风险社会下大规模侵权赔偿理念范式的转变

黄勇升

(开源证券股份有限公司，上海 200030)

一、风险社会下的大规模侵权

在发达的现代社会中,风险与财富如影相随,随着生产力的增长,危险及其潜在的威胁已经达到了前所未有的程度。在工业文明时代,人类社会面临的主要风险已经由自然界转向了人类自身,人类活动是当代社会风险的根本性来源。近年来发生的一系列风险事件,诸如我国食品安全领域第一次爆发危机的三鹿奶粉事件、日本福岛核泄漏事件、康菲石油渤海湾漏油事件以及近期发生的网络安全领域黑客强行加密文件索取比特币事件。这些风险既有来自本土的,也有席卷全球的,这些事件不仅威胁人类健康,也威胁人们的财产和利益。风险社会的核心问题已经从工业社会时期的财富分配及不平等的改善与合法化转变为如何分配风险及缓解风险带来的伤害问题。在此背景下,越来越多的不可预知和控制的风险事件导致的最直接后果就是受害者众多、地域分布广泛的大规模侵权行为出现。

大规模侵权行为不同于一般个别侵权行为,大规模侵权行为是“基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由,给大量的受害者造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害”。典型的如重大产品责任问题、重大环境污染问题、重大交通事故等。相对于一般侵权行为,大规模侵权行为一般包括三个特征:侵害事由具有同质性、受害者人数众多、损害后果具有严重性。

风险社会正逐渐挑战工业社会时期构建的法治秩序,在侵权责任领域,大规模侵权行为越来越呈现出多发性与不可预知的特点。因此,预防可能发生的损害应当取代原有侵权救济理念中的补偿性责任，而成为侵权损害救济的新目标。

二、侵权责任法对大规模侵权行为的救济不足

(一)二元的归责体系

传统的侵权行为损害赔偿的归责原则是以过错责任为核心的,即在具备侵权行为、损害结果和因果关系的情况下,侵权人必须对侵权行为具有过错,这个过错可以是故意也可以是过失。然而,在工业文明时代,由于工业事故的多发性,在一些侵权领域无过错责任原则取代了过错责任原则。我国侵权责任法体系下,适用无过错责任必须有法律明确规定。对于法律明确规定的特殊侵权行为,可以采取无过错责任原则。对于其他法律没有规定的普通大规模侵权行为,则应当采取过错责任原则。

然而,这种二元归责体系在追究大规模侵权行为责任时,具有很大的弊端。第一,对于过错责任而言。由于立法的滞后性,很可能一些大规模侵权行为在发生时侵权法并未对此类行为做出调整,这就意味着,即使侵权人行为造成了受害者损害,损害结果与侵权人行为之间也具有因果关系,但是由于侵权人对损害结果的发生并无过错,而使受害人得不到任何赔偿。但是由于明确的法律规定,又不能适用无过错责任，这将使受害者处于尴尬境地,合法权益也得不到保障。第二,对于无过错责任原则。因为它在追究侵权人责任时不考虑行为人是否有过错,如果对大规模侵权行为大范围适用将极大地扩大侵权责任。而且考虑到使用无过错责任原则也会加重相关企业的负担,因此只有在法律明确规定适用无过错责任原则的场合才能适用无过错责任。因此,无过错责任原则有着严格的适用范围。那么,在法律没有规定适用无过错责任原则,同时侵权人可以证明自己对损害结果的发生已经尽到义务时,受害者的合法权益同样得不到保护。第三,在产品责任中,如果仅知道是某种产品造成了损害但是侵权人不明时,这种二元归责体系下因为没有明确的侵害人,无论是适用过错责任还是无过错责任,受害人损失都无法得到弥补。

在风险社会中,仍然按照传统因果律的理念进行归责,往往会导致受害者得不到赔偿的情况。在此背景下,有必要对侵权行为的制裁机制创新,平衡无过错责任原则与过错责任原则在大规模侵权行为中的适用范围,以更好地保护受害者利益。

(二)补偿性责任为主导的赔偿理念

我国出台的侵权责任法并未单独提出大规模侵权行为,大规模侵权行为包含于侵权责任法中一般的侵权行为,散落于分则中各种特殊侵权行为。我国仅在产品责任中特别规定了惩罚性赔偿,没有单独对大规模侵权行为适用惩罚性赔偿。从立法目的看,侵权责任法的整体利益考量是将受损的民事权利恢复到未被侵害前的状态,因此侵权责任法对于损害赔偿的主要价值取向是补充责任,而且由于损害赔偿责任理论在我国并未达成共识,因此立法者并未将惩罚性损害赔偿纳入侵权责任法。

补偿性赔偿是对受害者遭受的损失做出弥补,使其权益恢复到未被侵害时的圆满状态。这种赔偿机制存在的一个明显弊端就是,其对于侵权行为的预防功能会大大降低。假设在某项大规模侵权行为发生之前,侵权人应当花费一些必要成本(假设是100万)来预防侵权行为发生,如果他没有对此进行预防,而且很侥幸侵权行为并未发生,那么他将会额外得到100万的利润。如果不幸发生了侵权行为,那么侵权要为此支出多少成本，如果小于或者等于100万,可以肯定的一点是侵权人将会使侵权行为永远保持下去,不会去做任何预防。如果受害人索赔,那么第一要考虑的是受害人的索赔额或者法院判决侵权人支付的金额会不会超过100万。另一点是,考虑到诉讼程序的冗长和诉讼成本问题以及侵权人的优势地位,受害人是否能够得到超过100万的赔偿?如果侵权人因为自己没有做好预防而导致自己需要承担赔偿,即使付出超过100万的损失,在不同案件中其概率是多少,这意味着侵权人所承担的风险有多大。如此一来,侵权人就要做出衡量,到底是预防侵权行为发生还是不预防。在只需要负补充性赔偿责任的机制下,侵权人只要运用一些经济学和风险管理知识就可以做出到底要不要对侵权行为进行预防的决定,这和侵权法预防侵权行为发生的立法目的是相悖的,也不利于保障受害人的合法权益。

风险社会下,大规模侵权行为的多发性和不可预知性迫使我们不得不重新审视现有的赔偿原则。补偿性赔偿原则对大规模侵权行为的预防功能不足,并且没有将加害人的主观恶意纳入赔偿考量,这显然不能有效遏制危害性极大的大规模侵权行为的发生。

三、惩罚性赔偿理念与预防大规模侵权行为具有一致性

(一)惩罚性赔偿理念的理论嬗变

惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿相对,它是指当被告以故意、恶意欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时,原告可以获得除实际损害赔偿金之外的赔偿。1763年英国Lord Gamden法官在Huckle v. Money一案中确立了惩罚性赔偿理念(exemplary damages)。美国也在1784年的Genay v.Norris一案中确认这一理念，该案法官在判决理由中认为,“损害赔偿的目的不仅在于补偿受害人,更是为了惩罚不法行为,并对潜在侵权者达到威慑效果。”在19世纪中期,惩罚性损害赔偿理念已成为英美法系侵权法的重要组成部分。

与惩罚性损害赔偿理念契合的一个制度是市场份额责任制度,市场份额责任制度可以认为是惩罚性损害赔偿理念在产品责任领域的具体适用。市场份额责任制度是指在产品责任中,两家以上企业的产品缺陷致人损害却无法证明具体是哪家企业产品致害时,由生产企业按照其所生产的产品所占有市场份额的比例来确定损害赔偿责任。该理论在美国加州最高法院Sindell v. Abbott labs一案中初次得到适用,在该案中,原告Sindell因为母亲服用一种叫做DES的药物而罹患癌症,但是起诉时原告已经不知道是哪家厂商生产的DES导致了其损害,于是原告以当时五家占有市场份额最大的企业为被告提起诉讼。在判决中,加州最高法院的法官认为,五名被告DES的市场份额为90%,因此其就有90%的可能性为原告母亲所服用并造成损害。其因果关系程度超过了盖然性标准(more likely than not),因此只要被告不能证明其产品不会造成损害,就应当按照其产品所占市场份额承担责任。在DES案件之后,在其他一些产品责任领域,如铅油漆致害、石棉致害、血液产品致害中,都不同程度地适用了市场份额责任理论。这一制度使受害者无须证明自己的损害与产品缺陷之间的因果关系,实行因果关系证明责任倒置,减轻了受害者的举证责任。同时,在责任承担上,按照市场比例赔偿的方式避免了单一追求富有制造商的责任,既保障了消费者赔偿的实现,又避免制造商因为侵权责任的承担而影响自身发展。

传统理论认为惩罚性赔偿制度和市场份额责任理论是侵权救济中的两种并列制度,市场份额责任理论是产品侵权救济的特有理论。事实上,市场份额责任理论也包含了对劣质产品制造商的惩罚性。生产商所生产的产品应当使其对消费者的不良影响最小化甚至不良影响为零,一旦其无法满足这一标准,就要承担相应侵权责任。因此,市场份额责任也是惩罚性赔偿理念的适用。

(二)惩罚性赔偿理念对大规模侵权的有效预防

在以预防为主的侵权救济理念下,侵权主体的责任不仅在于对已经发生的损害进行救济,更在于尽可能地排除和避免风险。“当一种行为威胁到人类健康和环境时,就应当采取预防措施,尽管其因果关系可能无法得到有效验证,但在这种情况下行为的支持者就应当承担举证责任。”因此,在大规模侵权行为中,即使因果关系不甚明了,也可要求行为人采取措施以降低风险。对于已经发生的侵权行为,则更有理由对加害人进行惩罚以预防该行为再犯。

惩罚性赔偿理念通过对侵权者的惩罚来防止其再次做出侵权行为,既包括对受害者的赔偿也包括对侵权人的惩罚,具有补偿和惩罚的双重性质。惩罚性赔偿的严厉程度同侵权者的主观恶性挂钩,行为人主观恶性越大,惩罚性赔偿越严重。通过这一制度,一方面保障了受害人的损害得到弥补; 另一方面,可以促使大规模侵权责任人积极预防侵权行为发生,而且即使因为侵权人恶意发生了大规模侵权行为,通过惩罚性赔偿也能使受害者得到不菲赔偿，同时对于侵权人也是一种惩罚,对侵权行为起到了遏制作用。

(三)惩罚性赔偿理念在侵权责任法中的具体适用

引入惩罚性赔偿理念固然能有效预防大规模侵权行为的发生,但是若滥用则有过度保护受害者利益而侵害加害者合法权利之嫌。在大规模侵权救济体系中适用惩罚性赔偿应当基于以下三点考量:第一,加害者应当在主观上存在故意。补偿性民事责任以损害后果作为考量中心,而惩罚性赔偿以加害者的主观恶意作为首要判断标准。第二,在因果关系认定上,应当综合考虑加害行为的同质性、加害行为与损害后果之间因果关系的推定、科学论证层面上的盖然性几个要素。毕竟在风险社会中,诸多损害不可预知,受害人也鲜有能力证明加害行为与损害结果之间的因果关系。第三,在产品侵权领域,将产品份额责任与惩罚性赔偿相结合,越是市场份额大的企业导致了大规模侵权的,所承担的赔偿责任应当越重。

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