劳动用工法律规范在大学章程中的运用

刘 建,张建萍

(1.中央财经大学,北京 100081;2.山西省政法管理干部学院，山西 太原 030012)

高等院校作为国家事业单位的重要组成部分,在用人机制创新改革深入推进的今天,其用工形式呈现出灵活多样趋势,除传统编内人员外,以合同用工、附属企业用工、柔性引进用工和学生兼职用工等形式存在的非在编用工越来越多,其给高校发展提供了更为高效的用人机制,却也使之在用工管理方面面对的法律风险大增。[1]降低高校用工法律风险的主要举措在于将其与用工管理相关的大学章程与劳动用工法律规范对接起来,将劳动用工法律规范规定的劳动合同、权利义务、同工同酬、福利保障等内容纳入大学章程,同时还要创新高校用工管理机制,依法订立不同用工形式的劳动合同,明确权利义务、违约处置及对口管理部门。[2]鉴于此,本文拟立足高校当前的用工现状,分析劳动用工法律规范在不同用工形式下的大学章程中的落实情况及其存在的法律问题,进而提出劳动用工法律规范在大学章程中的落实建议。

一、当前大学劳动用工形式概况

在经济“新常态”下的深化改革中，高校管理体制正走向深水区，高校用工形式呈现出灵活多样趋势，用工管理也在探索创新中走向多元。整体来看，我国高校当前的劳动用工形式主要包括如下几种：

(一)合同制事业编用工

在我国,政府对高等院校长期实行事业单位编制管理。事业单位编制管理是计划经济时代的产物,其根本目的在于保障国家在机关、事业单位及国企员工上的薪酬福利支出有据可查,尤其是要与预算收入保持一致。事业单位编制管理有国家财政收入预算作为薪酬保障,其工资收入相对稳定,用工管理也更为规范。据统计,除民办高校外,中国拥有各类高校近2500所,在编员工约有233万人。可以说,高校编制内用工一直是传统上令人艳羡的“铁饭碗”。从劳动用工法律规范的角度看,即便是给予事业单位编制,只有签订劳动就业合同才更加符合劳动法律规定。从高等院校人事管理机制改革的角度看,签订就业合同也为下一步进一步推进编制内用工人员改革埋下伏笔。如去年以来,北京高校开始在全国率先进行试点,新进人员不再实行编制管理,只与之签订劳动就业合同。此举说明,高等院校合同制事业编用工带有改革的过度性质。

(二)合同制非在编用工

合同制非在编用工主要是指高校中大量存在的没有事业单位编制而与劳动者签订就业合同的用工形式,其人事关系一般有第三方机构代理保存,实际属于劳务派遣性质。我们一般将合同制非在编用工称为人事代理用工。[3]人事代理性质的劳务派遣用工符合劳动用工法律规范,是有《劳动合同法》保护的合法用工方式。上世纪90年代以来,随着中国高校用人机制改革的开展,高校用人数量的增长与编制数量有限的矛盾开始出现,于是人事代理性质的合同制非在编用工开始在高校出现。1999年以来,随着高校扩招步伐的加速,高校员工需求数量与编制配额不足间的矛盾越发突出。在此背景下,合同制非在编用工在高校呈现井喷之势,成为目前高校用工的主体形式之一。[4]人事代理制度的推广实际赋予了高校在用人制度上更广泛的自主权。高校只要是依法设立,作为国家公职单位,应当在用人制度上享有一定自主权。对于高校的用人自主权,早于近代便在英国高校发展中得到确立,高校只要是在政府允许下依法设立,便有权依据办学需要和用工合同解除聘用,同时教师也有权依据劳动法规和劳动合同之约定要求高校恢复其固有职位。[5]因此,人事代理制度之出现及其在高校人事制度改革中之推广应用,完全没有必要引起过度的制度恐慌,而应置于特定历史条件下理性看待。

(三)附属后勤等企业雇佣用工

高校作为从事教学和科研的事业组织,应当具有专业化特征。随着市场机制的健全,高校逐步改变过去包办一切的管理机制,开始将校园绿化、治安管理、基础建设等与科研、教学及行政运作不甚相关的部门独立出去,通过成立后勤企业或委托给物业公司、安保公司、园林绿化企业等第三方服务平台的方式进行附属化企业运作。作为附属企业或第三方服务平台,其用工管理一般独立于高校传统的认识管理体系,独立招募,签订劳动合同。附属或第三方服务企业雇佣用工显然不在编制之内,也非人事代理,其劳动权益与高校或无直接关系,乃至劳动合同用工主体完全与高校无关,然作为高校校园之内的劳动者,其劳动权益保障依然应当被纳入高校劳动用工管理之中。

(四)柔性人才引进用工

高校作为培养人才的摇篮,也应当是人才的聚集之地。作为教学科研单位,人才是高校生存和发展的生命线。为推进部分高校吸纳更多人才,推进高层次人才的流动共享,国家鼓励高校创新人才引进机制,以柔性方式引进高层次人才服务高校发展。所谓“柔性引进”一般是指高校在用人时不将其人事档案、组织关系等纳入本校人事组织管理,而以相对灵活的方式如签订定期服务合同等吸引高校急需的高层次人才为高校学科建设和科研发展提供教学、科研等方面的工作服务。目前,“柔性引进”用工方式在我国高校中普遍存在,如一些高校的名誉教授、客座教授和“双聘院士”等都属于此类用工形式。从劳动用工法律规范的角度看,“柔性引进”人才一般与服务高校签有服务协议,约定服务期限、方式、频率及薪酬等事项。

(五)大学生兼职用工

高校作为人才培养基地,既要教授学生理论知识,还要创造条件为学生提供实践机会。同时,高校还要尽量帮助解决困难学生的生活问题。为此,大多数高校都为学生提供勤工俭学岗位,在不耽误学生学业的前提下将部分学生纳入高校教学或行政辅助岗位。大学生校内兼职在我国高校中非常普遍,且形式、种类多样。大学生勤工助学或其他形式兼职有助高校提高工作效率,并减轻部分学生在校期间的生活压力,还能提高大学生的工作能力,符合教育教学规律。从劳动用工法律角度看,大学生校内兼职或与学校签署服务协议,然一般属于松散管理,且为临时性工作岗位。大学生校内兼职薪酬待遇一般较低,工作时间具有相对弹性,以不影响学生学业为前提,且一般缺乏福利保障。

二、劳动用工法律规范在大学章程规定的必要性与体例设置

(一)大学章程中的用人制度是高校的核心内容

在大学章程中对不同类型的佣工形式下劳资双方的权利与义务做出明确说明,有助减少劳资纠纷的出现,也有利于广大教师安心工作和维护其合法权益。从长远来看,将劳动用工法律规范纳入大学办学章程也有利于高校自身的长远发展,将高校各种类型的用工形式纳入法律机制的规导之中。在高校人事制度改革中,高校应当承担起更多的法律服务职责,也应当在我国劳动就业法规尚不健全的情况下为社会各行各业探索经验,提供借鉴,积极帮助政府和社会在人事制度改革的潮头上“熨平法律的褶皱”。[6]

(二)大学生章程中人事代理劳动合同的注意事项

高等学校在大学生章程中要明确说明在人事代理情况下高校与员工所签订的劳动合同的法律效力,并在内容上明确双方的权利和义务,以消除人才引进过程中高层次人才对工作稳定性的担忧。[7]同时,在劳动合同说明中,高校还应当明确在什么情况下,高校人事部门有权终止劳动合同,除此以外,高校若单方面终止劳动合同关系将要承担何种法律责任。另外,对于员工也是一样,在大学章程中要明确其应当承担的工作任务和岗位职责,并对其单方面违背劳动合同规定需要承担何种法律责任做出明确说明。只有将雇佣双方的劳动合同性质以及双方应当承担的义务和享有的权利做出明确说明,才能有助高校推动高层次人才引进,并将人才的合理流动纳入法律规制之中,才能提高高校的人才管理质量和效率,才能充分调动人才的教学和科研积极性。[8]

(三)高校应当将劳动用工法律规范纳入大学章程中

劳动用工法律规范在大学章程中的落实应当明确双方的权利和义务,并且保证在双方发生劳动争议时能够有法可依,有章可循。同时,将劳动用工法律规范纳入大学章程也有助劳资双方在公开、公正的用人环境中恪尽职守,共同推动高校发展。作为大学章程来说,其既应当在内容上囊括关乎高校办学和发展的所有重要领域,又要在体例上做到简洁、凝练,而将劳动用工法律规范纳入大学章程也非意味着要把相关法律规范如《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》等全盘录入。目前,高校基本用工形式在上文中已作出详细介绍,随着高校人事制度改革的进一步深入,未来其用工形式将更为多样,涉及的劳动法律关系也更为复杂。因此,在大学章程的劳动法律关系落实中还要在体例设置上体现出一定的前瞻性,避免章程因为跟不上高校用人方式的发展而失去规范劳资双方劳动法律关系的作用。

(四)劳动用工法律规范在大学章程中的贯彻应当在体例设置上做出精心安排

高校在结合自身用工形式的基础上对劳动用工法律规范中联系紧密的内容要进行体例上的合理设置,同时在体例设置中要充分展现员工最为关心的劳动合同、薪酬待遇、社会保障和权益维护等基本内容。首先,在体例设置上高等院校在大学章程中贯彻落实劳动法律规范时应当结合自身用工形式明确各方法律关系,包括编制用工、人事代理和合同用工等不同用工形式的劳动法律关系、劳动行政法律关系和劳动服务法律关系等;其次,还要明确不同用工形式下的劳动法律主体,如劳动者及其团体、用人单位及其团体以及劳动行政部门和劳动服务主体等;第三,考索人类文明史可以发现,迄今为止,所有进步的社会运动,存在从“身份到契约”[注]从民法角度讲，就是一个人的权利义务是由契约决定还是由身份决定的。古代社会，一个人有什么权利承担什么义务，很多是他的身份决定的，生下来就定死的。比如古罗马的父权。这时整个社会倾向于静止，因为分定争止。因为身份是天生的，所以这时的法律是责任本位的。近代社会，民法三大原则(契约自由，物权绝对，过错责任)相继确立，社会更加开放进取。过错责任限制了侵权责任的适用范围，物权绝对则保障了契约的基础。所以一个人有什么权利承担什么义务，更多由自己的自由意志以契约决定。因此此时的民法是权利本位的。的演变过程。[9]大学章程中的用工法律规范中还应依据高校现有用工方式对其劳动合同形式和内容、效力、履行与变更、解除与终止等内容作出解读;最后,大学章程中的劳动用工法律规范也要对工作时间及休假制度、工资支付方式及构成内容、劳动安全卫生技术规程以及女职工的特殊权益等内容作出规定。另外,在大学章程中还要将劳动争议如何处理纳入其中,对劳动争议仲裁乃至诉讼的管辖部门、基本程序等内容进行说明,对劳动监察部门以及工会的劳动监督职能进行介绍,并明确用人单位和劳动者的法律责任。

三、劳动用工法律规范在大学章程落实中存在的问题

(一)劳动用工法律与大学行业属性适配性不强

随着我国高等院校人事用人机制改革的推进,传统事业编制管理制度开始发生变化,主要表现为高等院校在保持新进人员事业编制的同时还与之签订劳动就业合同。除在编人员外,高校规章中劳动用工法律对附属企业用工、人事代理方式用工、柔性人才引进用工及学生兼职用工等的规定与高校行业属性的适配性也不强。如从高校运作角度看,附属企业或第三方服务企业独立招募用工,然其工作地点和服务对象都是高校。高校对其用工权益保障依然负有不可推卸的直接或间接责任。未来,随着高校人事管理体制改革的深入,将有更多的部门独立于高校传统人事管理体制之外,成为独立经营的附属企业,且第三方企业服务高校的业务领域也会持续拓展。大学章程对该项用工方式缺乏专业规范必然提高了用工法律风险。

(二)劳动用工法律规定大多针对本校在编人员

目前,高校用工的主体方式还是编制内合同用工,且大学章程中对劳动用工方面的具体规定也一般针对此类人员,而对其他方式的用工规范或不提及,或规定模糊。如在“京津冀一体化”发展战略中,以柔性人才引进方式改善河北高校面对京津二地人才“虹吸效应”出现的高层次人才相对短缺的窘境成为推进三地高等教育协同发展的重要途径。“柔性引进”适合于偏远地区或师资力量不足的高校解决人才短缺问题,是增进其学术交流、加快学科建设的重要制度创新。然而,河北大部分高校章程中缺乏对柔性人才引进的劳动用工法律方面的具体规定。又如,目前,我国高校中人事代理用工形式普遍存在,且很大一部分人员任职关键岗位,已成为高校主体用工方式之一且发挥着不可替代的重要作用。据专业机构统计,中国高等院校中人事代理用工的比例一般为20%到30%,有些高校甚至高达50%,虽无人数的具体统计,然粗略估计亦不低于100万人,而高校章程却对此类用工的劳动法律规范相对模糊。

(三)用工形式多样化与规范范围过窄存在矛盾

我国高校在劳动用工法律规范的章程贯彻中具有滞后性,规定范围过窄,倾向于将在编和人事代理职工视为高校正式工作人员,而将其他用工服务者视为临时工乃至其他单位职工,进而在劳动用工法律规范中一笔带过或只字不提,导致当劳动就业纠纷时高校往往难辞其咎,在法律上陷入被动。例如,全国绝大多数高校会为在图书馆为大学生提供勤工助学岗位,家庭困难学生优先,其一般在图书馆负责图书码放、书籍借阅及信息咨询服务,每月可获得几百元收入。另外,一些高校还为大学生提供教学秘书及学生管理辅助岗位,一般由所在学院或人事部门统一招募。即便大学生兼职属于临时用工,只要其在校园内工作并兼具学生身份,一旦在兼职中发生劳务纠纷,高校便负有不可推卸的责任。

(四)劳动用工法律规范与市场化用人机制不适应

近年来,随着事业单位管理体制改革的深入,高校用工管理机制的市场化趋势日趋明显。如人事代理的出现便属于高校用工方式的创新改革,符合高校用人机制市场化变革的趋势,员工档案归第三方人才市场管理。又如,高校中的服务企业如打印社、餐饮店、便利店等也会为大学生提供勤工助学岗位,其一般由相关服务企业单独招募,与高校不存在直接用工关系,完全属于市场化的用工方式。此外,合同制非在编用工及附属后勤等企业用工也反映出高校用工方式及管理方式的市场化趋势。然而,国内高校章程中与劳动用工相关的法律规定大多仅与在编人员相关,对市场化属性较强的其他用工方式规定语焉不详,或缺乏相关规定,说明大学章程与市场化的用人机制不相适应,存在劳动用工法律规范方面的相应空白。

四、劳动用工法律规范的条款设计及其在大学章程中的落实建议

(一)大学章程中劳动用工法律规范条款设计

明确劳动用工法律规范在大学章程中落实的必要性以及体例设置后,还需要结合高校现行的用工形式以及现行《劳动法》和《劳动合同法》等劳动用工基本法律规范对体例设置中的具体条款进行设计。高校用人方式虽然在事业单位人事制度改革中走在了前列,出现了用工形式多样化和灵活化的趋势,然到目前为止基本存在上文提到的四种用工方式。因此,在高校法律规范的条款设计中要结合大学章程对高校办学规范推进和提纲挈领的作用,既要做到兼顾相关劳动用工法律规范的一般特点,也要结合高校用工方式体现其特殊性、实用性、和规范性。对于一部大学章程来说,虽然劳动用工所规范的人事问题非常重要,然不可能拿出大量篇幅连篇累牍的去介绍该问题,故应当在涉及核心问题和多方关心的重要问题的前提下体现出凝练性和概括性。另外,高校作为一个特殊的国家单位,在人事制度领域存在一定程度上的特别权力关系,即劳资双方的一些关系因被归入内部行政系统而不受法律调整的领域。[10]对此,在大学章程的劳动用工法律规范内容条款拟定中也要就相关内容作出解释。具体来说,在大学章程的劳动用工法律规范条款设计应当包括如下内容:

第一部分为《劳动法》以及《劳动合同法》内容摘录。在该部分中,应当对我国设立《劳动法》和《劳动合同法》的目的以及两部调整劳动法律规范的基本法的内容、法律效力进行介绍。同时,结合高校现有用工形式,对两部法律中与之紧密相关的内容进行选择摘录,以为下面的法律条款设计奠定一个基本法律基础。另外,在本项内容中,大学章程还要明确高校用工形式涉及的劳动法律关系的管辖部门以及我国劳动法律规范的适用范围。

第二部分为高校不同用工形式的劳动合同内容法律解读。劳动合同作为一种契约,是在雇佣双方“合意”即一致同意的前提下订立的关于约定双方劳动权利和义务的聘用合同。[11]对于高校劳动者来说,劳动合同是保障其劳动权益的基本依据。不同的用工形式在劳动合同体例设置上大体一致,然在具体内容条款上却存在不同。对此,在大学章程中贯彻落实劳动用工法律规范时应当将高校内部不同形式的劳动用工形式进行汇总,然后提供劳动合同范本,并对其中的具体条款及其内容区别做出说明。尤其是对一些特殊形式的劳动用工要做出明确说明。比如,高校为吸引高端人才,往往存在柔性引进人才的情况,对于柔性引进人才的地方省教育厅和省人事厅往往存在针对高端人才的特殊政策,对其在柔性工作期间的工资待遇、福利保障以及因个人问题产生的劳动纠纷等如何规范,都应在大学章程中所提供的劳动用工合同范本中做出详细解读。另外,随着我国对外开放步伐的加速,全国高校引进外语教学人才的数量也在逐渐增加,对于外国在华务工人员在高校工作的情况,劳动合同中的具体法律条款必然与国内公民不同。对此,在大学章程中的劳动用工法律规范中也应当对其劳动合同涉及的权利和义务、服务期限和双方的违约责任等做出明确解读。

对于我国高校来说,目前最主要的用工形式为两种,即合同制事业编用工和合同制非事业编用工,后者即目前在高校中广泛存在的人事代理用工。对于高校存在的两种最为普遍的用工方式,应当在大学章程的劳动用工法律规范贯彻中提供比较详细的劳动合同范本,并对其中的劳动合同内容条款结合本校发展实际需要和在不违背劳动用工法律规范的前提下做出详细解读。对于高校教师来讲,其在劳动用工方面最为关心的问题主要集中在薪酬待遇、职级晋升、福利保障以及工作稳定性等方面。对于高校来说,其在劳动用工中最关心的问题主要在于能否留住人才,并尽量减少劳动争议的发生,以提高人事管理质量和效率。为此,在大学章程中落实劳动用工法律规范时应当对以上问题进行详细的条款设计,以明确双方的权利和义务,明确各方法律关系的主体地位以及劳动争议发生时的主体管辖部门。

第三部分为劳动争议处理。在劳动争议处理中首先要明确劳动关系变更和解除的具体情况,若因劳动关系变更或解除以及其他涉及双方权利和义务的内容条款产生争议则属于劳动争议问题。对于劳动争议,我国目前主要拥有两种机制处理,即申请劳动仲裁或通过法律诉讼解决。对此,在大学章程中应当对劳动争议的两种基本处理方式、管辖部门、基本流程以及各自的行政或法律效力进行明确说明。同时,还要在劳动争议处理问题中重视工会等劳动监督组织的作用,如可在仲裁或诉讼之外,结合高校自身的事业单位属性以及具体用工形式,将工会监督及调解作为处理劳动争议的方式之一,毕竟劳动仲裁和诉讼是在协商之路走不通的情况下才采取的权益维护措施,而未经双方沟通直接付诸仲裁或诉讼虽是劳动者的权利,但应是最后之手段。因此,在大学章程的劳动法律规范落实中应当凸显工会在劳资双方之间的协调作用,并未其协商处理可能发生的劳动争议提供一个平台。

(二)劳动用工法律规范在大学章程中的运用

1.提高章程用工法律规范与行业属性适配性。中国现行新《劳动法》和《劳动合同法》已于2008年1月1日起执行,其对劳动就业关系中劳资双方的权利和义务界定更为细致明确,对平等就业、同工同酬、薪酬待遇、福利保障及工作培训等做出了更为严格的规定,同时体现出尊重用人单位用工自主权的用意。可以说,我国现行劳动用工法律规范机制较为健全,既能有效调整各种劳资关系,也能为化解各类劳资纠纷提供法律依据。然而,无论新《劳动法》还是《劳动合同法》都仅是针对整体劳资双方的单行法,其能否得到有效执行还要企事业单位及其他社会用工团体将之贯彻到章程管理中。对此,高校作为人才培养摇篮、人文蕴兴之地,应当推进大学章程与新《劳动法》和《劳动法合同法》的衔接,依据高校用工种类、现状及经常出现的劳资纠纷形式,立足高校用工及行业特点,制定符合自身发展需要的、凸显行业属性的劳动用工法律规范,并将之纳入大学章程。此外,还要积极借鉴国外经验,在不断规范高校用人制度的同时,还要充分保障高层次人才的学术地位。在此方面,我国可以借鉴高等教育比较发达的国家如德国的经验,德国1996年修订之《公务员法》明确规定允许高校以合同制聘任教授,但同时保留教授的公务员身份。

2.章程中用工法律规范要涵盖所有用工形式。目前,大学章程中对劳动用工法律规范贯彻的具体规程存在的一个突出问题便是规范范围过窄,一般仅对编内合同制用工做出规定,而对其他用工形式缺乏具体规定,导致一些用工形式一旦发生劳资纠纷,往往导致高校在法律上、道义上限于被动。为解决此类问题,高校应当依据不同用工性质并结合新《劳动法》和《劳动合同法》的规定拓宽大学章程的规范范围。显然,在目前形势下,拓宽大学章程劳动用工法律规范的调整范围非常必要,然并非盲目拓宽。高校应当首先明确,依据现行新《劳动法》和《劳动合同法》之规定,哪些校内用工方式确实在法律上与作为办学主体的高校存在关联,哪些确实不属于高校管理范围。[12]例如,对于人事代理用工、附属后勤企业用工、大学生校内兼职用工和柔性人才引进用工来说,高校确实与之存在明确的用工关系,理应纳入大学章程中劳动用工法律规范的管理范围,而第三方服务企业用工及在高校服务企业从事勤工俭学的学生用工则不属于其规范范围。

3.增强大学章程用工法律规范的市场适应性。用工管理是企事业单位日常经营管理的重要内容。对于企事业单位来说,用工管理是人事管理或人力资源管理的重要内容,关乎企业的生存发展乃至核心竞争力,也关涉劳动者的切身利益。大学章程是高校运作发展的规范条例,具有引导和调整高校日常运作中出现的问题的作用。劳动用工作为高校管理的重要领域,理所应当成为大学章程规范和调整的重要内容。大学章程应当为高校人事管理部分规范用工提供劳动用工法律上的宏观引导,做到及时将最新的劳动就业法律法规纳入大学章程的具体章节,确保大学章程中关于劳动就业、用工管理的内容与现行劳动用工法律规范保持高度一致,还要积极适应劳动就业法规、大学用工形式市场化、专业化的趋势,鼓励和引导高校相关用人单位创新用人方式,但前提是要保证其在劳动用工法律规范框架之内。在突出高校用工市场化运作的同时,还要充分考虑到高校教师身份的特殊性,因为高校教师是在我国现行国家制度体系中代表国家开展教学和科研工作,具有公职人员身份,必须在人事制度上充分保证教师忠诚于国家,而应当给其提供较为稳定的人事雇佣政策。[13]

4.明确用工的法律关系主客体及权利、义务。高校是从事教学和科研的专业单位,应当在大学章程中的用工规范中明确其职能,并构建起与专业化高校发展相适应的用工规章内容。在高校扩招和办学规模扩大的背景下,我国高校人事制度改革也在人事管理趋向复杂化的情况下加速推进。在此过程中,我国应积极借鉴国外经验,如英国在上世纪80年代以来也经历了高校的扩张办学,高校数量不断增加,而英国政府积极主张以新公共管理理论推进高校管理的变革。从高校章程的职能来看,其应当涵盖高校正常运作的一切事项,高校校园内的一切用工形式也应当被纳入其对劳动用工法律规范的具体规定之内。同时,充分利用人才市场机制满足高校人才需求及运行需要已成为高校事业单位用工管理机制的必然需要和发展趋势。[14]与此同时,高校用工涉及的法律关系主客体及权利、义务关系也更为复杂,需要大学章程在劳动用工法律规范上有所体现。对此,高校应当明确各种用工方式的雇佣主体及客体,在劳动合同中明确双方的权利义务。尤其是针对那些在校园内务工而与高校并不存在明确雇佣关系的用工形式,高校要明确自身的法律责任。