刑事政策与刑事立法之中外比较分析

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

刑事政策与刑事立法的关系所涉甚广且颇为复杂，自费尔巴哈提出刑事政策概念以来，就引起了西方理论界的关注并被不断探讨，国外学者也对此有着不同的认识，而我国的刑事政策概念是从西方引起而来的，对其研究也起步较晚，但进入21世纪以来，随着日本、德国刑法知识对中国的不断引入，中国刑法体系逐渐转型，刑事政策的地位也不断提高，刑法和刑事政策的关系在我国也愈发引起重视。探究刑事政策与刑事立法的关系对于更为有效地防范和打击犯罪意义重大。但应注意的是，西方与我国对于刑事政策和刑事立法的探讨，可谓是在不同话语体系中展开的，不可完全按照西方对于二者间的关系去理解我国的实践，但研究西方刑事政策与刑事立法的关系当然可以为我国提供有价值的思路及参考。此外，导致刑事政策与刑事立法关系认识的错综复杂的原因，一方面是没有区分国内外不同的话语体系，另一方面是没有区分作为价值的刑事政策和具体的刑事政策，以未区分应然的刑事政策与实然的刑事政策，即作为概念的刑事政策和具体的刑事政策思想。本文将对此分别进行梳理，以试图理清二者间在不同话语体系上的关系，并对二者关系的应然本土化状态提出浅见。

一、刑事政策概念的历史演变

梳理刑事政策与刑事立法的关系问题，首先要理解何为刑事政策。笔者认为这是对二者定义的核心，因刑事政策的定义本身就包含了或者蕴含了其与刑法的关系，一个学者对刑事政策有着什么样的定义，反映着其刑事政策观，也体现着其对二者关系的基本看法，而我们探究二者的关系，最终也是会回到我们对刑事政策的定义，即我们的刑事政策观。

刑事政策作为一种客观存在，可以说很早就已经出现了，无论在东方还是西方，刑事政策的历史都可以上溯到远古时期，如皋陶的“罪疑惟轻，功疑惟重”，古代的“明德慎刑”、“刑罚世轻世重”格言等，但那些运用法律治理国家的理念只能说是一种刑事政策思想，还未形成真正的形式政策概念。[1]1中外理论界普遍认同，“刑事政策”(德文Kriminalpolitik，法文la politique criminelle ，英文criminal policy)一语为德国刑法学家费尔巴哈(Feuerbach)于1803年首先提出，并限于刑事立法政策的范围。[2]3自费尔巴哈提出刑事政策概念以来，学者为这一概念提出了繁多的定义，曲新久教授曾提出“迄今为止，学者们的认识大相径庭，存在着极大的分歧，基本状况是，有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念，因而刑事政策定义呈现四分五裂、支离破碎的特征。”[2]14中外学者对刑事政策的定义是在不同的历史时期，不同的社会背景下所提出的，有着自己不同的话语体系，加以区别才能有更为准确认识。

(一)西方的刑事政策概念

纵观西方历史上曾出现的各种定义，可以大致被归为刑事政策的理性主义、实证主义及人道主义三大阶段，这些在理论上所探讨的刑事政策是一种应然的、作为价值的刑事政策，通过对历史上曾出现过的刑事概念进行梳理，可将国外有代表性的定义列举如下：

18世纪末19世纪初古典刑法学派在德国的重要代表费尔巴哈认为，刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，刑事政策是立法国家的智慧。[1]1020世纪初社会学派代表的李斯特认为，刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和。[3]法国学者安赛尔认为，刑事政策是由社会，实际上也就是说由立法者和法官在认定法律所惩罚的犯罪，保护“高尚公民”时所作的选择。[4]日本学者大谷实认为，刑事政策，是指以国家机关为主体的，以防止犯罪为中心的维护社会秩序的活动的整体。[5]从上述有影响力的定义来看，已体现出了学者不同的刑事政策观，从不同的定义中可以看出，西方学者都把刑事政策视为应对犯罪的对策，按王牧教授的观点，对刑事政策的基本理解其实只有两种，一种是古典的刑事政策，即单一的刑事惩罚政策，另一种是现代的科学的刑事政策。[6]区别在于刑事政策的目的、手段及限定的领域等方面，前者基本上是指刑事立法和司法的技巧和技术，核心问题是如何使刑罚运用得更加合理而有效，是刑法的辅助知识，在英语中更为准确的表达也许应为penal policy，目的侧重于惩罚；而后者是指关于犯罪的处理与预防的价值、策略与手段的总和，既惩罚又强调预防，不限于刑罚措施以及刑法领域，以至李斯特曾提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。

(二)中国的刑事政策概念

如果说西方的刑事政策不论具体定义如何，在其话语体系下都是作为一种应对犯罪的对策，更应理解为一种价值上的刑事政策，而在中国的社会背景下，却有着其不同的语义。作为应对犯罪的刑事政策思想在中国可以说很早就产生了，但刑事政策一词却是绕经日本传到中国。我国大陆对刑事政策研究大约始于20世纪80年代，在我国，许多学者按“先拆分，分别定义再连起来”的思维方式，将“刑事政策”拆分为“刑事+政策”以定义，且不论这种定义方式本就易导致对概念理解的片面和破碎，无法反映相互联系的文字间所蕴含的深层含义，而就内容来看“刑事”一词几乎不存在歧义，而“政策”一词在我国语境下极为泛化，其被广泛的用在政治、经济、文化等诸多领域，常与与方针并用或混用，在刑事领域使用也很随意，使得公众对该词的理解不清、易曲解，且“政策”(policy)一词在中国的社会环境下不免带有政治和权力的色彩，人们长期将其视为一种具有昭示性的政治化的口号。我国刑事政策定义众说纷纭的局面与假道日本的“政策”一词带来的词义混淆不无关系。[1]15如在20世纪90年代，学者普遍认为，刑事政策是指中国共产党和人民民主专政政权，为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与返祖进行有效斗争的指导方针和对策。[1]15这就凸显了在我国，刑事政策的概念是对实然的具体刑事政策的总结概括，而不是对应然概念的思辨，且很大程度上受政治因素影响，我国长期以具体策略为限度去理解政策及刑事政策的含义，浮于概念的表面而未深入其本质，未反映出刑事政策其作为一个国家和社会反犯罪的丰富内容。但近年来许多学者也提出了一些进步的观点，如杨春冼教授认为刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效实现惩罚和预防犯罪目的的方略；曲新久教授认为刑事政策是国家基于预防犯罪、控制犯罪自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划及措施；赵宝成教授认为刑事政策就是关于犯罪化或非犯罪化，刑罚化或非刑罚化的权威性态度，策略和措施，即官方或主流社会的决策选择，反映了我国刑事政策研究的不断深入。

此外，在当今中国，应有必要对刑事政策和刑事政治概念加以区分。我国有学者将刑事政策解释为刑事政治，指的是刑事政策所依凭的是执政党和政府制定的关于社会公共事务的方针政策、法律法规、发展规划等，依此展开国家管理，广义的刑事政策应指国家及政府的治国之道，政治即善治，其蕴含了政府不但要进行社会控制，还有社会福利，强调了政府善治对解决犯罪问题的重要性，主旨是正确的。但正如上文所述，在中国语境下，使用“政治”一词未免在一定程度上使民众对词义理解的偏差，且刑事政策一词在中国的使用已趋于稳定，广义的刑事政策就已包含了公共政策，而作为强调公共政策的刑事政治又无法体现狭义刑事政策的特点，为保证语言的稳定，便于研究与学术交流，不应以“刑事政治”取代“刑事政策”概念。

二、作为价值的刑事政策与刑事立法的关系

作为价值的刑事政策是指从理论高度探究犯罪的本质及其原因，刑罚的本质及其功效，应采取刑罚惩治还是采取救治手段矫正，亦或者是采取综合措施以有效科学预防犯罪，是一种较为抽象的思辨范畴，也可以称之为应然的刑事政策。它为反犯罪活动提供的是基本方向和基本路径，对于具体的刑事政策具有指引作用。[6]

(一)作为价值的刑事政策的历史梳理

1.费尔巴哈：刑事政策指导刑事立法层面的刑罚配置与运用

在贝卡利亚时代，刑事政策虽作为一种思想已存在，但作为独立的概念尚未被提出，当德国的费尔巴哈正式提出刑事政策的概念，刑事领域便正式面临着如何认识和处理其与刑法间的关系问题。

费尔巴哈认为，刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。其对刑事政策的界定，可能是古典刑事政策观念的第一次明确表达。费尔巴哈是在立法政策的意义上使用刑事政策概念，他的刑事政策观主要体现了两点，一，刑事政策是立法国家的智慧，是刑法的辅助知识，刑事政策被放在刑法体系之外指导刑事立法，受其影响，后来的刑法学家们大都把刑事政策理解为刑事立法政策，即刑事立法技术或具体刑法制度的运用技巧[6]；二，运用刑罚加以惩罚是解决犯罪问题的唯一对策，是一种单一的刑事惩罚政策的古典刑事政策观，其强调威慑刑，强调刑罚的作用，把刑罚视为对于预防和控制犯罪的唯一寄托，因此也是一种狭义的刑事政策观。

费尔巴哈的刑事政策建立在对犯罪的规范分析基础上，依附于刑法，没能跳出刑法的小圈子去审视和批判刑法并超越刑法而构建一个更为有效的犯罪对策体系，因而与其说它是刑事政策，不如说它是刑法的一个附属部分或辅助知识[6]，在费尔巴哈时代，刑事政策还未具有独立自主地位。其与刑法的关联是建立在立法层面，即刑事政策在刑事立法时提供指导，而这种指导则是通过刑罚的配置实现，指导罪刑关系的配置来达到威慑效果，应对犯罪。换言之，刑罚作为刑事政策和刑事立法之间的纽带，使二者形成关联，具体体现在如何取得最佳威慑效果的目的关联以及刑事政策对于刑事立法中刑罚部分的立法及适用的方法关联。

2.李斯特：刑事政策作用但不限于刑事立法

如果说费尔巴哈第一次提出了刑事政策的概念，在安塞尔看来，李斯特则复兴了刑事政策概念，并提出了新的刑事政策概念。李斯特是刑事实证学派，也就是新派的代表人物，深受彼时实证犯罪学理论的影响，实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，以此凸显其特性，但也因此从根本上导致了刑法和刑事政策的对立。他提出刑事政策是国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。相比于费尔巴哈，其主体进一步扩展到了社会，而对策则不限于惩罚措施，并提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，是一种广义的刑事政策观。

在李斯特看来，刑法应吸收人类学和社会学的研究成果，刑罚不是与犯罪作斗争的唯一手段，使现代科学意义上以犯罪学为基础，以社会预防为主的刑事政策观念最终确立并走向成熟。而现代科学意义上的刑事政策的一个重要特点就体现在对刑法的超越。从根本上，就不再把刑事政策作为依附于刑法的辅助知识，从而获得独立于刑法甚至凌驾于刑法之上的地位。李斯特对于刑事政策与刑法的关系问题，有以下几个特点：(1)刑事政策不再仅仅作为立法层面的政策，而是作为执行层面的政策对于预防和控制犯罪发挥着作用，即作用于刑罚及其他措施的具体适用；(2)仍在刑法体系之外发挥着具体作用，未对作为刑法教义学建构产生影响，形成与刑法体系相互割裂，相互对立的紧张局面，李斯特本人曾提到“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，被后来学者称为“李斯特鸿沟”，其一方面，将体现整体社会意义之目的的，与犯罪作斗争的方法，即刑法社会任务，归于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，法治国一自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受利维坦的干涉的机能，则应归之于刑法。[7]刑法研究的对象是现行实在的法秩序，而刑事政策的对象则合目的性的应然法。他一方面在犯罪论中表现为对刑法明确性和稳定性的追求，认为刑事政策在此不能发挥作用，另一方面在刑罚论中表现为对刑法合目的性，即刑事政策的追求，认为刑法必须实现刑事政策的目的，为犯罪预防服务，且强调特殊预防及刑罚个别化。(3)刑罚仍作为刑事政策与刑事立法间的关联纽带，但此处的刑罚不再强调其威慑和报应，而是强调对潜在有危险性的人的社会防卫目的，强调社会预防犯罪的责任，因此，为实现社会预防，刑事政策不局限于使用刑罚，也包括其他刑罚替代措施。

就此，可以看出李斯特时期，刑事政策与刑法的关系是作用但不局限于刑事立法。一方面，刑事政策仍作用于刑事立法中的刑罚配置及适用，另一方面，其要求发挥社会政策的作用，改善社会环境，包括用其他刑罚替代措施来预防和应对犯罪。与费尔巴哈不同，李斯特更关注行为人，要求根据行为人类型配置不同的犯罪预防措施。而这一部分就脱离了刑事立法，也使得刑事政策脱离及超越了刑法，但刑法仍是核心。

3.罗克辛：刑事政策进入刑法，以教义学影响刑事立法

为了克服李斯特鸿沟，确保从体系中得出的明确，稳定的结论在刑事政策上也具有合理性，罗克辛打破了李斯特鸿沟，使刑事政策不再仅作用于刑罚论部分，而是进入犯罪论部分对三阶层加以改造，对于犯罪论体系的建构产生着重要影响。罗克辛主张将刑事政策整合入以犯罪论为基础的刑法体系，其打破了刑事政策指导刑事立法，而刑法教义学只能在刑法框架内进行解释，对立法的妥当无能为力的分离。[8]罗克辛认为刑事政策并非只是一个指导刑事立法的概念，更体现在法适用的层面，刑法教义学的构建以刑事政策为目标，随着刑事政策的目标而不断调整，刑事政策与刑事立法的关联性纽带改由教义学或法解释来实现。刑法教义学影响刑事立法的过程应当是这样的:当刑事政策的思想进入到刑法教义学体系之后，它就会在与现行法条和法学理论相对照与碰撞的过程中，发现立法政策与现行法律之间的潜在冲突，彼此修补和融合，克服政策与法律各自可能存在的纰漏，从而以一种更加妥当、成熟和贴近逻辑的方式呈现出来，成为刑法教义学体系的一部分。[9]这样一种进入刑法体系之中的刑事政策，比之前李斯特及费尔巴哈等人提出的那种在刑法之外，与刑法体系相分离的刑事政策，多出了体系内部自洽性的考量，也注意到刑法的适用社会效果。产生在刑法体系内的自我完善动力，由内而外的指导刑事立法，刑事政策进入教义学，在融合了刑事政策的教义学理论及体系性思维的影响下，刑事立法能更好的避免新旧法矛盾，在旧法教义学解释学的得失基础上，更好的预测和调整刑事立法。

(二)作为价值的刑事政策对中国的启示

纵观上述在历史上具有代表性的刑事政策观，可以看出，从费尔巴哈提出刑事政策概念以来，刑事政策自始就对刑事立法发挥着重要作用，为刑事立法注入灵魂，指导和制约着刑事立法，只不过在各个历史时期，作用的方式及内容有所变化，从古典到现代科学的刑事政策的演变过程大致是从刑法的圈子内走向圈子外由依附到独立，从一种刑事立法指导智慧扩展到其他领域，从仅运用刑罚到多种处遇措施并用，从仅作用于刑罚到进入犯罪论。其逐渐超然于刑法之上，又寓于了刑法之中。

刑事政策与刑法相互联系又彼此区别，二者有着共同的主体——国家，也有着同样的价值目标追求。但刑事政策有着因时、因势而变的特点，注重效率，灵活而富有弹性，具有易变性；而刑法则需有稳定性，来实现法安全性。要缓解二者间这一紧张关系，使刑法能反映社会现实的变动，具有时代性，就需要以刑事政策作为立法引导，以刑事立法的模式将刑事政策的策略思想以法的形式稳定下来，即刑事政策的立法现实化。刑事立法作为一项重要的法律行为，其对犯罪圈的合理划定与刑罚结构的有序调整起着至关重要的作用，一项刑事立法活动背后必定有着其政策导向。在我国，西方历史上丰富的理论资源值得学习和借鉴，首先在学界及政界进一步深化对刑事政策的价值认识，结合中国的国情尤其是社会现状，在理论上对刑事政策应是什么进一步研究，发展出中国的刑事政策观，而非仍局限于对我国历史上具体刑事政策是什么的概括提炼。该观念将对具体的刑事政策的形成起到指引作用，通过具体的刑事政策实在的影响我国的刑事立法，应不仅反映在刑罚措施的配置上，还要体现在犯罪论层面上，即是一个体现着立法的犯罪化与非犯罪化，刑罚化与非刑罚化的综合性政策。

三、中国具体的刑事政策与刑事立法的关系

正如前文对中国语境下刑事政策的特殊性分析所述，我国刑事政策的的研究起步较晚，尤其早期，更是一种符号意义上被泛化的概念。与近现代西方的刑事政策没有渊源关系，我国的刑事政策是独立发展而来的，起源于革命战争时期的对敌斗争策略，是共产党及其领导的军队和人民同敌对阶级和各种犯罪作斗争的长期历史经验的总结。[10]因此，也与中国的传统及思维方式有关，中国的刑事政策概念并非像西方一样作为一种抽象的思辨理论提出，而是浮于表面，未能形成我国自己的作为价值的刑事政策，更不用说向上述西方设想的那样，以作为价值的刑事政策指导具体的刑事政策，并以刑事立法现实化。而实际情况是，政策与法律在我国历史上长期得不到区分，虽缺乏作为价值的刑事政策的引导，但却萌生了如“惩办与宽大相结合”、“严打”、“宽严相济”等具体的刑事政策。

(一)我国具体刑事政策与刑事立法关系的演变

1.早在中华苏维埃共和国时期，“镇压与宽大相结合”的刑事政策就已经初见端倪，1942年，中共中央对“镇压与宽大相结合”的政策作了全面系统的阐述，标志着“镇压与宽大相结合”的政策已正式定型。[10]在那个时期，新中国法律尚未制定以前，党所指定的具体刑事政策直接成为了处理刑法问题的依据，可以说刑事政策替代了刑事立法。

2.随着新中国的建立，社会主义制度在中国的初步建成，阶级矛盾不再是主要矛盾，因此，“镇压与宽大相结合的刑事政策”中的“镇压”显得不合时宜，于1956年正式以惩办一词替代镇压，“惩办与宽大相结合”的刑事政策正式定型化，并作为了我国一项基本刑事政策，但此时，政策与法律之间仍没有正确定位，刑事政策地位优于法律，又混同于法律。

3.党的十一届三中全会后，我国的法制建设逐步完备，刑事政策与刑法也各自复位，与此同时，惩办与宽大相结合的政策也进入相对成熟期，在实践中发挥着重大作用。1979年《刑法》第1条开宗明义的将惩办与宽大相结合的刑事政策规定为刑法制定的依据。[10]1979年刑法各部分的主要内容都贯彻了这一刑事政策，使这一刑事政策具体化，现实化，刑事政策不再与刑事立法混同甚至替代，而是逐渐有了正确的定位。

4.97刑法中，“惩办与宽大相结合的政策”被删除，使刑事政策与刑法的关系问题引起重视，有学者认为因处于严打的特殊时期，也有学者认为是刑事政策的内容已经体现到具体的条文中，因此不再直接规定在刑法中。

5.进入21世纪，国家提出依法治国，构建和谐社会，刑事政策的价值也逐渐向保障人权、预防犯罪倾斜。2004年全国政府会议上提出要注重贯彻宽严相济的刑事政策，体现了对“惩办与宽大相结合”刑事政策的传承和发展，但仍未规定在刑法中，而是作为刑法的修订、适用的指导性政策存在。[10]

回顾我国历史上刑事政策与刑事立法的演变脉络，可以看出，刑事政策的制定主体广泛，包括党、国务院及其有关部门，没有严格的程序，通常以国家文件，政府决议或领导人报告等为载体，稳定性不强，这都与刑事立法截然不同。二者关系从模糊不清，相互混同，到彼此界限及定位趋于清晰明确。具体是一个刑事政策替代刑事立法、作为处理刑事犯罪活动的准则，到刑事政策明确规定到刑法中、成为一种指导原则，再到刑事政策的指导作用已被广泛知晓和认同，且已落实在具体的刑法条文中，按罪刑法定原则的要求，只能以具体刑法条文本身作为审理刑事案件的标准，刑法中不再规定具有抽象语义的刑事政策的过程。具体到每一次刑事立法、刑法修订，对于犯罪现象，必通过刑事政策加以严格审查，何者该“宽”，何者又该“严”，而反映在结果上，就是具体罪名的犯罪化或非犯罪化，具体刑罚的刑罚化与非刑罚化，以及重刑化与轻刑化等，如修九对危险驾驶行为的扩大化，对考试作弊行为的犯罪化，加大对贪污贿赂犯罪的惩处力度等。

(二)中国刑事政策与刑事立法关系的应然追求

尽管我国与西方的刑事政策概念是在不同的社会环境，话语体系下展开的，中国刑事政策概念的出现与演变与西方历史上的刑事政策理论并无直接关联，而我国真正对于刑事政策的研究起步又较晚、还不成熟，使得目前对中西方的刑事政策理解和认识并不能混为一谈，但西方的成熟理论和思维模式是很值得中国加以借鉴的，且可应对犯罪的全球化趋势。首先在形而上的理论层面去结合犯罪原因与刑法目的，探究应采取何种措施及对策以应对犯罪，即什么才是刑事政策，形成中国的刑事政策观，在理论的高度上探究作为价值的刑事政策，使之成为具体刑事政策制定的根基，不至于使得具体刑事政策的出现成为无源之水。而具体刑事政策与刑事立法的应然关系概言之即刑事政策(尤其是刑事立法政策)必然指导和推动着刑事立法，与刑法共同进步。具体在以下几个方面：

1.刑事政策作为政策性的存在，有着诸多缺陷，它既没有规范性的限制性束缚，也没有遵守或者违背该政策所要承担的责任后果，刑事政策要把其目的转化为实践行为，就必须通过刑事立法的扶持。[11]

2.位阶上的优势地位。无论是早期因政治因素，还是近期二者关系的逐渐复位，刑事政策始终都居于刑事立法上位，二者作为刑事活动中不同阶层不同范畴而存在，不论是产生历史，还是制定主体以及实施方式都有很大差别，绝不可混同或相互取代。

3.一方面，刑事政策具有变动性，灵活性，直接适用不利于保障人权，也无法体现法的安全性；另一方面，刑事政策高于社会现实又来源于社会现实，其又能反映社会变动的状况，具有先导性，而政策表述简洁却可以扩展丰富的内容，使得其能与稳定的刑法产生互动关系，当然的处于刑法的上位去发挥作用，指导刑事立法以顺应社会发展需求。

4.刑事政策与刑事立法有着共同的对象及使命。二者都是为了应对社会中复杂的犯罪现象，刑事政策考量何种理念能更好的应对犯罪态势，而刑事立法也考量如何对犯罪及刑罚制定和修改能更好预防打击犯罪，刑事政策就成为桥梁将犯罪现象与刑事立法相联系。

四、结语

作为价值的广义的刑事政策不仅包括了狭义的刑事政策，还包括了社会公共政策，独立于刑事立法之外，越来越多的实证研究成果被纳入到刑事政策中，刑事政策以期通过强制医疗、保安处分等多种非刑罚乃至非刑法措施来应对犯罪。其中作为价值的狭义的刑事政策指引着具体的刑事政策，而具体的刑事政策又指引和制约着刑事立法，通过刑事立法将政策的思想和精神融入、寓于刑法之中，使刑法作为预防和控制犯罪的手段之一，而对于刑事政策与刑事立法的应然关系，就要回到最初的刑事政策定义及刑事政策观的问题上，刑事政策应是国家、社会因势因时预防和惩治犯罪的决策选择，刑事立法就是刑事政策的条文现实化。

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