欧洲收养法律冲突解决的新方略

蒋新苗

（湖南师范大学，湖南 长沙 410006）

一、欧洲区域性统一收养法面临的新挑战

（一）《关于儿童收养的欧洲公约》需要革新的原由

1967年通过的《关于儿童收养的欧洲公约》（以下简称“欧洲收养公约”），是欧洲理事会在统一家庭法领域迈出的第一步。该公约1967年4月24日在斯特拉斯堡向成员国开放签字，1968年4月26日生效。这是欧洲理事会在统一各国国内家庭法方面所取得的一项巨大成就。[1]它为各缔约国在收养方面设定最低标准，倡导完全收养制度，清除收养障碍，努力协调和统一各缔约国的国内收养法，尽可能消除跨国收养中的法律冲突。所有这些均对欧洲理事会的各缔约国在收养立法与司法实践方面产生了重要影响，成为欧洲地区统一收养法的示范。[1]尽管在当时的历史条件下，1967年《关于儿童收养的欧洲公约》发挥了不可磨灭的贡献，但进入二十一世纪以后，时过境迁，1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的一些规定已明显过时甚至与现实存在尖锐的冲突。不仅如此，欧洲理事会现有的47个成员国，只有奥地利、德国和罗马尼亚等16个国家批准了该公约，法国、卢森堡、冰岛三国签署后一直未批准实施该公约，①欧洲理事会 1967 年《关于儿童收养的欧洲公约》的各缔约方签署、批准与生效的时间参见：http：／／conventions.coe.int／（accessed 30 May，2018），法国和卢森堡1967年4月24日签署、冰岛1982年9月27日签署，至今尚未批准公约。还有阿尔巴尼亚、土耳其、乌克兰等27国既未签署又未批准公约。不仅如此，瑞典在2003年元月正式退出了欧洲收养公约，英国也在2005年6月宣布部分退出欧洲收养公约。

在这种背景下，欧洲理事会不得不将修订1967年的《关于儿童收养的欧洲公约》提到议事日程。

事实上，欧洲理事会在制定了1967年的欧洲收养公约以后，并未就此罢手，而是继续从事这方面的工作，力求在跨国收养法的统一化方面有所建树。欧洲理事会法律协作委员会下设的家庭法专家组，一直坚持对1967年的欧洲收养公约的实施与运作情况进行跟踪。1977年在奥地利维也纳召开的第一次欧洲家庭法大会上就有代表提议应修订1967年《关于儿童收养的欧洲公约》。其理由是：自二十世纪60年代后，欧洲许多国家根据发展变化的社会状况不断修订国内收养法，加之欧洲理事会1975年通过了《关于非婚生儿童法律地位的欧洲公约》，如此以来，1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的一些条款已经不适应时代的要求。因此，欧洲理事会法律协作委员会家庭法专家组就在1988年着手调查1967年欧洲收养公约的修订事宜，①在这一期间，欧洲理事会部长会议通过了一项关于儿童安置问题的（77）33号决议以及一个关于寄养家庭问题的R（87）6号议案，这两者都涉及到儿童的跨国收养问题。此外，1988年6月21日至22日在葡萄牙首都里斯本召开的第十六届欧洲司法部长会议也非常重视收养第三世界国家的儿童问题以及防止拐卖儿童问题，提出了有价值的解决办法。但考虑到海牙国际私法会议准备制定全球性收养公约，最后决定先全力支持海牙国际私法会议的工作。尽管1993年通过的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》很快在1995年5月1日生效实施，但是，在欧洲地区依然存在非法收养问题。欧洲理事会议会的社会、健康和家庭事务委员会通过广泛调查，揭示了欧洲地区跨国收养所存在的滥用收养权买卖儿童、东欧国家的代孕母亲专职为跨国收养生育子女、侵犯被收养儿童权益等问题。在此基础上，欧洲理事会议会在2000年通过了《关于国际收养的1443号建议》，要求各成员国注意国际收养的规范问题，设法加强对被收养儿童权益的保护。②InternationalAdoption：RespectingChildren’sRights，Recommendation1443（2000）of CouncilofEurope，26January2000（5thSitting）.该建议成了推动修订1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的直接诱因。

具体而言，促使1967年《关于儿童收养的欧洲公约》进入修订程序的主要因素有：

第一，社会历史发展的客观要求。

1967年《关于儿童收养的欧洲公约》诞生至今将近半个世纪。经过半个世纪的演变，尤其是进入二十一世纪以后，社会生活条件与二十世纪中期相比已发生了天翻地覆的变化。[2]随之而来的是人们的家庭观、婚姻观和生育观的剧变。[3]欧洲地区表现尤为明显：离婚率高涨、出生率骤减、非婚生子女增多、③例如，英国非婚生子女在2000年只占所有儿童中的40﹪，到2005年则增加到42﹪（www.statistics.gov.uk，accessed 30 May，2018）；荷兰非婚生子女在 2001 年只占所有儿童中的 27﹪，到 2006 年则增加到 37﹪（www.cbs.nl，accessed 30 May，2018）。异性未婚同居现象普遍化、同性结合公开化，等等。所有这一切直接冲击传统的家庭体制，影响欧洲地区国内收养和跨国收养的发展。[4]可见，根据二十世纪社会历史背景制定的欧洲收养公约已经表现出与二十一世纪社会现实生活不相适应乃至存在冲突之处。社会生活条件和环境的变化客观上要求修订1967年《关于儿童收养的欧洲公约》。

第二，同性配偶收养子女合法化的强烈冲击。

二十世纪末至二十一世纪初，欧洲地区婚姻家庭观念的变化，一方面表现在一些国家立法承认异性同居的伙伴关系，另一方面还表现在部分国家立法肯定同性婚姻。④在二十世纪末以后不仅同性婚姻受到欧洲一些国家立法保护，更而且异性登记伴侣关系也被欧洲一些国家立法认可。如此以来，这类人士共同收养子女问题就被提上了议事日程。参见：Katharina Boele－Woelki，Legal Recognition of Same－sex Couples in Europe ，Intersentia ，2003，p.6.在欧洲地区最先将异性登记伙伴关系（RegisteredPartnership）合法化的是丹麦，该国在1989年5月就通过立法承认异性登记伙伴关系的法律效力。[5]随后又有挪威、瑞典、荷兰、法国、葡萄牙、德国、瑞士等国将异性登记伙伴关系合法化。[6]不仅如此，荷兰走得更远，2001年立法允许同性结合，承认了同性婚姻。比利时紧随其后，2003年也通过立法将同性登记伙伴关系合法化。西班牙在2005年也通过立法将同性登记伙伴关系合法化。[7]

对收养影响最大的还要算瑞典、丹麦、冰岛在2002年6月分别通过立法允许同性配偶收养子女。荷兰在2002年11月也通过立法允许同性配偶收养子女。[8]紧接着又有安道尔、比利时、挪威、西班牙、英国、[9]德国、[10]格林兰岛、波兰等通过立法允许同性配偶收养子女。[11]

然而，1967年欧洲收养公约却只规定了异性配偶共同收养子女问题，没能涵盖同性配偶收养子女问题。正因为如此，瑞典在2003年元月正式退出了欧洲收养公约，英国也在2005年6月宣布部分退出欧洲收养公约。正是在欧洲一些国家立法允许同性配偶收养子女的强烈冲击下，欧洲理事会不得不考虑1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的修订问题。

第三，欧洲人权法院有关收养判例的严峻挑战。

1967年《关于儿童收养的欧洲公约》在制定时主要以1950年《欧洲保障人权和基本自由公约》为基础的。然而，自1952年至2009年，欧洲理事会部长委员会又先后拟定了十余项议定书，在保护儿童权益方面有了许多新举措，使得二十世纪出台的欧洲收养公约显得非常落伍。加之，1959年成立的欧洲人权法院在审理一些涉及儿童收养案件所确立的原则已经与1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的导向背道而驰。例如，欧洲人权法院2002年7月16日对P.，C.andS.v.theUnitedKingdom一案所作的判决就要求必须征得未婚的生父有关收养的同意，①No.56547／00，P.，C.and S.v.the United Kingdom，16 July 2002 ，2FLR 631.2000年2月1日对InMazurekv.France一案的处理则提出既不应歧视非婚生子女又不应漠视非婚生子女生父的权利，②No.33406／97，In Mazurek v.France，1 February 2000.2004年7月13日对PlaandPunCernauv.Andorra一案所作的判决就要求平等对待养子女的继承权且不得有任何歧视，③No.69498／01，Pla and PunCernau v.Andorra ，13 July 2004，2FCR 630.2007年6月28日对WagnerandJMWLv.Luxembourg一案所作的判决就否定了卢森堡法院拒绝被收养的秘鲁儿童入籍的裁定并强调不得区分子女的婚生与非婚生身份，④No.76240／01，Wagner and JMWL v.Luxembourg ，28 June 2007.2008年1月28日对E.B.v.France一案所作的判决就要求各成员国正确对同性配偶收养子女问题。⑤No.43546／02，E.B.v.France，22 January 2008，1FLR 850.欧洲人权法院涉及儿童收养的一些判例所确立的新原则以及欧洲人权公约的新变化，对1967年《关于儿童收养的欧洲公约》提出了严峻的挑战，迫使欧洲理事会必须考虑欧洲收养公约的修订事宜。[12]

第四，各缔约国收养立法与司法实践革新的内在要求。

1967年《关于儿童收养的欧洲公约》问世的主要目的在于为各缔约国设立收养的最低标准，协调各缔约国的收养法，减少跨国收养的法律冲突。然而，自二十世纪60年代以来，欧洲地区各国几乎都对国内收养法进行了不同程度的修订，有的国家甚至修改了多次。[13]特别是1993年海牙国际私法会议《跨国收养方面保护儿童及合作公约》生效以后，许多欧洲国家又成了海牙收养公约的成员国，并在司法实践中不断更新国内收养和跨国收养制度。因而，若欧洲理事会再因循守旧，抱守残缺，不仅使1967年欧洲收养公约落后于时代，而且也背离了公约最初的宗旨和目的。[14]所以，各缔约国收养立法与司法实践的不断更新是修订1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的内在要求。

第五，国际社会保护被收养儿童权利规则的影响。

二十世纪末至二十一世纪初，为了进一步加强对被收养儿童权益的保护，国际社会推出了一系列规则。例如，联合国1986年通过了《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》，1989年通过了《儿童权利公约》（第21条专门针对被收养儿童的保护问题）。为了促进联合国《儿童权利公约》的有效实施，欧洲理事会在1996年1月25日通过了《实施儿童权利的欧洲公约》，1997年11月6日通过了《欧洲国籍公约》以及较早通过的《关于非婚生儿童法律地位的欧洲公约》都对儿童收养提出了新要求。[15]另外，海牙国际私法会议在1993年通过了专门规范国际收养的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。这些公约的出台使得1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的滞后性日益明显，不断呼唤其更新。[16]

第六，1967年《关于儿童收养的欧洲公约》本身的缺陷。

1967年《关于儿童收养的欧洲公约》因当时的历史局限性而使公约存在一些先天痼疾，例如涵盖面窄、任意性规范与强制性条款的混合、强调儿童的婚生与非婚生的区别、在收养效力上偏重于收养人、条款中的折中性与妥协性过强，等等。正因为1967年欧洲收养公约本身的缺陷无法克服，加之瑞典完全退出公约以及英国宣布部分退出欧洲收养公约，所以，修订欧洲收养公约就成了势在必行的事。[17]

正是由于上述因素的影响，无法通过其他途径消除1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的内在弊端和外在实施障碍，欧洲理事会最终只得求助于修订公约。

（二）《关于儿童收养的欧洲公约》修订的具体经过

2002年5月在欧洲理事会“法律协作委员会”召开的第77次会议上正式授权其家庭法专家组着手修订1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的工作。欧洲理事会家庭法专家组为尽快完成任务，在2003年初专门成立了致力于修订公约的收养问题工作小组，由奥地利司法部的WernerSchütz担任主席。该工作小组于2003年3月12日至14日在法国的斯特拉斯堡召开了第一次会议。这次会议开始认真审查1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的得失，同时完成了一份关于公约的调查问卷并发放给欧洲理事会的成员国，要求各成员国在2003年7月15日前反馈答卷。根据收回的有关收养的调查问卷，收养问题工作小组于2003年10月15日至17日在法国的斯特拉斯堡召开了第二次会议。这次会议集中分析调查问卷所反映的各种情况，提出了修改1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的具体建议。随后，2004年3月16日至18日在法国的斯特拉斯堡召开了收养问题工作小组第三次会议，大会在对各成员国的调查问卷进行归类整理的基础上提出了《关于儿童收养的欧洲公约》修改的具体理由和依据。收养问题工作小组将这次会议的报告提交欧洲理事会“法律协作委员会”第79次会议审查并获得通过。[18]不仅如此，2004年6月30日的欧洲理事会第890次部长会议也同意并批准了欧洲理事会家庭法专家组关于修改1967年《关于儿童收养的欧洲公约》的议案，要求收养问题工作小组尽快完成具体草案。于是，收养问题工作小组全力投入拟定草案的工作。经过将近两年的努力，收养问题工作小组将其草拟的公约修订稿的第一部分和第二部分草案及解释说明报告提交2006年4月5日至7日在法国的斯特拉斯堡举行的第四次收养问题工作小组会议审定。经过收养专家工作组的各位专家及与会的国际民事法律地位委员会的代表JonathanSharpe反复讨论、斟酌，提出了许多修改意见。这些建议与意见被筛选吸收后，迅速融入了2006年7月11日至13日在法国的斯特拉斯堡举行的第五次收养问题工作小组会议审议的新的草案文本中。这次会议也是收养工作小组最后定稿的一次会议，不仅重新审查了公约第一部分和第二部分草案及解释说明报告，而且审查了公约第三部分草案及解释说明报告。经过各位专家及与会的国际社会服务组织的代表UlrikeSchwarz和国际民事法律地位委员会的代表JonathanSharpe的共同推敲，形成了《关于儿童收养的欧洲公约》修订草案的最终文本，会议一致同意尽快提交欧洲理事会“法律协作委员会”家庭法专家组与“法律协作委员会”审查。[19]《关于儿童收养的欧洲公约》修订草案及解释说明报告，在2006年11月17日的“法律协作委员会”家庭法专家组第36次会议上获得通过，在2007年3月1日的“法律协作委员会”第82次会议上获得通过。欧洲理事会“法律协作委员会”在进行了一些细微的修改处理后，提交给2008年5月7日召开的第118次欧洲理事会部长会议审议并最后获得通过。

经过近10年的酝酿、斟酌、讨论和修改，欧洲理事会新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》在2008年11月27日向成员国和非成员国开放签署，并于2011年9月1日生效实施。[16]

二、欧洲区域性统一收养法的新举措

欧洲理事会2008年新通过的《关于儿童收养的欧洲公约》，无论在形式还是内容上都令人耳目一新。在形式方面的变化：首先，表现在条款数目上，2008年新公约比1967年的公约增加两条，由原来的28条增加到30条；其次，新旧公约中只有极少数条款内容是原封未动的，如2008年公约的第2条、第3条、第4条、第13条、第17条、第18条和第28条就是从1967年《关于儿童收养的欧洲公约》中照搬过来的，只是序码位置变换了；再次，2008年新公约还有一些条款承袭了旧公约的，但都作过不同程度的修改，特别是增加了内容，如新公约的第5条、第7条、第10条和第22条等。具体而言，欧洲理事会2008年新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》在内容上的变化主要表现在以下六个方面：

第一，在公约适用范围上有所扩展。

2008年新修订的欧洲收养公约比1967年公约的适用范围要广泛。[19]在二十世纪60年代尚无缔约国承认同性婚姻制度，更不用说同性配偶收养子女问题了。1967年《关于儿童收养的欧洲公约》第6条第1款明确限定“只有已婚配偶才能共同收养子女”，而2008年新修订的公约第7条则不仅不限制同性配偶共同收养子女并且允许未结婚的异性登记伙伴也可共同收养子女。在公约第二稿的修订草案中曾提到，同性或异性即使没有结婚也不打算结婚，只要两人同居5年并有长期共同生活的意向，也允许他们共同收养子女。但最后定稿时将“至少共同生活5年”这一要求删除了，[19]只规定“关系固定并共同生活在一起的异性配偶或同性配偶都可共同收养子女”。①Paragraph 2 of Article 7 of the European Convention on Adoption of Children 2008.

可见，2008年新修订的公约既允许个人独立收养子女也允许两人共同收养子女，而共同收养子女的收养人既可是已婚异性夫妻，也可为未结婚的异性登记伙伴，[7]还有可能是同性配偶。

无论对于收养人、收养类型还是收养效力方面，2008年新修订的公约不断扩张其适用范围，增强其适用的灵活性。

第二，降低了收养人最低年龄。

对于具备何种条件的人可以收养子女，各缔约国立法都有具体规定，欧洲收养公约只设定最低标准。2008年新修订的公约继续承袭了1967年公约这一基本导向。沿着这一定势，新公约首先在收养人最低年龄要件上作了调整，1967年《关于儿童收养的欧洲公约》第7条第1款规定“收养人最低年龄应不低于21岁并不高于35岁”，而2008年新修订的公约降低了收养人最低年龄要求，在第9条中将收养人最低年龄降低为“18岁至30岁”。这主要是基于欧洲地区未婚生育子女的父母年龄不断降低所作的修改。不仅如此，2008年新公约第9条第1款还规定“收养人与被收养人的年龄差距应不低于16岁”。对于共同收养人是否必须结婚的问题，2008年新公约也放宽了条件。

第三，同意权行使方面的变化。

对于收养同意权行使问题，2008年修订后的《关于儿童收养的欧洲公约》在两方面做了修改：一是明确要求征得被收养儿童生父的同意，二是特别要求征得被收养儿童本人的同意，必须着重考虑14周岁以下儿童的意见。

首先，关于收养应征得被收养儿童生父同意这一要求纳入新公约中，不仅经过反复讨论斟酌，而且有着深远的历史原因。

1967年欧洲收养公约第5条对非婚生子女的收养只要求经其生母同意即可，未规定必须征得被收养儿童生父的同意。而2008年修订后的公约则明确规定：无论何种类型的子女在被收养时必须征得其生父的同意。这是新公约修订时最引人注目的地方。因为1967年《关于儿童收养的欧洲公约》在定位时基于当时的社会现实而坚持区分婚生子女和非婚生子女，并将其贯穿公约始终。然而，欧洲理事会1975年通过的《关于非婚生儿童法律地位的欧洲公约》以及欧洲人权法院的一系列判例一致推行禁止歧视非婚生子女的理念，而且倡导不再区分婚生子女和非婚生子女。[8]如此以来，1967年欧洲收养公约的许多规定就明显过时了，特别是与欧洲人权法院有关收养的一系列判例发生严重冲突。在Keeganv.Ireland一案中，未婚母亲在秘密送养子女时没有告知其生父，后来被收养儿童的生父出面反对，最后交由欧洲人权法院裁定。欧洲人权法院1994年5月26日的裁决特别强调，即使子女的生父与生母没有结婚，无论谁收养该子女都应征得未婚的生父的同意。①No.16969／90，Keegan v.Ireland，26 May 1994，18 EHRR 342.类似的案例还有欧洲人权法院1995年10月27日关于KroonandOthersv.theNetherlands一案的裁决②No.18535 ／91，Kroon and Others v.the Netherlands，27 October 1995，19 EHRR 263.和2004年2月26日关于Grgülüv.Germany一案的裁决，③No.74969 ／01，G？rgülü v.Germany，2004，1 FLR 894.都主张不可忽视被收养子女的未婚生父的同意权，否则，就会违反《欧洲保障人权和基本自由公约》第8条的规定。[20]因此，在欧洲人权法院一系列判例的影响下，欧洲理事会在修订《关于儿童收养的欧洲公约》时就专门规定应征得被收养儿童生父的同意。

其次，关于被收养儿童同意权的行使问题，欧洲理事会家庭法专家组经过反复讨论才最终确定。

1967年《关于儿童收养的欧洲公约》在第5条和第9条规定收养当事人要件时并未考虑被收养儿童的同意权问题。而2008年修订后的公约在第5条和第6条中对被收养儿童同意权行使问题作了非常具体的规定。新公约之所以如此规定，主要动力和压力来源于保护儿童权利的国际性规则以及欧洲人权法院相关判例的影响。

不仅如此，新修订的欧洲收养公约对于被收养儿童行使同意权的具体年龄也是几经反复才确定下来。早在2003年欧洲理事会负责修订欧洲收养公约的专家组第二次会议上就有代表提出应确定被收养儿童行使同意权的最低年龄为13岁。[19]但另外的专家指出：这种作法虽然将“被收养儿童是否有权同意被收养”置于首要地位，但是对于“被收养儿童拒绝给予同意”如何处理会成为公约的难题。而且不少成员国的国内收养立法规定的被收养儿童行使同意权的最低年龄小于13岁。[21]特别是欧洲人权法院在2004年对Piniandothersv.Romania一案的判决，更是令修订欧洲收养公约的专家左右为难。该案涉及一名9岁的罗马尼亚儿童被收养后准备带到意大利去。因罗马尼亚法律规定只需征得年满14岁的儿童的同意，所以罗马尼亚法院在未征求被收养儿童本人意见的情况下颁发了收养令，但该9岁儿童拒绝被收养到意大利去。最后，该收养被欧洲人权法院否决了。④No.78028／01，No.78030／01，Pini and others v.Romania，22 June 2004，［2005］21 FLR 596.鉴于此，负责修订公约的专家又提出可以采取弹性规则，要求各缔约国在批准收养时必须将收养信息告知被收养儿童，且不论儿童年龄多大。最后，新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》就在第5条第1款b项中接受了这一方案，即收养应征得“具有足够理解能力的被收养儿童的同意”，对于14周岁以下的被收养儿童是否具备足够理解能力应依各缔约国法规定。此外，新公约第6条还补充规定：对于那些在收养时没有达到“具有足够理解能力”的儿童，各国在批准收养时应对被收养儿童进行全面咨询并明确告知收养后果。

第四，收养效力方面的变化。

2008年修订的《关于儿童收养的欧洲公约》对于收养效力的规定集中在第11条和第12条。这两条规定与1967年公约的相关条款比较，可以发现修改幅度较大。

新公约第11条是专门关于收养效力的规定，是在1967年《关于儿童收养的欧洲公约》第10条基础上修改而成的。但新公约将旧公约中有关“非婚生子女”的提法统统删除了。不仅如此，1967年的公约第10条第3款将“被收养子女获得养父母的姓氏”作为一条硬性规则，而2008年的新公约第11条第1款则并没有将其作为绝对性规则对待，允许养子女与养父母都有选择权。这主要因为欧洲各国法律对于养子女姓名权的规定差别较大。有的国家立法要求被收养人必须获得养父母的姓氏，有的国家立法允许被收养人可不用养父母的姓氏，还有的国家立法允许被收养人自由选择姓氏，个别国家立法甚至规定妇女收养子女可不必要求子女随其姓。另外，2008年的新公约在对待被收养儿童国籍问题上也改变了1967年公约的作法，没有强行要求各缔约国立法规定被收养儿童自动取得国籍，而是与1997年《欧洲国籍公约》第6条第4款保持一致，建议各缔约国为被收养儿童取得国籍提供方便。可见，2008年新公约第12条采取的是方便入籍原则，只是它强调为了儿童最大利益应尽可能避免出现无国籍状态。

在收养效力上，2008年修订的欧洲收养公约以建立永久性父母子女关系为指导原则，倡导完全收养制度，但也未禁止简单收养。这在新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》第11条第4款中有明确规定，而新公约第10条和第12条也有相应规定。[14]

第五，收养信息公开方面的变化。

2008年修订的《关于儿童收养的欧洲公约》第22条对收养信息公开问题作了非常具体的规定。与1967年公约第20条相比，变化最大的在条款数量上增加了两款，内容上也有所修改。新公约修订最重要之处在于，1967年公约第20条是放在附加规则之中，而2008年新公约将其作为基本条款对待并移置一般规则中，提升了地位。

从欧洲理事会启动1967年欧洲收养公约的修订程序开始，家庭法专家组就对如何平衡被收养儿童的知情权与亲生父母或养父母的保密权问题争论不休。[21]有代表提出：让被收养儿童获得其出生和身份的基本信息，是联合国《儿童权利公约》第7条赋予儿童的基本权利。此外，欧洲理事会家庭法专家组2001年《关于确定父母责任基本原则的白皮书》第28条原则也有类似要求。但是，也有代表提出应设法维护好被收养儿童亲生父母或养父母的保密权。因为，有的欧洲国家一直坚持秘密收养，如法国还允许“白纸同意收养”。在各派意见相持不下的时候，欧洲人权法院在2003年2月13日关于Odièvrev.France一案的判决起了推波助澜的作用。①No.42326／98，Odièvre v.France，13 February 2003，14 BHRC 526.最后，欧洲理事会2008年在通过新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》时也采取了折中主义的办法。新修订的公约第22条第3款既规定了养子女获取出生信息的知情权又肯定了被收养儿童亲生父母或养父母的保密权，至于在何时且以何种程度向被收养儿童公开相关信息则由各国的收养主管机关把握。此外，2008年新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》第22条第5款还专门规定被收养儿童出生情况及与其身份相关的信息应至少保存50年。这一规定是1967年欧洲收养公约所没有的。[16]

第六，收养关系解除方面的变化。

由于海牙国际私法会议1993年通过的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》没有对跨国收养的无效和撤销作出规定，而欧洲各国立法对收养无效与撤销的规定又千差万别，所以，在欧洲理事会家庭法专家组关于修订欧洲收养公约的第一次会议上就对是否具体规定收养关系解除问题产生了激烈的争论。有的代表认为，收养是为了建立长久性父母子女关系，应与自然血亲关系一样是不可解除的，否则，就违背了收养的宗旨。加之，欧洲收养公约倡导完全收养，若在公约中在规定收养的无效和撤销问题，则会自相矛盾。而另一些专家指出，欧洲国家中有一些国家立法允许撤销收养关系或允许宣告收养无效，若公约对此不做任何规定，则有可能使存在收养无效和可撤销制度的国家立法与公约相抵触，导致其像瑞典一样脱离公约。最后，欧洲理事会2008年在通过新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》时又作了妥协，在第14条中规定了收养的无效和撤销问题。在被收养儿童成年以前，只要缔约国的立法认为宣告收养无效或撤销收养关系是符合儿童最大利益的，就可解除收养关系。因1967年欧洲收养公约第13条在这方面的规定非常含糊，有专家提出应对收养无效和撤销的条件作明确规定，并应规定提出申请的具体期限，即必须在收养成立后的三年内提出。[19]但这一建议并未完全被采纳，最后通过的公约只规定了“收养无效和撤销的请求必须在法律规定的期限内提出”，而将具体时间和条件交给各缔约国根据各自的情况决定。①Article 14 of the European Convention on Adoption of Children 2008.

可见，欧洲理事会2008年新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》在收养撤销与无效的革新上并未走得太远，大体还是承袭了1967年欧洲收养公约的衣钵，将原条文中的两款扩展为三款，内容上作了一定的调整和修改。

除了上述新变化外，欧洲理事会2008年新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》还增加了关于亲权确定程序中止收养程序（第16条）、从事收养事务的社会工作者必须接受收养法等专业知识培训（第10条第3款和第21条）、试养期必须将儿童最大利益原则作为首要考虑因素（第19条）、收养信息资料保存50年（第22条第5款）等规定。

三、欧洲区域性统一收养法的新走势

欧洲理事会2008年修订的《关于儿童收养的欧洲公约》既是为了适应时代需要所做的修改，又是为进一步促进欧洲一体化的共同努力。新公约不仅为欧洲地区国内收养法重新设定了一些基本准则，而且为解决欧洲地区的跨国收养法律冲突提供了范式。具体而言，欧洲理事会2008年《关于儿童收养的欧洲公约》未来的发展趋势可简要概括如下：

第一，新公约将儿童最大利益原则贯穿始终。

无论在新公约的引言部分还是具体条文，自始至终强调必须坚持儿童最大利益原则。可以说，这是联合国1989年《儿童权利公约》、欧洲理事会1996年《实施儿童权利的欧洲公约》与海牙国际私法会议1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》所倡导的儿童最大利益原则的具体再现。不过，欧洲理事会2008年《关于儿童收养的欧洲公约》更前进了一步，将“儿童最大利益原则”放在第一位，置于顶层设计的位置。在新公约的序言、第4条第1款、第9条第1款和第2款、第14条第1款以及第19条中都反复提到应坚持儿童最大利益至上的原则。

第二，新公约的开放性和灵活度更高。

欧洲理事会之所以要修订1967年的《关于儿童收养的欧洲公约》，主要是与时俱进，适应和紧跟变化多端的欧洲社会现实情况。所以，2008年修订的欧洲收养公约不仅删除了原来过时的条款，而且在设计新条款时也增加了其灵活性。例如，对同性配偶收养子女问题，欧洲各国的争议较大，大部分国家反对在公约中加以规定，但瑞典、丹麦和英国等少数国家坚持。最后，新公约非常巧妙地设计了条款：只要缔约国国内法有这类制度，那么就不禁止同性配偶收养子女。新公约将同性配偶收养子女、异性未婚同居者共同收养子女、登记伙伴收养子女等问题都交给各缔约国依据各自国内法自己处理。这样既增加了新公约适用的包容力，又考虑了未来社会现实的多元性，具有一定前瞻性。另外，新公约将原来一些硬性规则调整为弹性规则，提高了公约的整合力。例如，在收养效力方面将原来要求缔约国绝对遵守的规则作了适度调整，一是将被收养儿童自动获得养父母姓氏修改为可选择姓氏，二是将自动取得国籍原则调整为方便入籍原则；再如新公约在试养期问题上也允许缔约国自由选择，等等。这样就进一步增加了新公约适用的灵活性。

此外，欧洲理事会2008年修订的《关于儿童收养的欧洲公约》最为引人注目的还在于同时向非成员国开放签字，比旧公约的开放程度更大。

第三，新公约有助于推动各缔约国收养法的趋同化走势。

目前欧洲理事会共有47个成员，既有普通法系国家又有大陆法系国家，既有收养国又有送养国，既有只推行单一的完全收养的国家又有允许多种收养类型并存的国家。因此，制定一个统一适用的收养公约，必须科学地设计条款，巧妙地做到兼容并蓄、求同存异。新公约不仅很好地将普通法系的收养制度与大陆法系的收养制度有机结合在一起，而且将收养国的立场与送养国的立场调和得较为一致。欧洲理事会2008年修订的《关于儿童收养的欧洲公约》所设立的标准和规则比1967年的公约前进了一大步，不仅顺应了时代的潮流，而且更符合国内收养和国际收养的客观规律。新公约在设计各种条款时严格遵守旨在努力协调和统一各缔约国收养法这一基本指导思想，既不将标准定得太高，又不降低要求。例如，新公约第9条关于收养人最低年龄要求就建议各缔约国控制在18岁至30岁之间，第22条则在被收养儿童获得出生情况的知情权与亲生父母的保密权之间进行博弈。[11]正因为如此，新欧洲收养公约能更好地协调欧洲地区各国的国内收养法，增强趋同化走势，有效地实现消除欧洲地区跨国收养法律冲突的美好理想。

第四，新公约是海牙收养公约的有力补充。

二十一世纪初，欧洲理事会对于是否需要修订1967年的《关于儿童收养的欧洲公约》分歧较大。有的国家主张既然欧洲地区大部分国家都是海牙国际私法会议1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》的成员，那就都统一适用海牙收养公约，没有必要再单独弄一个收养方面的公约。但经过反复讨论，欧洲理事会法律协作委员会还是决定应修订1967年的《关于儿童收养的欧洲公约》。[17]因为1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》还存在一些弊端，诸如涵盖范围有限（排除了伊斯兰教国家的制度）、亲生父母行使同意权的规定与严禁送养人同收养人联系相冲突、收养主管机关权责未作明确规定、欠缺刑事责任方面的规定。[19]不过，欧洲理事会反复强调：修订1967年《关于儿童收养的欧洲公约》，既不是标新立异，也并非要取代海牙国际私法会议的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。欧洲理事会对新修订的欧洲收养公约定位非常低调，多次申明只是作为海牙收养公约的补充。[19]这在欧洲理事会2008年修订的《关于儿童收养的欧洲公约》的序言中就明确提到了这一点。目前欧洲理事会依然在不断敦促其成员加入海牙收养公约，主张将国际收养问题交由海牙收养公约管辖，欧洲收养公约已规范国内收养为主，着重解决海牙公约未涵盖的问题。从理论上说，对欧洲收养公约的定位和分工非常明确，但是，一旦新修订的欧洲收养公约生效实施，如何协调好两大公约的关系必将成为实践中的难题。诸如既做到分工明确，又不做相互重叠或重复的无用功，还能不留互相推卸的空挡，必然成为欧洲收养公约追求的理想图景。

第五，新公约的实施机制将不断面临挑战。

欧洲理事会第118次部长会议在2008年5月7日审议通过新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》，并于2008年11月27日向成员国和非成员国开放签字，当天就有亚美尼亚、丹麦、芬兰、冰岛、挪威和英国签署了公约。[16]随后又有比利时、罗马尼亚、黑山、、塞尔维亚、乌克兰、荷兰、西班牙、葡萄牙、匈牙利、马其顿、德国和马耳他签署了公约。①比利时2008年12月1日签署、罗马尼亚2009年3月4日签署、黑山2009年6月18日签署、塞尔维亚2009年6月18日签署、乌克兰2009年4月28日签署、荷兰2009年11月30日签署、西班牙2009年11月30日签署、葡萄牙2009年12月12日签署、匈牙利2010年11月29日签署、马其顿2013年4月30日签署、德国2014年5月23日签署、马耳他2015年4月27日签署。参见：http：／／conventions.coe.int／Treaty／Commun／ChercheSig.asp？NT＝058＆CM＝8＆DF＝24／11／2009＆CL＝ENG（accessed 1 June，2018 ）.目前已有18国签署了公约，批准实施该公约的共有西班牙、挪威、乌克兰、比利时、罗马尼亚、丹麦、芬兰、荷兰、德国和马耳他等10个国家。②西班牙2010年8月5日批准、2011年9月1日生效，挪威2011年1月14日批准、2011年9月1日生效，乌克兰2011年5月4日批准、2011年9月1日生效，罗马尼亚2012年1月2日批准、2012年5月1日生效，丹麦2012年3月2日批准、2012年6月1日生效，芬兰2012年3月19日批准、2012年7月1日生效，荷兰2012年6月29日批准、2012年10月1日生效，德国2015年3月2日批准、2015年7月1日生效，马耳他2015年4月27日批准、2015年8月1日生效，比利时2015年5月7日批准、2015年9月1日生效。参见：http：／／conventions.coe.int／Treaty／Commun／ChercheSig.asp？NT＝058＆CM＝8＆DF＝24／11／2009＆CL＝ENG（accessed1June，2018）.根据新公约第24条的规定，一旦有三个国家批准，公约将在交存批准书三个月后生效实施。因此，《关于儿童收养的欧洲公约》在西班牙、挪威、乌克兰三国提交批准书后于2011年9月1日正式生效。

在欧洲理事会修订公约的专家组第四次会议上就有代表提出：应在公约中明确规定，一旦新公约生效，旧公约自动废除。[19]但公约最后文本并未采纳这一建议，而是再次采取了折中主义的办法，在公约第23条中规定新旧公约并行的双轨制。按照新公约第23条的规定，签署和批准了2008年《关于儿童收养的欧洲公约》的缔约国实施新公约，原1967年收养公约的缔约国且尚未批准新公约的则可继续适用旧公约，对于已批准新公约的国家包括那些原就是1967年收养公约的缔约国与原1967年收养公约的缔约国且尚未批准新公约的国家之间则共同适用欧洲理事会1967年《关于儿童收养的欧洲公约》第14条。如此，在欧洲理事会所有原1967年收养公约的缔约国未加入新公约以前，必然存在新旧公约并行的双轨制。这样一来，欧洲理事会将会在相当一段时间内需考虑协调新旧公约的问题，不断面临新旧公约实践中各种冲突的挑战。

此外，对于2008年欧洲收养公约的保留问题，也将是新公约的实施机制难以回避的挑战。因1967年收养公约将条款分成基本条款和附加条款，对基本条款不允许保留。这已在实践中受到众多非议。所以，为了彻底解决公约保留的难题，在欧洲理事会修订公约的专家组第三次会议和第四次会议上就有代表多次提出，新公约应一律不许保留。[19]但新公约的最后文本也没有接受这一提议，同样采取妥协立场，既允许保留部分条款又提出禁止保留。欧洲理事会2008年修订的《关于儿童收养的欧洲公约》第27条规定，除公约第5条第1款、第7条第1款和第22条第3款外，禁止对公约提出保留。①Article 27 of the European Convention on Adoption of Children 2008.事实上，荷兰和罗马尼亚就在批准公约时对第7条第1款提出了保留，乌克兰也有类似的保留；而芬兰则对公约第22条第3款提出了保留。因此，在新公约的实施过程中，有可能不断遭遇有关公约保留与废约的难题。

总之，欧洲理事会2008年修订的《关于儿童收养的欧洲公约》的出台，对于欧洲地区的国内收养和国际收养可谓喜忧参半。一方面，新公约适应时代潮流确立了儿童最大利益至上原则、注重被收养儿童的参与权和知情权、强化被收养儿童生父的同意权、增强收养的法律效力、扩大公约的适用范围、提升公约的包容性和开放度、尽力与欧洲人权法院的理念接轨，等等。概而言之，欧洲理事会2008年《关于儿童收养的欧洲公约》的创新之处颇多，在加强被收养儿童权益保护方面有重大进步，对推动欧洲地区收养法的统一有着重要影响。另一方面，新公约一直是多元化思想和观念调和的产物，是不同立场和观点妥协的结果，其缺陷和弊端也是有目共睹的。

四、中国的因应对策

欧洲理事会新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》在加强被收养儿童权益保护方面有重大进步且对推动欧洲地区收养法的统一有着重要影响，只是其中的许多条款和规则又是折中的产物，难免制约公约的有效实施。因此，我国法学理论界与相关部门必须辩证地对待欧洲理事会2008年新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》，既要看到其创新和影响力，又不可忽视其局限性，同时采取科学的应对策略。

首先，全面加强对欧洲收养公约本身及其实施状况的研究。

《关于儿童收养的欧洲公约》是顺应社会历史发展变化而加以修订的。近年社会生活条件和家庭观的变化几乎让人目不暇接。欧美等国离婚率高涨、出生率骤减、非婚生子女增多、人工生殖技术突飞猛进、异性未婚同居或同性结合公开化，老龄化普遍化，等等。正是在这种背景下，多元化的因素促使欧洲理事会出台了新修订的欧洲收养公约。尽管有些现象在我国目前还不常见，但并非日后也不会出现，因此，我们不可忽视欧洲收养公约的革新动向，必须未雨绸缪。我国法学理论界和实务部门及与收养相关的机构应尽快加强对欧洲收养公约本身及其未来实施问题的研究，及早提出应对方案。

其次，我国有关儿童收养立法与司法实践应及时关注国际最新走势。

一是在立法方面，特别是在我国民法典的创制过程中，对欧洲理事会有关收养和家庭关系上的新取向不可视而不见。可以说，我国民法典家庭法篇相关条款尤其是涉及收养的条款的确立，不仅要考虑与我国已加入的海牙国际私法会议《跨国收养方面保护儿童及合作公约》的接轨，而且不可漠视欧洲理事会2008年《关于儿童收养的欧洲公约》的新动向。在具体实践中，当欧洲理事会2008年《关于儿童收养的欧洲公约》生效实施后，欧洲地区同性配偶收养子女等现象有可能更常见，但与我国法律和公序良俗的冲突也会日益突出，如何处理与欧洲收养公约缔约国之间的跨国收养问题，也是我国相关部门需要深入探讨和着重研究的。

二是注意将儿童最大利益原则融入儿童收养安置的顶层设计。这就是要求将“儿童最大利益”原则贯穿于儿童收养法律制度完善的全过程。在儿童的收养安置过程中，必须始终把维护被收养儿童的权益放在首位。由于儿童缺乏自我保护能力，因此，在国内收养儿童或跨国送养儿童时，一定要把维护被收养儿童的利益放在首位，即坚持“儿童最大利益”原则。[22]这在我国《收养法》及我国实施的《儿童权利公约》和《跨国收养方面保护儿童及合作公约》中都有明文规定。《中华人民共和国收养法》第2条规定：“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长”，联合国《儿童权利公约》也规定“在所有的寄养和跨国收养过程中，应首先考虑儿童的最大利益”。1993年的海牙《跨国收养公约》自始至终贯穿着“保护儿童最大利益”的原则，该公约第1条在阐明公约宗旨时着重强调“保证跨国收养的实施符合儿童最大利益。”此外，该公约第4条、第16条、第21条、第24条以及第30条又反复强化了该原则和立场。所有这一切都充分反映了现代国际收养立法以保护儿童最大利益为目的和宗旨的基本导向。[23]因此，无论是在立法与司法中规范国内收养还是跨国收养，都必须充分考虑儿童的利益，把一切为了儿童作为收养工作的根本宗旨。

不管怎样，欧洲理事会2008年修订的欧洲收养公约不仅为欧洲地区国内收养法设定了一些基本准则，而且同时也偶尔涉及到一些跨国收养方面的法律规制问题。新公约在统一欧洲地区国内收养法方面所作的努力，实际上会间接地促进国际收养的发展并不同程度地推动跨国收养法的统一化进程。换言之，2008年新修订的《关于儿童收养的欧洲公约》在解决区域性的跨国收养法律冲突以及国际统一收养法方面必将发挥其独特的作用，显示其实践意义和价值。这从目前签署公约的18个成员国和批准实施的10个成员国的情况来看，已展现了欧洲理事会2008年新修订的欧洲收养公约的影响力和参与度。该公约贡献的新方略，势必将成为解决欧洲区域性收养法律冲突的新指南、新范式。