审慎的艺术：法律文化撷谈

李 霓

（四川省社会科学院 四川成都 610071）

从思想到行为，文化无处不在。文化是一个国家一个民族的精神脊梁和智慧结晶，是社会发展进步的体现和标志。因为社会形态的差异性和人们的认知水平多样性，文化呈现于世人的形态是复杂多变的整体，涵盖思想意识、生活方式、知识理论、价值理念、团体形态、生产水平等等。文化即意味着价值理念和行为方式。但文化是随着岁月年轮不断变迁的，需要人们不断的认知，不断的认可，不断的修正，所以从文化表现隐性显性来看，文化外显为行为模式——人们选择不同生活方式和行为准则；文化内隐为——社会心理认知的结果，文化须得到整个社会的共同确认，通常表现为社会或群体普遍接受和实施的价值观念。文化是一个大的社会系统，法律文化不过是其中的一个有机部分，它与其他文化部分彼此影响，互相维护，共同构筑协调整个社会结构。法律是社会制度和社会结构的产物，它是人类社会最终的规范总结，和道德伦理、习惯风俗一道维护着国家形式和国家制度。

关于中国法律文化，周大伟先生在《法治的细节》里写到：“几千年的中国文明史给我们培育并留下了一个近乎难以放弃的遗产：一个超级人情世故的关系社会。我们的古代先贤们曾经一直在小心翼翼地寻找着一条既不伤害中国人传统人情世故，又能恪守法律道德原则和美并存的途径。在几千年专制皇权政体的巨大阴影中，这种努力成为儒家礼教治国的重要组成部分。在漫长的自给自足的农耕文明时代，人们依赖乡村熟人关系社会中若明若暗的规则，足以维系社会结构和社会秩序，尽管这类秩序往往与公平正义无关。[1]”从这段话可以一窥中国法律文化的特色，中国法律文化是一门审慎的艺术：在法律意识上重关系轻原则，一般人很难培育法律观念更谈不上了解各个门类的法学；其次是法律制度上法律道德并存，社会结构和社会秩序更加倚重民间规则。

法律文化作为一种建构性文化种类，有着挑战于其他文化种类更多的和生活紧密相连的现实之处。它来源于生活实践和社会实践，是实践和直觉的结合，并有着独特的逻辑解释方法；它是事实判断和生活经验的堆砌，是大众心理的选择，具有“主动”和“被动”的双重属性；它是浪漫主义和情感的反应，情感能赋予法律一种换位思考的能力。如果法律裁判者能站在当事人的角度考量任何一种法律事件对他造成的可能影响，就会使法律裁诀更加公平。

一、实践与经验

社会实践是人们生活方式在生产生活中的具体体现，是不同类型化的主体在社会环境和现实条件固化下，在社会认可的价值理念范围内所进行的全部工作生活状态的总体化系统化的总结。而生活实践则是社会实践的最重要的支撑内容，生活实践落实到每一个人头上就是具体化的生活方式，而生活方式由一个人在社会结构中的所在位置、文化程度、职业定位、收入水平等各种因素决定。社会实践放置于大的社会背景就呈现为一定形态的社会秩序。社会秩序分为自发性和建构性两种。自发性社会秩序是人们主观价值的自然反应，具有沉默性和传承性；建构性社会秩序是人们按照一定规则进行的约定，具有强制性和不确定性。按照自然法的理论，法律是最为典型的建构性社会秩序，但却反映的是最真实的社会实践，并有大量的非国家意志的自发性规则作为支撑。法律作为国家文化形态，国家主导性的特殊定位决定其必然成为所有人的一种生活方式。法律离社会生活如此之近，除了和生存的地理环境、人口及自然资源等等因素密切相关之外，法律还会根据社会实践的一些主观变量和客观变量的相互作用而相应发生变化。

事实上，法律的制定在某种意义上就是经验踪迹的找寻。长期以来，人们重复实施着默契的相似行为，遵从着祖宗遗留下来的规矩和传统习惯。随着时间推移，这些可以被称为约定俗成的经验法则就慢慢地演变成为法律，也就是从“总这么做”规制为“该这么做”，社会经验的重要意味着法律不是被“创造”而是被“发现”。在社会经验中发现法律的过程，必须遵循一个标准：能够上升为法律的经验规则一定是基于普遍性的价值理念为前提的理性选择。有些经验规则本身从实践和逻辑上并没有多大的问题，但没有上升为法律的最大原因是因类似规则没有普遍性的价值理念，没有普遍性价值判断就不能够得到人们的认可和遵循。社会经验最终都会被主动或被动的演化成社会规则。当然在规则中，也有优劣之分，有正面价值的被制定为法律，有普众价值的成为道德规范，有负面价值成为潜规则。社会经验总是以各种形式影响人们生活，并潜移默化地成为人们的行动指南。当然法律是最为成功的社会经验体验和社会规则安排。

法律并不是社会实践和社会经验的随意的发现和安排，它规制国家组织结构、社会制度结构和人们的行为方式。漫长法制史表明，完整而连贯的法律都是经过从求索答案到诞生初期的酝酿、推敲和完成过程。实际上法律的制度设计以及法律规则本身就是社会经验实证性概括总结。具体到就社会经验的司法功能，裁判者在完成司法证据的判定、案件事实的推定等司法认定，在借助法律的同时更多的是依据社会经验知识积累。如何正确理解 “事实问题之处理，应凭证据，由法院依自由心证认定之；法律问题之处理，则由法院将该当之法律适用于其所认定之事实为之。[2]”具体到每一个案件，无外乎面对的就是两个问题，一个是事实认定问题，一个是法律适用问题。事实认定过程，就是裁判者运用自己的专业知识、生活经验和社会实践对案件做出自己的判断，而这个判断过程在法律实务中被称为“自由心证”，自由心证从某种意义上就是人的社会经验对于案件事实的判断和决定，而法律适用就是在自由心证的基础上对法律的挖掘。在这个过程中，社会经验的合理采用既能防止单凭经验陷入僵局，又能为法律制度的完善提供实践参考。综上所述，事实问题和法律问题的处理，就是裁判者以生活经验和社会实践为基础，对案件事实做出符合情理的认定，再结合社会道德人情世故等综合因素做出法律判断。这种经验判断方式所蕴含的衡平灵活等司法元素确保裁判的理性方向和个案公正的有效实现。

二、直觉和推理

直觉作为认知事物的方法和潜意识的思维方式，在人们的生活中无处不在，它是通过感觉或者预感，来对事物做出判断。直觉事实上没有什么对和错，因为直觉没有推理过程，而是对推理设定一个预期，直觉的背后是个体经验和智慧支撑。直觉一直被视为是一种无意识的思维方式，直到二十世纪，随着科学越来越关注人类自身能力的探索和研究，对直觉的看法有了改变，直觉被推定为人脑海里的潜意识思维，具有一定的科学价值，当然还是没有能够登上科学宝殿。法律直觉属于法律认知心理学范畴。

关于直觉和司法裁判的关系，一直众说纷纭，按照当今法学界的通常观念，司法裁判的模式大多是直觉主义、本本主义、经验主义和实用主义，卡多佐曾有段对直觉模棱两可的表述：“如果你们要问，法官将何以知道什么时候一种利益已超过另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中产生他的知识；简言之，就是从生活本身获取。[3]”“他的知识”在这里就意味着“他的直觉，他的判断”。在法律裁量的演绎中，裁判者的法律直觉往往起着双重作用：一是依靠直觉断定案件事实究竟适用哪条法律，法律适用如何和案件事实相一致；二是当直觉和法律适用互相矛盾时，裁判者会根据直觉思维重新判断出新的法律意见，直到接近案件事实。裁判者的法律直觉产生于所受的专业知识、长期的司法经验和丰富的社会阅历。但法律直觉作为一种人类本能的处理外部信息的思维反应，会受到环境、认知水平、个体差异的具体影响，法律直觉会呈现不同的感知和结论。不同的裁判者有不同的法律直觉，会导致法律事实和法律适用在个案中的不同，唯一能做的是不断排除差异点，得出所有裁判者都认同的结论。

和法律直觉截然不同的就是逻辑推理。法律是理性的产物，最终需要的是深思熟虑，而深思熟虑的过程就是不断的逻辑推理。法律推理实际上就是逻辑推理，只有经过严密的逻辑推理，才能得出合情合理合法的裁判结论。所有司法结论要经得起时间和历史的检验，其最终必须是经过严谨的逻辑推理。这也不难解释为什么法律专业大学生必须接受法律逻辑课程教育的合理性。在司法实务界，逻辑推理被视为最为重要的司法方法。迄今为止，视为最理想的司法判决的出炉就是法律直觉加上逻辑推理，法律直觉是思维方法，逻辑推理是工作方法，二者巧妙结合，有法律直觉的铺垫，会助于法律事实的断定和法律结论的正确获取，而逻辑推理会有助于加强法律直觉的获信能力，得到人们对法律结论的信服。在这样的观念背景下，法律的生命就是逻辑。

围绕法律事实的发现、法律结论的解释和法律适用的采信等关键词的实务和理论研究，是近年来法学界司法方法论研究的重要内容。但对司法方法论的准确适用，法学理论界却缺乏应有的关注。检索近年来，法学理论界对司法方法论的研究成果，对于法律直觉、法律推理的文章讨论还是比较稀少的，直觉属于法律心理学的范畴，法律推理属于法律逻辑学的范畴。法律心理学和法律逻辑学在法学领域还是比较冷门学科，但实际上在司法实务中作为方法论学科应该引起学界和实务界高度关注，案件事实的认定和法律适用的判断的过程就是从法律直觉向法律推理形成的过程。二者公平匹配，司法者在事实和规范之间借助逻辑方法合力运作，最终形成公正的司法裁判。

三、美学与情感

法学有一个突出特点就是多元化发展，既有理性和谦抑又有感性和激情。法学已经注入美学和情感，与其他学科相互借鉴，彼此渗透。古罗马法学家乌尔比安强调“法是善良且公正的艺术”。德国法哲学家黑格尔认为“凡是存在的就是合理的，凡是合理的就是存在的”。法律的美学和情感更多强调的是法律人文主义精神和法律所蕴含的自然力量。

中国古代社会的礼法和刑制也体现着对法律的美学和情感的思考。“礼”作为人类社会最初的规范和观念，是中国传统文化的核心，也是中国传统法的主要内容。除了刑、律、典、令、例，都可纳入“礼”范畴。对礼的崇拜，是伦理道德在古代中国处于异乎寻常的重要地位，也赋予古代法律以精神和灵魂。最为典型的是《论语·子路》：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。[4]”在儒家思想里理想的道德评价是“文质彬彬”，有秩序的生活，有尊严的生活是既有质朴，又有文饰。儒家法治思想看重是内心中的道德，是仁心，更多强调个人的修为。法律的情感是建立在理性上的道德，而法治的道德是头脑中的道德，是理性而充满人文关怀的。在圣贤之士心中，法治并不是一套强制规则，法律的警醒作用并不是源自法律规则本身，不是个体对国家机器的内心服从，也不是被动对强制力的顺从，而是来自内心的道德要求，来自于社会交往和人人互惠的情感选择。法律是社会心理的的道德性的选择：人是整个社会一个负责的理性行动主体，能够以道德的标准来理解和遵循国家法律，并且能够对自己的过错负责。法律的道德性存在于人的理性之中，法律并不是国家强制力的下放，而是交往理性的道德凝聚。

法律的浪漫和情感还表现为法律必须与国家的自然气候、人口土地、风俗习惯、国民素质相适应。法律的真正要义是国家信仰和民族意识的真实反映，是国家民族利益的忠实体现，是民族的历史传统和文化信仰在每一个血管中的流淌，是人们情感的理性回归。法律在慢慢形成中能看见遥远的过去，展现出勃勃生机，并不断向前发展。法律的形成过程就是就意味着不同地域、不同人群、不同价值观念之间的冲撞协调和达成一致。法律浪漫主义还体现在对不完美的尊重与体谅，对未来的期许和富有人性的理解。

过去在实务界和理论界有一个误区，好像在法律上一提情感就会影响司法公正，就会带来司法腐败，造成公众困惑。法律是理性的，但却不是冰冷的。法律谦抑性原则已经在刑法学得到较为普遍的运用，特别是大数据时代的来临，传统法学面临许多挑战，人们开始承认情感在法律中的地位，认可司法活动、立法活动、以及一般意义上的政策中都蕴含者情感。过去传统法学实务认为，法律是不能带有裁判者感情色彩的机械的适用，也就是说法律是工具，而适用工具的是人。但事实并不完全如此，人毕竟不是工具。特别是网络时代，司法活动完全暴露在公众之下，从案件的具体描述来看，不论司法人员是否承认，情感事实上都参与了司法裁判过程。司法公开公正实际上也是指要让司法活动在阳光之下运行，判决要让公众认可和接受，必须是合情合理合法，相反，极力追求排除情感反应的判决将会是冷酷甚至是不负责任的。很多文学研究者会将法律看作一块待拓展的领域，而法律学者也将看到洞见法律情感所带来的价值。

四、心理和语言

法律文化从文化构造角度来看，即属于行为文化又属于心理文化。法律文化有着自身特有的行为传承性和心理介入性。法律文化作为一种主导型文化，最重要之处是由顶层主导设计、至上而下贯之，伴随社会发展变化而不断被演绎变化并推动社会发展变化。尽管从外观形式，法律文化体现为规制人的行为文化，但法律文化本身的理念本质属性不会发生根本性变化。法律文化对于行为规则的引导，并不是直接进行的，它必须借助于社会心理来完成，国家至上而下的普法教育也有人称为法律文化构建。法律文化构建乃是一个国家民族的自治理念体系的构筑。换言之，法律文化有一个重要的梗，从心理文化开始，演变成行为文化。法律精神理念选择是和社会心理的构建和变迁密切相关的，法律理念是个集体概念，而社会心理的确认是关键一环。法律心理的发展进程分为几个阶段：法律理念的萌芽、法律理念的认知、社会成员的反应（冲撞）、社会结果的预判、社会大众的接受。法律关系到每一个人的切身利益，必须具备仪式感，法律的通过和颁布走的是国家程序，国家专门机构把大多数认可后的社会反应通过国家的方式聚合，并且通过一定的仪式、权威力量使这一聚合体渐渐成为整个社会成员的共识，于是法律心理就产生了。法律心理是社会反应的国家化，并通过仪式昭告于众。我国社会在一个相对长的时间内还是“熟人社会”，由此造成中国传统法律心理中宗法人情关系的深入骨髓，对陌生人社会的约定和协作缺乏应有的敬畏心理。但必须承认，国家立法司法活动从总体上看，只能也必须服从社会心理。法律是解决社会纷争的国家手段，要得到社会成员的参与，必须是社会大众的接受，从心理上配合和服从。

从语言学的角度，法律体系是也一部完整的语言体系，无论是立法、执法、司法，都是人们思想的交流和语言的沟通，其实说到底法治就是准确解释和实施法律的语言过程。但是法律的复杂性和社会大众的普遍关注又对法言法语提出了比较高的要求。现在法学界热议法律语言学就是应运而生的一门交叉性学科，法律语言学要搭建法律学和语言学的人文学术格局，这就意味着，法律的存在与运行离不开语言的支撑。人们通过语言理解法律精神，理解立法、执法、司法全过程，通过语言和文字把法律精神留存起来，法律理念、法律态度、法律精神、法律思维、法律释义都必须通过语言得以展现。

在目前的语境下，法律语言见诸最多的就是法律解释。法律解释又分为显性释义和隐性释义。制定法的规则的有效实施在相当程度依赖法律解释。显性释义不用赘述，多见于全国人大及其常务委员会的立法解释。隐性释义又分为有权解释和学理解释两种，而这两种主要存在于司法律应用和学者研究之中。在法律运用中，作为裁判者的法官检察官警察在司法工作中会援引法律释义的具体内容，这也是最常见的法律解释工作，即判断手头案件事实中的对象是否被法律相关规则中的一般词项所涵盖。一般法律词项的所指不是传达的理论者的研究意图，也不是裁判者的执法意图，而是由作为直接决策者的立法意图、相关的社会知识，以及作为直接法律判断的语言习惯共同决定的。所有这些实际上就是法律语言的阐释。作为一般意义上的法律文本，作为向社会公开的沟通文本是面向社会公众的，它必须具有公共可理解性。由此法律通常是立法者和人们之间的公共交流，只有具备公共可理解性，人们才能够遵循法律行为，或基于法律开展各种活动，立法者所具有的具体意图才有可能实现。

五、结语

法律和艺术是人们不同的认识客观世界的方式方法。艺术是感性思维来构思描述世界，法律是理性思维来评判规制世界。更多的时候，艺术来自于灵感，法律来自于实践。界定审慎的法律艺术应当包含两个层面的意义，一是法律一定是未来人们的主观价值理念和精神追求，是人们应当具备的思维方式；二是法律应当包含在国家方方面面普遍性强制性的客观制度中，成为人们时刻遵守的行为准则。我国社会依然是乡土社会，法律在我国相当长一段时间内依然是审慎的艺术，我国相对独立久远的社会发展史，演化出自己的行之有效的法律构建路径。我们的法律制度不能照搬照抄域外理念法条，传统习惯和惯例在人们反复博弈后证明依然有效且发挥重要作用。长期以来，法学界实务界倾向于将法律视为社会变革的工具，而忽视法律一个最重要的特征是保持社会稳定，应该是在所有社会治理中处于防守位置。法律制度的制定完善一定要有社会预期性，在不破坏原有社会秩序的前提下循序渐进的推行。

法律建设借助本土资源的重要性在于，法律制度在制定和实施的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利途径，是获得人们的下意识的认同[5]。由此可以说，法律往往是社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概况或升华，是社会心理、社会智慧的集中反馈。国家制定法的出现或者变迁形式上只是由于社会生活发生变化而引起的制度变迁，而体现的真正涵义是人们认可和熟悉的习惯惯例的制度化。法律和惯例的区别最重要在于法律是国家强制力的支持，而惯例是依靠人们内心的默认，所以惯例不管是以明规则还是潜规则的形式示人，总能得到认可。法律依靠国家强制力执行，本来具备权威性和威慑力，但在社会现实中，恰恰执行起来并不是那么顺畅，反观那些顺应了明规则的法律执行起来更加流畅，其实真正的原因是是否得到大家的内心默认。

审慎的艺术将为我们认识法律带来全新的视野，把法律概括为简单的必须遵守的规则，会忽略法律本身的艺术存在，会在适用中导致无数冷血的决定。法律是多维度的审慎的艺术，是在民众心理舞蹈，是理性和情感的交织，是逻辑的演绎和语言的表达，是生活经验的提升。审慎的艺术意味着法律文化在理性和感性之间发生着碰撞和冲击，也意味着立法过程就是国民意志和国家立法机关的博弈。在中国法学语境下，在城市和乡村的二元格局里，法律是动态的与自然和谐发展的，立法者、执法者、社会公众之间通过法律行为、法律话语，不断运作，通过自我创新和相互变革，实现法律的良好运行。