特留份制度辩思

翟桂范

（洛阳师范学院 法学与社会学院，河南 洛阳 471934）

一、问题的提出

“特留份”（StatutoryShare）指继承法规定被继承人立遗嘱时，必须按法定应继份比例，为特定的法定继承人保留一定的遗产份额。它起源于古罗马法，后经法、德等国沿袭和改造，演进为近现代的一项重要继承法制度，当今世界各国广泛施行。

在我国，长期以来因公民家庭财富积累处于较低水平，社会传统观念较强，民风也较纯朴，遗产处分未构成重大社会问题，对“特留份”制度的需要也未凸显。（我国实际上长期实行的是“必留份”制度，在相当长的历史时期，该制度即能够解决遗产分配正义问题。）但随着社会经济的发展，这种客观需要却已日益迫切，尤其到21世纪初，一些典型案件的发生更引发了学者们的广泛讨论和热切呼唤。（如四川泸州“第三者”受遗赠案、杭州小保姆受遗赠案都曾引发学界热议，主要的反响便是对于特留份制度的呼唤。下文中对此有所介绍。）

目前国内学界当已形成的共识是，继承法必须承认和保护被继承人对遗产的遗嘱处分自由，因为这是私法自治及所有权自由的民法基本原则或精神的要求。但同时，遗嘱自由又不能被滥用，必须有所限制，否则会违背家庭伦理，破坏家庭稳定和社会秩序。

需要强调的是，遗产遗嘱处分的“自由”与“限制”构成了继承法自身的内在矛盾，正是其在不同层面上展开和体现，使“特留份”制度在今天赫然进入我们的视野。而基于此，对于该制度的考察也需采用一种辩证的视角。以往学界对此还缺少足够重视，学者们对于特留份制度的关注还偏于单向、单面，即集中于遗嘱自由的限制问题上，①参见刘宁：《特留份制度探析》，《福建政法管理干部学院学报》2001年第4期，第38-39页；刘渝峡：《特留份制度探析》，《西南政法大学学报》2002年第5期，第95-97页；王姝：《浅析我国继承法之遗嘱自由》，《鞍山师范学院学报》2004年第3期，第24-28页；兰艳：《论建立我国的特留份制度》，《广西大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期，第51-55页；曹海荣：《我国特留份制度若干问题探讨》，《法律适用》2008年第8期，第79-80页；邱凤普，王莹：《我国建立特留份制度的必要性》，《法制与社会》2009年第6期，第65页；杨环、陶钟太朗：《论公序良俗原则对遗嘱自由的限制》，《四川理工学院学报（社会科学版）》2007年第4期，第38-42页。这些学者的论述都集中在对遗嘱自由的限制上，然而这是带有片面性的，非辩证的。而这会让我们顾此失彼，不利于对该制度的全面理解和正确建构，对于继承法理论和实践都会有负面影响。

鉴于此，本文侧重从上述矛盾在继承法原则层面的体现，尝试对特留份制度作一点辩证的思考。

二、遗赠案：原则冲突及司法难题

国内学界对特留份制度的热议和呼唤缘起于两个典型案件。

案件一：2000年，浙江杭州叶某将百万元遗产遗赠给照顾自己10年的保姆吴某，叶的女儿不服而取走遗产，吴某向法院提出诉讼要求返还遗产。法院以遗嘱自由为由，认定其遗嘱合法有效。[1]

案件二：2001年，四川泸州一黄姓男子生前立下遗嘱将其部分财产遗赠给与之有同居关系的张某。黄去世后，黄的妻子蒋某控制了全部遗产，张某遂诉请法院判决蒋某返还遗产。但法院经两审终审判决张某败诉，主要理由即黄的遗嘱行为违反公序良俗，遗嘱无效。[2]

两案都为遗产赠予纠纷，即被继承人以遗嘱方式将遗产赠予他人——家庭成员之外或不具有亲属身份的人，遗产分配超出“法定”继承范围，突出体现遗嘱人的个人意志“自由”，因而与“限制”性因素发生激烈冲突。冲突因素很多，笔者择其要者，从相应的原则冲突及延伸角度加以考察。

遗嘱人的遗产处分是对其身后遗留财产的最终处分，如不能在此体现其意志自由，那么民法的“所有权自由”便会失落，在最深层面违背私法自治的核心精神，最终会损伤公民创造或积累财富的积极性，对家庭、社会生活、经济发展都会造成深刻的负面影响。正因如此，遗嘱“自由”当被认为是继承法的一个重大目标性价值，而其规范性结晶在继承法中上升为原则，即遗嘱自由原则。它强调被继承人遗产处分的自主自决性，强调这种处分行为不受外力干预，进而要求对遗嘱人的遗嘱意思表示给予充分尊重，最后则体现为对遗嘱效力的承认与维护。

但如前所述，继承法关乎家庭内部成员的身份关系，是极具伦理性的法律，因而绝非以遗产处分的自由为唯一价值目标。它同时必须体现家庭这一社会基本细胞的内部要求——家庭稳定、和谐，养老育幼等，此为家庭亲属间的伦常之理，也为家庭内部遗产分配的道德秩序要求。这同样是继承法的不容忽视的价值诉求，也要求上升到法律的最高规范性层面，为此人们通常追诉到民法的“公序良俗原则”。公序良俗原则在继承法中的一个重要要求即尊重法定继承人的遗产利益期待，因而体现为对遗嘱自由的限制。它使遗嘱自由相对化，不允许被滥用。如遗嘱行为违背家庭伦常之理，不当剥夺法定继承人的继承权，致其遗产期待权——“基于血缘亲缘关系当然产生的权利”全然落空，[3]此原则可能成为影响甚至消灭遗嘱效力的法律理由。

如是，遗嘱自由与限制的矛盾体现为上述两个原则之间的巨大张力，在特定情况下会发生激烈冲突。正如在上述案中所看到的，遗嘱人的遗赠行为引发两个原则的竞合和冲突，一个为遗嘱行为提供证成理由，肯定遗嘱效力，另一个则为否定遗嘱效力提供理由。

这种原则冲突使司法者面临了巨大的难题，如果缺少权衡、衡平的能力，对原则冲突作一种生硬的简单化处理，便会使案件裁决在两个极端间摇摆、顾此失彼，于是便发生了上述的极端情形：类似的案件，截然不同的裁决——一地依公序良俗原则全然否定遗嘱效力，另一地则依遗嘱自由原则全然肯定遗嘱效力。

然而，对于竞合关系的原则的适用并非“全有全无”，而是有“分量”的，两个原则并不能彼此否定。于是，两案的判决既都依相应的原则获得支持理由，又都基于相应原则有其反对理由，因而不仅使判决结果的可预测性失落，而且都难免遭到诟病，可接受性也大打折扣。①

原则是抽象概括的，这一特征即决定了它本身适用的困难和高度例外性，因为它给了法官太大的价值填充空间和自由裁量空间，轻易适用会有损结果的确定性或可预测性，于是通常需要通过立法将其具体化——具体化为相应的规则或制度。

关于遗嘱自由我国继承法有诸多规则加以体现，如公民可以“立遗嘱处分个人财产”，“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”关于合法遗嘱的效力规定有“有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。”

这些可谓是我国继承法遗嘱自由的规则化体现，我们可以认为遗嘱自由原则是通过这些规则为相应判决提供具体理由，此有利于处理结果的确定性、可预测性。相反，公序良俗原则在我国继承法中还没有相应的规则体现，因而必要时还须自己“冲锋在前”，但只能为相关裁决提供一种抽象的不免含糊的理由。如是，前述的原则冲突实际演化为了遗嘱自由、遗嘱效力的相关规则与公序良俗原则的冲突。

为避免裁决理由的模糊性，在这种冲突中诚需强调“规则优先适用”和“禁止向一般性条款逃逸”。[4]于是公序良俗原则在这一冲突中本当败下阵来，但法定继承人强烈的遗产利益期待、家庭的伦常之理皆不会甘于示弱，这些也都会在法官的内心深处顽强地起作用，并可能有力地影响他们的裁判行为，于是便有了类似四川泸州那个遗赠案的裁决结果。

然而由此留下了诸多深刻问题，诸如，当我们有“规则”的时候何以能够弃之而适用“原则”？当有原则冲突时我们何以能够只考虑其一而忽视其二？此外，法官考察案件是严格依据法律，还是离开法律而让道德意识潜入进来？这些都是需要深入考察的问题。但这里要强调的是，当上述矛盾通过现实案件鲜明体现出来时，司法者不管如何处理都不能很好满足可预测性、可接受性要求，人们都会有强烈的不满存留下来、表现出来。

这非因法官无能，问题出于现行法本身的缺陷。

继承法既需对遗嘱自由加以限制，但仅以公序良俗原则并不能有效做到这一点，它并不能完全有效地帮助法官关照或支持家庭伦理要求、法定继承人的合理期待，因为即使在最必要的时候它也不能全然否定遗嘱自由原则，更不能排除规则的优先适用性。强行适用只能留下隐约可感的法官司法权的作用力——他就“这样判了”。而矛盾、冲突尤在，否定的因素、理由或力量尤在，它们不仅留在人们的记忆中，还会在新的案件中顽强再现。结论是，上述所有的矛盾无法经由司法途径解决，正如学者都已强调的，解决这个问题只能通过立法——构建所谓特留份制度。

笔者想要强调的是，这一制度的产生并非只是为了限制遗嘱自由而产生，而是作为上述矛盾冲突的产物，因而它的意义不是单向、单面的，需要以一种辩证的视角全面考察。

三、辩证视角下的特留份制度

虽然古今中外特留份制度都是因对遗嘱自由加以限制的需要才被重视和产生的，而且它在遗产中规定出一个不得自由处分的份额，强制性地留给遗嘱人的近亲属，由此似乎它天生便是作为遗嘱自由的对立物出现的，我国学者对于这一制度的讨论多倾向于此，但从辩证的角度考察，则会发现这是一个错觉——它不是遗嘱自由的对立物，而是在对该自由进行限制的同时，又对其具有极大的建构意义。

笔者强调必须对此加以重视，否则会导致我们在呼唤特留份制度时发生偏向，只顾及“限制”而忘却了遗嘱自由这一核心价值诉求，使继承法的价值取向过分逆势偏转，导致新的内部失衡、新的矛盾冲突。②应当注意到，从私法自治原则的核心意义角度理解，更需强调的应是遗嘱的自由价值。

而要避免这一点，便需要将特留份制度放在矛盾中考察，把握其本质上的两面性：它并不完全站在公序良俗一边支持法定继承人的遗产期待，同时它也是作为遗嘱自由的建构性因素出现。

将特留份制度作为遗嘱自由的“限制”性因素的讨论已多，下面重点谈谈它对遗嘱自由的积极意义。

首先，正如所知，没有限制的绝对的自由不是自由，因其本身会造成家庭、亲属间的纠纷、冲突，甚至诱发谋杀犯罪，导致家庭伦理秩序的崩溃，当然最后还有如经验事实已告诉我们的，也会有否定性的司法裁决导致遗嘱无效。而当我们通过特留份制度给这一自由以合理限制，使之改变绝对状态而获得一种相对性时，遗嘱自由才会真正与法定遗产期待权和平相处，从而使前者呈现一种现实性、可行性或可靠性——成为一种真正的自由，其所成就的遗嘱也成为真正有效或可靠的遗产分配途径。

其次，“特留份”制度具有很强的技术性，其中所谓“份”表明，特留份只是遗产中法律强制留给法定继承人的一部分而非全部，因此，它的存在本身即意味此外还有一个“自由份”存在——给遗嘱自由处分一个份额。这种遗产份额的分割，使两个份额成为相互依存的关系，使自由处分有了确定合法的空间。与上述原则冲突联系起来，竞合关系中的原则各自的“分量”，通过特留份与自由份的分割很好地量化，使分量之争化为分量之划分、界定，不仅起到定份止争的作用，而且也保证了处理结果的确定性或可预测性。

由此可见，应当改变以往通常所有的观念——特留份并不是遗嘱自由的对立物，而是自由与限制的对立统一的体现，是一种对于这一矛盾的协调的规范化体现，基于这一制度，遗产的遗嘱处分权与法定期待权“各安其份”，避免滥用遗嘱自由可能导致的家庭冲突，也避免以往那种全然否定遗嘱自由的情形出现，由此体现了对于遗嘱自由与限制的共同尊重与保护。

但今天，随着社会生产力的提高进而公民的富裕程度提高，个人遗产不仅可能数额巨大，远远超出必要生活资料范围，而且可能包括生产资料，仅仅为保证立遗嘱人近亲属的生活必需的特留份制度，便显现出它的不足。它对遗嘱自由的限制显然不够了。

另一方面，社会对于家庭亲情伦理也有一种巨大的维护要求，在遗产的自由处分下，当特留份之外的大量财富通过遗嘱归属于非法定继承人时，人们会感觉如此的乖情悖理，不能容忍，形成一种强大的否定诉求，后者需要有其法律体现，因而期待法定继承遗产利益的人们在遇到这样的冲突，而法定继承期待权不能成为请求权基础时，便会诉求于在现行民法通则中的公序良俗原则。后者似乎可以用来进一步限制遗嘱自由，直至用以否定遗嘱意思表示的效力，主张法定继承权的效力。

四、结语

综上所述，遗嘱自由与限制的矛盾在原则层面展开，主要体现为遗嘱自由原则和公序良俗原则的竞合与冲突，这使得司法者面对巨大的困难。要避免司法者在冲突的原则指引下摇摆于两个极端，便须建构相应的制度来协调两者，给司法者以确定的指引，保证案件裁决的可预测性、可接受性。

特留份制度是这种矛盾冲突的产物，但它不是加入矛盾的一方，而是限制与自由的共同体现。为理解这一点必须采用辩证视角，从自由与限制的对立统一来考察看该制度，才能完整把握其精神实质，尤其是全面理解其解决上述矛盾的积极意义。

重要的是，通过特留份制度“限制”遗嘱自由，本身便是辩证性的，可称之为一种“否定中的肯定”。

特留份制度将一个遗产份额强制性留给法定继承人的同时，也意味着将遗产的另一份额留给了遗嘱人自由处分。细究之，遗产的遗嘱处分过度自由也会强化其各种否定因素，而后者会消解自由，使之难以真正存在。特留份的限制自由不仅意味对这些否定因素的化解，也使遗嘱自由真正具备了确定范围，从而具有了可靠性、现实性。因而，特留份制度除有通常所强调的限制遗嘱自由的一面，也有保障遗嘱自由的一面。通过这一制度，“特留份”与“自由份”彼此依存，法定继承人的遗产利益期待和遗产的遗嘱自由处分都得到保证。

这是一种辩证的考察，其可避免对特留份制度理解的单向、单面性，从而保证制度的正确建构，能够真正通过这一制度协调遗嘱的“自由”与“限制”，使继承关系中的不同权益“定分止争”。而不致片面否定自由，挤压“自由份”，在更深层面上引发新的矛盾分歧，这才是我们建构特留份制度的真正目标所在。