的时长。如果侦查人员基于正当理由，在拘禁时没有获得许可，但在拘禁后较短的时间内获得了许可，即可视为拘禁初始合法，但这个期间没有法定标准。根据2006年最高检发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，国家机关工作人员构成非法拘禁罪的立案标准之一是非法剥夺他人人身自由24小时以上。我们认为，可以将非法拘禁成立的时间也规定为24小时，即如果没有事先取得令状，从侦查人员拘禁被追诉人到获取令状，超过24小时的构成非法拘禁，由此获取的供述应当排除；若未达到24小时，则视为合法拘禁行为。要注意的是，这里的24小时并不是指拘禁行为持续的时长，而是无证状态持续的时长。

司法实践中，侦查人员实施无证拘禁通常是由于情况紧急、无法及时取得许可，为其设定持续时间是综合考量各种因素的结果。首先，从“成本效益分析(cost benefit analysis)”角度看，该种情形下排除供述很可能影响案件事实真相的查明甚至错放有罪之人，而侦查人员在24小时内获取了许可，主观恶性相对较小，排除供述所付出的代价明显大于获得的益处。据此，设定时长是价值衡量的结果，同时也给了侦查人员一个补正的机会，督促其尽量寻求合法依据，这也是震慑作用的一种体现。其次，将非法拘禁的持续时间与刑事犯罪构成规定相同，主要是揣摩立法意图的结果。为非法拘禁在程序上设定供述排除规则，并非是由于适用实体法制裁的门槛过高，而是实践中其震慑作用未能达到防止非法拘禁的效果。杜绝非法拘禁是必须实现的目的，既然现有实体法规定不足以震慑警察的非法拘禁，那么就实行程序与实体双罚。

时间要素的第二层含义是，超出许可所允许的时间期限，即超期羁押不属于本文所探讨的“非法拘禁”。超期羁押是指依法被刑事拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，在侦查、审查起诉、审判阶段的羁押时间超过刑事诉讼法规定的羁押时限的行为[4]。即一开始的羁押行为是合法的，但期限的延长没有法定的依据。例如，根据拘传证可以拘传犯罪嫌疑人最长24小时，超出24小时后既不出示拘留证也不释放犯罪嫌疑人，这段时间就属于超出许可所允许的时间期限；再如，拘留期限届满后没有批捕，对嫌疑人继续羁押的时段也属于超期羁押。有学者认为， “非法拘禁” 一词，无论从内涵还是外延上都可以包涵 “超期羁押”[5]，因为羁押超过法定期限的部分具有非法限制人身自由的性质，且没有合法依据，可以构成广义上的非法拘禁行为。有学者则认为这次《规定》的缺憾之一就是未规定超期羁押获取的证据是否予以排除，这种观点则从侧面印证了该学者认为超期羁押并非非法拘禁。我们认为，超期羁押不属于《规定》所指的非法拘禁。理由是，根据前述对该条规定的解读，其目的是为了震慑侦查机关为获取供述而将一个原本享有人身自由的人进行限制，防止“以捕代侦”，是对侦查权的监督和控制。因此，应该对这里的非法拘禁作狭义理解，即是以取证为目的的、初始没有法律依据的拘禁。由此超期羁押行为不属于这里所称的非法拘禁，超期羁押期间获得的供述不适用非法拘禁获得的供述排除规则。

综合考虑上述三方面要素，需要适用供述排除规则的非法拘禁的范围应该是，侦查人员没有正当理由，缺少刑事诉讼法规定的拘传证、拘留证、逮捕证，在一定的期限内对被追诉人进行拘禁的行为，但有其他法律依据的除外。

三、非法拘禁供述排除规则的适用例外

从程序性制裁理论[6]角度分析，排除非法拘禁获得的供述意味着宣告侦查人员的这一取证行为归于无效，是从程序上对非法拘禁行为采取的最严厉的制裁手段，应该在全面考虑该非法拘禁的主客观情况后决定适用与否，不宜采取绝对适用的规则。并且在司法实践中，一些重大案件的犯罪嫌疑人、被告人供述对于发现案件事实十分重要，若基于非法拘禁行为完全否定其在刑事诉讼活动中的适用，可能会严重阻碍对真正有罪之人的定罪，不利于刑法的实施。因此，在适用供述排除规则的同时，有必要设置排除的例外情形。

美国联邦法院大法官认为，若绝对死板的适用排除规则，可能会不可避免的阻碍法官和陪审团发现案件事实。基于“麦克纳布-马洛里(McNabb-Mallory[7])规则”来宣称一个明显自愿认罪的供述不可接受，被认为是“为警察的错误而付出的非常昂贵的代价”[8]。所以美国联邦最高法院通过一系列的判例，在认为排除证据将无法起到充分震慑作用时，针对非法证据排除规则、“毒树之果”理论和“麦克纳布-马洛里”规则设置了部分例外，如善意的例外、独立来源例外、必然发现例外、稀释的例外和6小时的“安全港湾期间(safe harbor period)”等，这值得我们分析借鉴。

但是，与美国证据排除规则适用的证据种类不同，我国《规定》针对非法拘禁排除的仅是言词证据中的犯罪嫌疑人、被告人供述，不涉及实物证据的排除，所以其排除规则的例外在我国并不完全适用，创设例外还需要从我国的司法实践出发具体分析。在一些案件中，侦查人员确实存在非法拘禁行为，但是由于出现了一些中断事由或者合理解释，使得排除的目的无法实现、排除代价过大等，这时就需要在震慑警察与控制犯罪之间衡量，做出价值选择。参照其他国家为非法证据排除规则设置的例外，我们在对供述排除规则设置例外时，主要可以考虑以下三个因素：

(一)侦查人员的可责性

排除供述必须以震慑侦查人员故意且明显违法行为为目的，即侦查人员具有可责性[9]。若侦查人员出于过失实施了非法拘禁，比如侦查人员有合理但错误的信念，以为已经存在对个人进行拘禁的许可等，则不具有可责性，不能适用供述排除规则。因为在这种情况下，侦查人员没有无证拘禁的故意，排除供述的震慑作用无法发挥，也就不需要排除。

(二)非法拘禁与供述之间的因果关系

如果非法拘禁与供述之间因果关系微弱甚至不存在因果关系，供述并未受到非法拘禁行为的影响(如自愿供述)，或者假设不存在非法拘禁行为，侦查人员通过合法的拘禁讯问也能获得该供述的，该供述不予排除。因为这剥夺了侦查人员在合法的侦查活动中获得此项证据的可能性，排除证据不应该把侦查人员置于比其没有出现错误或违法行为之前更糟糕的位置，这不是排除规则的目的。[10]

但是由于供述不同于实物证据，具有主观性，一般很难判断和证明是否受到了非法拘禁行为的影响，也就无法明确列举所有例外情形。参考“麦克纳布-马洛里”规则中的“6小时港湾期间”，我们可以设置的一个比较明显的例外就是，侦查人员构成非法拘禁，但供述是在无证拘禁后的6小时之内作出的，可以视为自愿供述，不予排除。

(三)被追诉人的罪行严重程度

在适用排除规则排除供述时，要衡量多方价值，其中涉及的一个重要方面就是要衡量非法拘禁的侵权程度与被追诉人的罪行严重程度。有的犯罪具有严重的法益侵害性，如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等，这些案件中如果一味的排除供述，可能导致无法定罪，给整个社会带来不安定因素，这时侦查人员的非法拘禁行为的危害就显得微不足道了。根据“成本效益分析”的理念，排除供述的代价不应大于其产生的好处。这种情况下若仍坚持为了保障人权和程序公正而排除供述，则明显是得不偿失的，因为即使供述被排除，被破坏的公正和被侵犯的人权也无法得到挽回。

因此，若被追诉人的罪行过于严重，而非法拘禁获取的供述又明显真实，可以和其他证据相互印证以追究犯罪的，该供述不予排除。当然，这并不意味着允许侦查机关对犯了严重罪行的人实施非法拘禁，而仅仅是免除了排除供述这一程序性制裁，侦查人员仍应因其非法拘禁行为而接受刑事制裁。

为非法拘禁的供述排除设置例外情形，主要是进行价值衡量的结果。我国不同于美国通过判例设置例外的方式，因此应当在立法时明确规定，关于例外的适用问题允许司法人员在考虑以上因素的基础上进行裁量，以便在个案中体现公平正义。

四、非法拘禁衍生证据排除

非法拘禁获得的供述排除后，后续获得的与之相关的言词和实物证据也存在是否应当排除的问题。基于非法拘禁行为对被追诉人人权产生的不可逆的侵犯，我们认为对供述衍生的重复性供述和派生实物证据的适用也应该严格控制。

(一)重复性供述的适用

非法拘禁获得的重复性供述是指，被追诉人在非法拘禁期间作出供述后，在侦查机关获得合法的拘捕手续后又作出了内容相同的供述。《规定》第5条关于刑讯逼供获得的重复性供述采取了“排除为原则，不排除为例外”的模式。但是，该规定只针对刑讯逼供获得的重复性供述，对非法拘禁等非法限制人身自由方式获得的重复性供述则没有规定。

如果非法拘禁获得的重复性供述一律不排除，会使供述排除规则的震慑作用大打折扣，但如果适用绝对排除规则，又可能会导致排除范围过大，不利于控制犯罪。因此我们认为，对非法拘禁获得的重复性供述应当采取裁量排除的方法。

由司法机关在考虑相关因素后裁量排除，便于综合衡量影响供述的各种因素，在控制犯罪的同时更好的维护被追诉人的利益。例如，被追诉人为了获得从宽处理或者真诚自愿悔罪等而做出重复性供述，在确定该供述未受到先前非法拘禁影响时，应当允许不排除该重复性供述。供述作为一种主观言词证据，个案中可能受到多种因素的影响，根据单一因素确定一种普遍适用于每个案件的例外并不现实，而且将例外具体化会使侦查人员刻意追求例外，使例外成为非法侦查的保护伞，进而架空该排除规则。因此我们主张不设置明确例外而采取中立的司法机关裁量的方式，体现对侦查权的司法监督和控制。

司法机关在裁量是否排除重复性供述时考虑的各种要素，主要应包括被追诉人的个体情况：自身的生理、心理因素、承认该供述对其是否有利、是否知晓权利等，必要时可以引入专家证人予以证明。犯罪的严重程度由于在为排除规则设置例外时已经衡量，此处便不需要再考虑。同时基于震慑侦查人员非法拘禁行为的目的，应当着重考虑侦查人员非法拘禁的动机，即是为了获得供述还是为了制止犯罪、防止更严重的后果发生。对于把非法拘禁作为获得口供手段的情况，应当倾向于排除。

(二)派生实物证据的适用

派生实物证据是指以非法拘禁获得的供述为依据而获得的实物证据，可谓是“毒树之果”又产生的果实。根据我国《刑事诉讼法》第54条的规定，对于不符合法定程序的物证书证采取瑕疵补正的排除。《规定》重复了该条规定，而根据非法侦查行为获取的供述而得到的派生实物证据的适用问题并未明确。如果排除供述却承认派生实物证据，侦查人员大可规避禁止以不正当方法取供之规定，先违法讯问，再以间接获得之证据，证明嫌疑人之罪行，以收异曲同工之妙[11]。这也会使得排除供述的震慑作用大大减弱，因此对于该派生实物证据也同样应该采取裁量排除的方法。

我们认为，关于排除派生实物证据的考量因素，可以参考美国“毒树之果”理论设置的例外，其中的独立来源例外、必然发现例外涉及的价值衡量都可以作为我国派生实物证据排除时的考量因素。具体而言，如果不存在该非法拘禁获得的供述，实物证据经过其他独立来源或正常的侦查活动也必然能发现的，该证据不予排除。不能使侦查人员的调查取证处于比未进行非法拘禁之前更艰难的情况，是司法人员裁量是否排除派生实物证据的主要理论依据。

五、结语

通过上文对《规定》第4条以及其他相关法律条文的分析，非法拘禁供述排除规则具有深厚的法理基础，对于规制我国司法实践中存在的大量非法拘禁行为可以起到较好的预防和制裁作用，有利于加强对限制人身自由侦查手段的司法监督。但是要想在司法实践中发挥作用，还应对供述排除规则的适用范围、适用例外等作出细化规定。因此，我们主张，应当将非法拘禁的内涵限定为侦查机关没有任何法律依据的无证拘禁，并以价值衡量为指导，对该排除规则的适用范围和例外进行具体分析，合理界定。同时，出于保障人权、震慑侦查人员的考虑，对在非法拘禁所得供述基础上产生的重复性供述和派生实物证据，也要在司法机关考虑各种因素后裁量排除。

随着尊重和保障人权理念在我国的深入发展，刑事诉讼法的程序价值越来越受到重视，证据制度作为其中重要的程序制度也必将越来越完善。非法拘禁获得的供述排除原则要想实现杜绝非法拘禁的目的，仍需要在司法实践中不断的修正和发展，以期在对限制人身自由的侦查措施进行司法控制和监督的同时，更好的实现刑事诉讼法控制犯罪、保障刑法正确实施的功能。

参考文献：

[1]赵立志.非法拘禁罪客观要件探析[J] .中国检察官，2012，(18)：27.

[2]郑旭.非法证据排除规则[M].北京：中国法制出版社，2009：83.

[3]Kerri Mellifont, Fruit of the Poisonous Tree[M].The Federation Press, Sydney 2010：78.

[4]李津媛.隐性超期羁押的原因和对策分析[J] .山西省政法管理干部学院学报，2017，(04)：87.

[5]万毅.何为非法 如何排除?[J] .中国刑事法杂志，2017，(01)：65.

[6]陈瑞华.程序性制裁制度的法理学分析[J] .中国法学，2005，(06)：150.

[7] McNabb v. United States, 318 US 332(1943).

[8] Meredith J. Rund，Breathing Life into the “Working Arrangement” Rule: Maintaining a Federal Deterrent in Joint Federal-States Law Enforcement Operations[J].UMKC.L.Rev，1997，(66)：473.

[9] Yuval Merin, Lost Between the Fruits and The Tree: in Search of a Coherent Theoretical Model for The Exclusion of Derivative Evidence[J].New Crim. L. Rev，2015，(18)：284.

[10] Nix v. Williams, 467 US 431, 443(1984).

[11]韩旭.非法证据排除新规：进步、局限及其适用问题[J] .江苏行政学院学报，2018,(01)：121.