论规范警察权的运行

王 欣

（中共山东省纪委，济南 250001）

一、引言

全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。习近平总书记在党的十九大报告中强调，要建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法。警察部门是政府的重要组成部分，是重要的执法力量，规范警察权的运行是建设法治政府，严格规范公正文明执法的应有之义。近年来，随着全面依法治国的深入推进，警察部门的法治意识显著增强，运用法治思维和法治方式的能力普遍提升，政府在运用警察权力方面也不断规范，但同时也偶尔能在媒体上看到警察在执法过程中使用措施不当引发的事件，有的还形成了舆论热点，引发了社会关于警察权滥用的质疑和争论。这也显示出，在警察权规范运行方面还存在需要进一步完善的空间。

二、警察权运行的研究梳理

警察权涉及警察、公安、警察权、警察职权等概念，学界有很多论述，很多学者从各自的角度提出概念，多是从警察权属性的角度去阐释概念和属性。争论的焦点是警察权尤其是其中的刑事调查权或者是刑事司法职能究竟是司法权还是行政权，或者说是具有司法性质行政权。有的认为“警察权作为最典型的行政权力”“，从司法权与行政权的本质属性分析，认为刑事犯罪的侦查权在本质上仍属于行政权的范围，并且是一种特殊的行政权”“，是行政权力的分支”［1］；有的认为“警察权是警察行政职权和警察刑事职权的统一。”［2］《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的表述是：“（二）优化司法职权配置。健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制”。根据这里的表述，《决定》更倾向于将侦查权归于司法职权。还有的学者认为，警察权包括刑事调查权本质上是行政权力，是服务于审判权的一项行政权力，这取决于警察权直接、单方、强制等特点，不具备司法权所具有的终局性、中立性、独立性和消极被动性［3］。规范警察权更要遵循行政权力运行的规律，在保证警察权高效、及时、集中行使的前提下，规范权力运行的界限和方式。

对警察权运行的原则，学者也有较多的研究，有的学者认为警察权运行的原则分为一般原则和具体原则，一般原则包括人民主权原则、法治原则、人权原则、公共原则；具体原则包括司法控制原则、程序原则、平等对待原则、责任原则、比例原则、及时高效原则。［4］有的学者认为警察权的运行原则应当包括公共性原则、责任原则、比例原则、合法原则［5］。有的学者认为警察权的运行原则包括警察公共原则、警察责任原则、警察比例原则［2］。总的来看，都要求警察权的行使应当在公共事务或者公共秩序管理过程中行使（公共原则、合法原则），依据法律授权并依据法定程序行使（合法原则、法治原则、程序原则），按照相对人的情节采取对等或者合理的方式行使（比例原则、平等对待原则、相应性原则），警察机关或者警察个人应该为权力行使的结果负责（责任原则），司法权应该对警察权形成制衡（司法控制原则）。

三、警察权运行的特点及存在的问题

（一）警察权的概念和属性

研究规范警察权的运行，应首先明确警察权的概念和属性。本文所称警察即为公安机关的人民警察，所称警察权是指由国家宪法、法律赋予警察机关执行警察法规范，实施警务活动的权力。［6］警察权的外在表现即为警察职权。一般认为警察权具有双重职能，一项职能是警察机关在履行公共秩序维护过程中的行政处罚权、行政强制权等，多被称为治安管理权、行政管理权或者行政执法权等；另一项职能即为刑事案件的调查权或者侦查权。根据2016年12月1日公布的《中华人民共和国人民警察法》（修订草案稿）的规定，其第二条第二款将人民警察界定为“公安机关中依法履行治安行政执法和刑事司法职能且被授予人民警察警衔的工作人员”，这意味着，立法机关认为警察职权包括行政执法和刑事司法两项职能。

（二）警察权运行的特点

警察权相对于一般的行政权力具有自身的一些特点，使得规范警察权较之其他权力更为迫切和重要。警察权或者说是警察职权具有以下的特点。

1.权力体系的庞大。警察权措施手段的多样、内容和范围的广泛是其他权利所不具备的。依据法律法规的规定，警察权外在表现出来的警察职权包括治安管理权、道路交通管理权、消防监督权、户政管理权、出入境管理权以及在刑事案件调查过程中的侦查权、刑事强制权、刑事执行权。［2］通俗的讲公民从出生到死亡，都会涉及到警察权的覆盖范围。

2.强烈的“暴力”“强制”特征。警察权具有其他行政权力较少具有的强制性，与公民权利的冲突较为直接、激烈，甚至涉及到公民最基本的人身权、生命权。其最为突出的特点在于，警察权是与民众日常生活最为贴近的并能够直接行使暴力的国家权力［7］，或者说警察权具有其他权力所不具备的“即时暴力性”［8］。其更具有单方性，很多情况下，警察权的行使不仅不需要相对人的配合，甚至不为相对人所知晓，比如技术侦查的本意就是要保证不被相对人所知晓；更具有强制性，比如限制人身自由的权力在行政机关中唯警察机关所独有；更具有主动性，这不仅表现为对相对人而言，警察权力的主体更为主动，也表现为其权力行使过程中强势、直接、独立、封闭和追诉性。

3.自由裁量权较大。自由裁量空间首先表现为其权限的宽泛和边界的不确定。理论上讲，警察权可以覆盖所有涉及公共秩序的事由，而公共秩序本身就极其模糊，存在巨大的解释空间，警察人员可以以“公共秩序”为由，对于许多行为具有选择“管”还是“不管”的自由。其次，警察权的自由裁量权表现为警察机关及警察个人能在罚款数额、拘留期限等幅度内的自由裁量，对待一个违法行为，根据行为的性质、情节、特点，警察机关及警察人员可以从批评教育、训诫、罚款直至拘传、留置、拘留等限制人身自由的各种措施手段中进行选择。其三，“程序”的自由裁量更为严重，警察机关同时行使社会治安管理和刑事案件调查的权力，事实上违法与犯罪本质上都是一样的，外在表现形式也基本雷同，只是违法程度的区别而已。由一个主体行使两项权力，就为警察机关和警察人员有权选择将相对人纳入“治安管理”或者“刑事调查”，或者在过程中可以实现“治安管理”或者“刑事调查”以及相关措施的无间隙切换，这种程序选择的权力，是“程序”上的自由裁量。警察权的自由裁量幅度之大在所有权力中堪称之最，这也是警察权运行过程中最容易出问题的地方，也是规范警察权最为迫切解决的问题。

（三）警察权运行中存在的问题

警察承担着维护社会秩序稳定、打击犯罪的神圣职责，在维护社会稳定、守卫公共利益和公民人身财产安全方面付出最多，是和平时代流血最多的群体。但同时，在警察权的运行过程中，还存在一些问题需要予以关注。

1.警察权的越位和缺位。警察权的越位主要是指警察机关或人员超越权限行事，比如一段时期来，地方政府过渡使用警察权被社会所诟病，也成为警察机关的负担，有些基层公安机关参与计生、拆迁、征地等非警务活动。还有的是警察机关或人员超越了权限范围过分介入公民个人生活，形成对公民权利和私人生活的干涉，例如河北涉县一男子发帖称医院食堂价高难吃被拘留。还有的使用措施不当，比如上海警察摔倒妇女和其怀中的孩子、“鸿茅药酒”千里抓人事件等都引发了社会对警察权使用的关注。还有的甚至出现以权谋私的“寻租”现象，从近些年查处的警察人员违纪违法的情况看，有的警察利用权力谋取私利，甚至充当“保护伞”。当然，与越位相对应，在一定程度上也存在警察权缺位的情况，对一些情况下应当采取即时强制措施制止事态发展，而警察没有采取强制措施，引发社会不满，比如屡次出现的乘客强行阻挡车门关闭，影响高铁运行的情况，警察在当场处置中也存在采取强制措施不及时不果断的情况。

2.司法权对警察权控制不够。审判权控制警察权的不足之处有两方面，一是审判权相对警察权更为被动，这是司法权力属性的表现，多为事后监督，更多的表现为一种“纠正”和“救济”。二是依据我国行政诉讼法的规定，审判机关只能依据相对人提起的行政诉讼审查具体行政行为是否合法，而不能审查抽象行政行为，限定了对警察权监督的范围。实践中检察权对警察权的监督制约也非常薄弱无力。一是对警察权治安管理职权的监督存在空白，没有赋予检察机关对警察机关行政拘留、行政罚款等行政行为的监督措施和途径，使得难以发现“以罚代刑”的问题，难以对“治安管理”与“刑事调查”之间切换有效监督。二是对刑事调查权的监督也不够有力。检察机关仅仅能在刑事案件的批准逮捕和提起公诉两个环节对警察机关提供的证据材料进行审查，进行有限的介入，其余的侦查措施均由警察机关自行掌握，对警察采取拘传、拘留、查封、扣押等措施缺少监督途径。警察权的运行本身具有独立封闭的特点，司法权对警察权的控制不力，会使得警察权更容易在自由裁量巨大的空间内自我选择。

3.监督机制不健全。我国现行的警察权的监督机制是一个复合的、多渠道的机制，存在多头监督，缺乏合力的现象，对警察的监督包括内部党委、纪委、督察部门的监督，外部包括舆论监督，但并没有形成有效的监督合力，存在监督的空白地带。二是对警察权力的内部监督多是事后监督，往往是出了问题之后的责任追究，对警察权运行的过程监督还不够。三是警察权的运行还不够透明，因为警察权的运行具有天然的“保密”色彩，使得监督难度加大。

四、规范警察权运行的法治原则

规范警察权的运行重点是规范自由裁量权的运行，应当坚持公共原则、程序原则、比例原则和司法控制原则。应当说，经过近些年的发展，警察机关及警察个体大体能做到依照法定程序行使职权，过去常见的“超期羁押”、“刑讯逼供”、“暴力取证”等违反程序规定情形已经比较少见了。与此相对应，笔者认为应重点强调警察权在运行中坚持公共原则、比例原则和司法控制原则。

（一）公共原则

孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才停止”。公共原则就是要求警察权行使必须有一定的边界，即以维护公共秩序为必要，除此以外警察权不得随意干涉。日本学者指出，警察权行使的公共原则包括三个具体要求：私人生活不可侵犯原则、私人住所不可侵犯原则、不干涉民事法律关系原则。由此可见，只有出于公共需要才能行使警察权，而对于私人领域警察权不得介入。［4］公共原则只是从抽象的框架内限定了警察权的运行边界，但原则本身也具有模糊性和不确定性。公共秩序、公共利益、公共安全等概念本身存在解释的空间，存在模糊性，同时私人空间、私人关系与公共秩序、公共利益不是绝对的隔离，存在着千丝万缕的联系，尤其是随着网络、自媒体、朋友圈等新的生活方式的出现，使得“公”与“私”的界限更加模糊。但是从另外一个角度理解，“公”与“私”界限越是模糊，越需要警察机关和警察个体坚持公共原则，防止过分介入“私”权利和“私”生活。

（二）比例原则

比例原则解决的是警察权的内在界限，是对自由裁量权的束缚，其要求警察机关在选择措施时，应考虑措施的妥当、必要和均衡，警察权的行使及其采取的措施止于维持公共秩序必要的最低限度，使得警察权行使的目的与公民权的限制成比例，处罚程度与违法程度相适应。规范警察权的运行，最佳的状态是警察权在处置事项的时候，在自由裁量的空间内，采取的措施与事项的严重程度相匹配，也即解决对一个违法行为所采取什么样的措施才是最合适的这个问题。规范自由裁量权并不意味着否定自由裁量，因为法律不可能预料到所有的情况，赋予警察机关自由裁量是警察权准确、高效行使的前提。正如美国行政法学学者所说“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当控制他的行使”［7］。比例原则在一些国家是宪法阶位的原则，调整着立法、司法、行政等领域，而在我国，比例原则对立法、司法、行政的约束还比较薄弱。

（三）司法控制原则

以司法权制衡警察权符合权力分立与制衡的一般原则，也是保障公民权利的需要。警察权的行使必然涉及公民权利的限制，而公民个人面对警察机关处于弱势，以同为国家权力而又超然、中立的司法权制衡警察权就显得尤为必要。司法权制衡警察权的途径有：针对警察机关及警察人员行政行为的诉讼、审判机关对刑事案件的审查和检察机关实施的法律监督，包括立案监督、批准逮捕、审查起诉、对警察机关和警察人员违法行为的调查。

五、进一步规范警察权运行的建议

任何权力都需要规范，警察权与其他权力一样，是一种“必要的恶”，规范警察权运行是法治的必然要求，也是警察权自身特点的内在要求。规范警察权的运行必须遵循警察权运行的规律，尊重警察权“即时暴力”“强制”“主动”的特点，尊重警察权与公民权利“对立统一”的现实，尊重必须赋予警察机关和警察人员较大权力、较大裁量权的现实需要，从法治、比例、责任、司法控制等原则出发，规范警察权运行的界限和方式。

一是加强对涉及警察权的规范性文件的合宪性审查。对涉及警察权的立法进行合宪性审查是控制警察权过渡扩张的有效途径。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确规定：“一切国家机关和武装力量都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠治违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。当前涉及警察职权除了有《人民警察法》《治安管理处罚法》《刑诉诉讼法》等法律外，还有大量的法规、规章和部门文件，应加快宪法实施和监督制度的建立，对涉及警察权的相关规范性文件进行合宪合法性审查。应该坚持法律保留原则，明确限制公民财产和人身自由必须由法律规定，审查相关规范性文件形式上的合宪性；应当坚持比例原则，审查赋予警察执法手段的合宪性。［7］

二是完善内部控制机制。警察权的界限难以划清，控制的重点应该是警察权力运行过程的控制，尽可能保证权力运作的方向、方式合法合理，不对公民权利形成不法侵害。建立重大决策事项写实记录和领导干部插手干预重大事项记录制度，建立逐级的案件处置的记录制度，全程记录处置意见，相关人员逐级签字背书，全程固化、展现案件处置意见的变化，做到全程留痕备查。利用大数据分析技术，在全国或者省一级区域建立健全警察机关行政处罚案件的数据库，分类比对分析相似违法行为的处置结果，逐步归纳相似违法行为处置的幅度，量化行政裁量标准，使相似的行为情节处于相似的处罚幅度，减少畸轻畸重的现象。建立案件处置的监督制度，借鉴《中国共产党纪律检查机关监督执纪规则》（试行）的做法，由警察机关的法规部门或者督查部门对警察机关行政行为和刑事案件调查的合法性开展“一案双查”，对行政处罚、行政强制措施结束后或者刑事案件移送起诉后发现立案依据不充分或者失实，案件处置出现重大失误，程序违法的、警察人员违纪的，既追究直接责任，还应严肃追究有关领导责任。

三是加强警察权的外部控制。推进警务公开，对涉及行政罚款、行政强制的案件及时公开执法依据、程序、流程和生效法律文书，加强法律文书释法说理制度，建立相关文书网上公开查询系统，接受社会监督。赋予检察机关对警察机关行政行为的监督权，尤其是对行政处罚、行政拘留、行政强制措施的监督，探索建立警察机关与检察机关之间的信息共享、案情通报等制度，检察机关抽查部分涉及重大财产处置、限制人身自由的 行政处罚、行政强制、行政拘留等案件的处置情况进行检察。探索行政罚款、行政拘留、行政强制措施的律师介入，更好的保证行政相对人权益。

四是强化警察机关和警察人员的法治理念。“人”是制度的核心，警察权运行的主体是警察机关和警察人员，法律的实施离不开警察人员。要将基本的法学理论、社会主义法治理念等列入警察法规和针对警察人员的培训课程，将法治原则、程序原则、公共原则、比例原则等等理念贯彻到警察工作中。只有如此，才能在使其在执法和刑事调查过程中准确的适用法律。