民法典合同编总则“赋商”路径之探索

苏成慧

（西南政法大学，重庆401120）

1847年意大利学者摩坦尼利“民商二法统一论”的提出，大陆法系民法典编纂即存在着“民商分立”和“民商合一”的立法体例之争。我国法典化进程中，民商关系也向来是一个争论不休、且备受瞩目的核心命题。2014年10月23日中国共产党十八届四中全会提出“编纂民法典”，到2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”）已经顺利完成，各分编的工作也在如火如荼的开展。可以说，民法典各分编中合同编是与商行为联系最为紧密的一个部分，合同编规则的设置固然绕不开的问题是应如何处理与商事行为的关系。只有在理顺民商关系，并以民法总则所确立的立法模式之基调为前提，才能正确处理合同编中的民商关系，保证民法典整体上的逻辑性和体系协调性。

一、法典化模式下民商立法体例概述

（一）法典化进程中民商立法体例学说争议述评

如何处理民商关系是民法典编纂工作应该首要回应的问题。对此，学者们的观点可谓见仁见智，表现在立法模式上，主要集中于以下四种：一是“民法典＋商法典”模式。学者认为，将总纲性的商法规范纳入民法典将严重破坏法典的整体逻辑性，故《民法典》和《商法典》并行的立法模式才是最佳模式。①参见王建文：“论我国《民法典》立法背景下商行为的立法定位”，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学），2016年第01期；蒋大兴：“论民法典（民法总则）对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性”，《比较法研究》，2015年第4期。二是“民法典＋商法通则＋单行商事法”模式。此种立法模式的支持者多为商法学者，主要理由在于：认为民法和商法同出一源，构成私法的二元结构，都实行私法自治，但本质上存在差异，不能互相取代。“民商合一”只是一种理想状态，客观上无法实现，故应该遵循“民法典＋商法通则＋单行商事法”的统一私法体系。①参见李建伟：“民法总则设置商法规范的限度及其理论解释”，《中国法学》，2016年第4期；赵旭东：“民法典的编纂与商事立法”，《中国法学》，2016年第4期；刘凯湘：“剪不断，理还乱：民法典制定中民法与商法关系的再思考”，《环球法律评论》，2016年第6期。三是“民法典＋商事单行法”模式。此种立法模式的支持者多为民法学者，他们认为，如制定独立的商法总则将人为造成民事制度之分裂，导致法律规则的繁杂，增加法律适用的难度，民商合一不可能，民商分立不可取，民法法典化与商法单行法并行的折中体例才是我国立法体例的理性选择。②参见王利明：“民商合一体例下我国民法总则的制定”，《法商研究》，2015年第4期；张新宝：“中国民法和民法学的现状与展望”，《法学评论》，2011年第3期；王明锁：“中国民商法典编纂的重大疑难问题——附《中华人民共和国民商法典“通则编”草案建议稿》（黄河版）”，《晋阳学刊》，2016年第3期。四是“非法典化”模式。施天涛教授认为，民法与商法既有融合，又各自有自己的逻辑，分立模式无法兼顾融合性，合一模式无法顾及商事法律的特殊性。强调“最好的立法模式不是学者设计出来的，而是法律实践创立的”，我国民商事立法已经走出自己的路子，本身就是一种立法模式。[1]

笔者认为，无论是法国、德国的“民法典＋商法典”的民商分立模式，抑或是瑞士、意大利“统一民法典”的民商合一模式，所谓的“民商合一”、“民商分立”是学界在这些法典颁布以后对法典进行比较之后的概括性总结，并且各国家的法典出台均受其法典编纂时社会历史背景的影响③关于以上四国《民法典》编纂的时代背景可参见赵磊：“民法典编纂中的立法模式悖论——基于商法规范如何安排的视角”，《北方法学》，2017年第3期；刘凯湘：“剪不断，理还乱：民法典制定中民法与商法关系的再思考”，《环球法律评论》，2016年第6期。。随着时代的发展，现代社会民商事关系已大不同于200多年前以上四国法典编纂时社会背景下的民商事关系，民事活动和商事活动难以做到严格划分，无法实现绝对的“合”与“分”。是故，我们无需将“民商合一”和“民商分立”作为先验真理而奉之，亦无需将学术研究之重心着眼于对两种立法模式选择的争论之上。时下我国民法典呼之欲出，立法政策上，缺乏“民商分立”的政策趋势；理论研究上，制定商事通则或者商法典的理论研究还尚未充分。④王利明教授认为，不宜在民法典总则之外另行制定商法总则，主要理由在于：一是独立的商法总则将人为制造基本民事制度的分裂；二是商法总则难以提出周延的法律概念；三是商法总则难以概括出商事特别法的共同规则；四是制定商法总则将导致法律规则的叠加、重复、增加法律适用的难度；五是商业活动不断创新，要求法律规范也不断随之变化。具体参见王利明：“民商合一体例下我国民法典总则的制定”，《法商研究》，2015年第4期。故此，当前“民法典＋商事单行法”的模式较之绝对的“民商合一”立法模式，民与商“合”的程度要低，为商事活动相关立法留足空间；较之绝对的“民商分立”模式而言，有助于节约立法成本，降低法律体系之间的规则冲突。此外，十八届四中全会为当前民法典的编纂工作提供政策支持，民法典编纂工作在不断推进中，“非法典化”模式亦无法延续。1954年开始的历次民法典编纂工作也为当前民法典的编纂提供历史经验和理论准备。因此，“民法典＋商事单行法”的模式与我国当前的社会背景较为符合。

（二）《民法总则》“民商合一”立法体例之彰显

学者认为，瑞士、意大利的民法典是典型的“民商合一”模式，其显著特征在于法典中没有总则的规定；而法国、德国立法模式是“民商分立”的典型，民法典中有总则的规定；我国民法典的编纂坚持“民商合一”的立法理念，却在民法典中规定总则，形成了民法典编纂中立法模式的悖论。[2]笔者以为，民法典中是否包含“总则”规定，并不足以构成区分两种立法模式之标准。时至今日，之所以形成立法模式之区分对立，是后人对前人成果分析对比之结果。各国立法模式之形成是由于特定历史时期的不同社会背景所决定的，有无总则仅是立法技术安排，并非对“民”与“商”之间“合”与“分”起到实质性的决定作用。故此，我国民法总则的存在并不能否定现有立法体例“赋商”的特质。总体来说，我国民法总则所彰显的民商关系为：相对民商合一，其“赋商化”具体表现为以下方面：

一是立法方针上“民商合一”理念的体现。主要表现为两个细节：其一，十八届四中全会提出编纂民法典以后，全国人大法工委将民法典的编纂工作定位于：按照体系性标准对民商事法律进行全面整合，制定一部体系化的民法典。⑤全国人大法工委于2015年3月20日正式成立“中国民法典编纂工作小组”，开始起草工作，并确定编纂工作分为两步，第一步是制定民法总则，第二步是按照体系性标准全面整合民商事法律，制定一部体系化的民法典。参见高凌燕：“将专业进行到底——访全国人大代表吴青”，《中国律师》，2016年第3期。民法典编纂的体系化强调了在立法理念上坚持“民商合一”。其二，民法总则（草案）的说明中指出“我国民事立法秉持民商合一的传统，通过编纂民法典完善我国民商事领域的基本规则，为商事活动提供基本遵循”，同时指出民法总则中基本原则、法律适用规则、民事权利方面与商事特别法之间的关系，亦表明我国法典编纂坚持“民商合一”的立场。

二是调整对象上的包含关系。关于调整对象，民法总则秉持1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称“民法通则”）的规定，调整平等主体之间的人身关系和财产关系。商法调整的是市场经济关系中商人及其商事活动，现代商法上所称的“商事”，即营利性主体所从事的一切营利性营业活动。[3]可见，“商人”、“营利性主体”等概念并未跳出“平等主体”的范围；“商事活动”、“营利性营业活动”的概念也未能超出“财产关系”之范畴。故民法总则中关于调整对象的界定并未根据主体或行为的性质来区分民事主体和商事主体，亦未区分民事活动和商事活动而设定不同的行为规则，本质上体现出民商不可分。商事法律在性质上属于私法特别法，在商事法律没有就相关问题作出特别规定时，相关纠纷适用私法领域基本法——民法典的一般规则。

三是主体制度上“民商合一”的体现。民法总则第三章采“营利法人、非营利法人、特别法人”的分类方式有别于民法通则以“企业法人、非企业法人”的分类。民法总则中法人分类的“营利性”标准同时也是判断商事行为的主要标准；第三章第一节关于法人制度的一般规定、第二节关于营利法人规定的内容基本上都是传统商法制度最核心的内容，相较于传统大陆法系以“社团法人、财团法人”之分类，从主体角度来看，更凸显商事关系的特性；第五章“非法人组织”中的合伙企业、个人独资企业亦属于传统商法调整的典型商主体的范围。此外，第三章第二节关于“营利法人”的权力机构、执行机构、监督机的构设置及对营利法人会议召集程序、表决方式的合法合规合章的规定等，均对现行《公司法》的相关规定起到一个概括规定的作用。

四是商事习惯法源地位之确认。民法总则第10条确认了习惯作为民事法律渊源的地位。将习惯作为民法法律渊源，亦承认了商事审判中商事习惯的法律渊源地位，因应商业社会的发展对商事惯例作为裁判依据的要求；为法官提供裁量依据的同时，搭建民法总则和商事特别法之间的桥梁。况且，我国是一个多民族国家，各个地区的民事习惯差异较大，统一适用的可能性较小，关于习惯的法律适用更多的集中于商事领域。故可以说，民法总则第10条之规定为司法实践中援引商事习惯作为裁判依据较之民事习惯作为裁判依据可发挥作用的空间更大。

五是商事登记制度得以凸显。民法总则为我国商事主体登记制度搭建起基本的制度框架，主要表现为：第54条对个体工商户的登记作出规定；第63条、第64条、第65条、第66条、第68条、第72条、第73条、第74条分别对法人的设立登记、变更登记、登记信息公示、注销登记等事项作出规定；第77条、第78条规定营利法人的设立登记；第88条、第90条、第92条规定非营利法人的设立登记；第103条规定非法人组织应依照法律的规定登记。这些规范构成了我国商事登记制度的一般规则，并且上述法律规则中几乎均采用“依法登记”的术语，表明民法总则为以特别法为核心的商事登记制度具体构建留下足够的空间。

六是商事主体人格权的肯定。人格权分为民事人格权与商事人格权，企业名称权属商事人格权。民法总则第110条在民法通则第99条基础上加以完善，在规定自然人（包括个体工商户和农村承包经营户）民事权利的同时，亦肯定了“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”。民法总则所赋予的法人、非法人组织的这些权利即是对商事主体人格权的肯定。

七是准用性规范为未来商事规则的适用留下巨大的空间。民法总则第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”该规则的设置体现了民法典的开放性——商事法律对民事关系有特别规定，将依照其规定，并非形成绝对的“民商分立”，为商事法律的适用留足广阔的空间。

综上，立法政策和民法总则的出台奠定了我国民法典“相对民商合一”之立法基调，弱化了商事通则制定的必要性，为“民法典＋商事单行法”立法模式之展开奠定基础。合同编作为民法典中与商事主体从事的“营利性”行为最为密切的部分，应当遵循民法总则立法基调，在调整“平等主体之间的协议关系”定位之基础上，制定完整、系统、协调的合同编法律规则。

二、《民法典·合同编（总则）》“赋商”模式的合理性证成

（一）民商合一内在价值机理的一以贯之

合同法作为私法领域的重要组成部分，合同自由是私法自治理念的最大体现。民法和商法的关系之所以“难舍难分”，主要原因在于二者同时具备私法属性，但也存在着明显的个性。民商事活动相互之间的共通性正是民商合一之内在价值机理的体现，在合同法领域表现为：合同自由和合同正义。合同法主要规范财产的流转关系，现代社会中这种流转关系发生在商品或服务从产生到最终消费的整个交易链中（生产-销售-消费）。如果按照“营利性”的标准来划分商事合同和民事合同，那么只有处于商品或服务供应链终端的消费合同才属民事合同，[4]而处于整个交易链前端包括“生产-销售”两个阶段的合同因其交易关系具备“营利性”而属于商事合同，也就是说合同法所调整的财产流转线性关系的前两个阶段均为商事主体从事的商事活动。因此，合同法作为一部以调整交易关系为主的法律，①也存在例外情形，比如赠予关系即为非交易关系。其更多的是调整商事主体从事的以营利为目的的交易活动。

以新中国合同法发展史度之，改革开放之前我国虽然有过两次编纂民法典的经历，但均以失败而告终。其中第一次主要是由于处于建国初期，对社会发展道路处于不断摸索阶段，并不具备制定包含合同法在内的民法典的背景；第二次受到计划经济体制和政治斗争的影响而告终。真正意义上的合同法始于改革开放以后，社会经济市场化程度不断得到扩张，对合同法的需求显得极为迫切，我国先后于1981年颁布《中华人民共和国经济合同法》，采“经济合同”概念调整一般的合同关系；1985年颁布《中华人民共和国涉外经济合同法》，调整国内企业组织与国外企业组织和个人间的经济合同关系；1987年颁布《中华人民共和国技术合同法》，调整国内关于技术开发、转让、咨询和服务的合同关系，形成中国合同法“三足鼎立”的局面。虽然这三部合同法产生于我国经济体制由“旧转新”时期，在立法目的和精神上较多的反映了计划经济体制的要求，[5]但不可否认的是这三部合同法主要调整的是商事主体之间的交易关系，虽为典型的商事合同法，但仍彰显着较大程度的合同自由和合同正义。1999年《中华人民共和国合同法》的颁布使得“三足鼎立”时的法律规则冲突、缺失及法律适用困难等问题得到极大解决。我国1999年《合同法》是一部民商合一的合同法，[6]且是一部“赋商化”色彩较为浓厚的法律。该法以“发展中的社会主义市场经济”为背景，总则中以对买卖合同进行的法律调整为原型，又广泛吸收借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》以及《国际商事合同通则》的有关内容。从基本原则的确定，到合同订立规则、合同效力认定、合同的履行，再到合同的变更和转让、合同权利义务的终止、违约责任等规则的设定都以合同自由、合同正义为指导理念进行设置。也正是由于民商之间存在的这一内在机理，才使得合同法成为民商联系最为密切的法律。

合同发展的历史映射着社会变迁的历史，我国合同法从无到有的变化过程，其背景则是我国从计划经济不断向市场经济转变的过程。市场化程度越高，对合同自由和合同正义的要求就越高。只要合同法作为调整交易关系、财产流转关系的法律属性不变，就从根本上与“商主体”、“商行为”交织在一起，难舍难分，合同编总则“赋商化”也成为必然。

（二）潘德克顿立法技术的合理借鉴

以研究罗马法《学说汇纂》为基础的潘德克顿法学诞生于19世纪的德国，②何勤华教授将潘德克顿法学的特点概括为：一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构体系，尤其是《潘德克顿教科书》所确立的五编制的民法学体系，即在民法典中包括总则、物权、债权、亲属与继承五部分，成为《德国民法典》的渊源；三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础；四是在一定程度上具有脱离实际，从概念到概念、从条文到条文的倾向。参见何勤华：《西方法学史》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第246页。同时也是一门专业的法典编纂技术。其更为注重法典编纂的逻辑性和体系性，以数学上“提取公因子”的方法构建德国民法典庞大的概念体系和逻辑框架，使德国民法典在结构上呈现出从一般规定到特别规定的特征。[7]我国自清末变法时，就引进潘德克顿法学。上世纪50年代到改革开放前，我国对于民法人文主义思想和技术规则的认识存在偏差，对潘德克顿法学的继受处于衰落时期。1992年以后，市场经济体制改革的深层次发展推动了中国民法典编纂的现实需要，对潘德克顿法学的继受又逐渐走向复兴之路。[8]

从目前的情况看，我国民事立法的发展仍然坚持着潘德克顿立法技术，不断推进法典化道路的进程。时下，我国民法典的五编制（总则编、合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编）的模式已经确立。民法总则的编纂工作已经完成，其中“法人”、“非法人组织”、“意思表示”、“诉讼时效”等概念均是借鉴潘德克顿法学提取公因式的立法技术路径。就合同编（总则）而言，亦需秉持一定程度该种立法技术，才能保持民法典编纂逻辑体系的严密性。总则本身就是从合同编所调整的各种类型合同中提取的“公因式”。

市场经济的不断发展使以“商主体”、“商行为”为核心的市场要素构成的交易活动愈发频繁，我国《合同法》中所包含的典型合同类型已无法满足社会发展之需，故多数学者呼吁在合同法分则中增加合同类型，其中诸多合同类型即是典型的商事合同。比如，王利明教授建议将商业特许经营合同、存款合同、信用合同等有名化；[9]方新军教授建议将雇佣合同、旅游合同、有偿劳务合同、承揽运送合同、保理合同、特许经营合同、信用卡合同、分时使用度假设施合同、广告合同、终身定期金合同、射幸合同增加为合同的新类型。[10]此外，还有学者认为储蓄、旅游、出版委托经理人及代理商、医疗、演出、教育培训、电信、邮政、中奖、快递服务、互联网服务、保证、定金、合伙、和解等合同也应当补充在合同编分则中。①参见李建伟：“我国民法典合同编分则的重大立法问题研究”，《政治与法律》，2017,(7):19－20.黄积虹：“完善我国合同法之商法内容的思考”，《东南学术》，2013,(5):185.7.因此，作为民法典中与商事交易最为密切的合同编，其总则部分在借鉴该立法技术时亦应将合同编分则中典型商事合同的相关内容以提取最大公分母的方式置于总则中，以利于实现民法典体系上的逻辑自洽。

（三）公司契属性下自治理念之契合

公司契约属性的理论发轫于罗纳德·科斯（Ronald Coase）1937年《企业的性质》（Nature of the Firm），他认为公司实质上可以解构为包括股东、管理人员、职工、债权人、供应商等当事人相互之间的契约关系。[11]20世纪70年代，詹森（Jenson）和麦克林（Meckling）教授提出“公司契约网”（a nexus of contrcts）的概念，包括企业与原材料或服务提供方之间的合同，企业与员工之间的雇佣合同，公司与债券持有人、股东之间签订的合同，与产品购买方之间的合同等。合同形式包括文字、口头、明示和默示等。②Jensen ＆ Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3J.Fin.Econ.311（1976）.21世纪以来，国内诸多学者陆续对该理论进行介绍和研究，张民安教授认为，公司是股东意思表示的合意，与民事契约相同。[12]罗培新教授认为，公司的正当性基础在于其本质上是开放式的标准合同。[13]公司契约理论目前是英美法系公司法的金科玉律，尤其是在美国，多年来一直成为美国公司法研究的主流范式。虽然公司契约理论的契约概念具有特殊性③公司契约论的“契约”与我国民法上的“合同”存在区别，经济学家在构建契约理论时只是将契约作为一个分析工具，主要特征是参与人的意思自治，并不限于双方的利益交换行为，几乎等同于协作，而法学意义上的契约（我国称之为“合同”）则要狭义得多，对于其构成要素有严格的界定，强调合意和对价等问题，具有严格的约束力。，但其本质上还是秉承了契约自由原则，强调公司的私人自治和私法属性。比如，对于公司章程，虽然不完全等同于民事合同，但它本质上具有若干合同属性。正如罗培新教授认为的，主体的宽泛和公司存续的长期性，使得章程合意表达的技术规则与传统的民事合同有所区别，但是这并不影响其合同的本质。[13]

公司契约束理念不仅局限于公司，甚至可以扩展到所有的商事主体。对商主体的契约束解释，可以从商主体内部契约和外部契约两个层面理解，即区分基于商主体人格的对外契约和基于内部成员之间的对内契约关系。就外部契约而言，无论是以公司为代表的商法人，还是以个人独资企业、个体工商户为代表的商个人，抑或是以合伙企业为代表的商合伙，商事主体存在的根本原动力即在于对利润的追求。我国《合同法》为商事主体以自己名义对外从事交易活动提供法律基础和保障，《合同法》（分则）中规定的融资租赁合同、居间合同、行纪合同等商事合同即是商主体契约束理念下外部契约关系在合同法中的表达。就内部契约而言，公司的契约属性决定着与合同法的不可分性。可以说，在公司契约理论框架下，公司法是合同法在公司领域的延伸。[14]虽然公司契约之团体性决定了从公司设立、运营到公司解散的各个阶段均存在着公司合同中的不自由[15]，但并不能改变合同当事人之间的合意性质及合意对当事人之间的约束力。故此，商事主体契约束理论支撑了合同自由原则与公司自治理念之契合，决定着合同编规则的设定无法将商事主体的契约属性完全排除，强化合同编（总则）“赋商化”的必然性。

（四）合同法功能扩张之时代回应

以历史的眼光来探究，无论哪一个时期，任何一部法典在编纂时都承载着特定的历史使命，都彰显着相应的民族特色和民族文化。如法国资产阶级革命推动法国由封建领主制经济向土地私有化阶段过渡，法国大革命胜利后为适应政治经济上的变革，同时基于巩固革命胜利的需求，制定《法国民法典》。[16]其关于合同规则的设置以个人主义哲学为基础，合同自由在《拿破仑法典》中得到极大彰显。再如，《德国民法典》的制定处在一个经济上完成了农业占主导地位向工业占主导地位的转变，政治上国家不断走向统一的背景之下，[17]其民法典中的“债法编”极大的推动着社会经济的发展，维护社会交易秩序的稳定。

我国《合同法》建立在利益对立双方当事人、一次性履行、简单交付模式的基础上，但现代社会已出现诸多具备长期性、组织性、继续性的合同模式，这些新型合同模式的出现要求现代民法典合同编应承担一定程度的组织经济之功能。[18]详言之，现代社会合同关系有别于传统合同关系的地方在于：一是现代合同关系不再局限于双方主体间的“逆向”对立利益关系，多方主体间的“同向”统一利益关系亦成为合同成立之基础。基于利益合作而订立的合同，最为典型的是认缴制下股东出资合同、合伙协议、破产管理人决议等。兹举股东出资协议来说明，首先，股东出资协议的订立是基于出资人共同的目的（设立公司、分取利润等），当事人之间利益关系是“同向”，而非“逆向”；其次，股东出资协议不仅由具备组织法属性的《公司法》的调整，同时也受到《合同法》的调整。①如“于权与李军发起人责任纠纷上诉案”中，法院根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条之规定，认定当事人之间的股东协议不存在欺诈问题，协议有效；依据我国《合同法》第九十四条之规定，解除于权与李军及冯新华之间的《长治市御庭酒店管理有限公司股东出资协议书》。因此，可以看出对于此类契约纠纷关系，也受到合同法的调整。参见“于权与李军发起人责任纠纷上诉案”,山西省长治市中级人民法院（2017）晋04民终115号民事判决书。二是以一次性的单个交易关系为侧重点的调整对象已无法适应社会发展之需求。经济发展促使市场经济主体自生诸多新型交易模式，传统的以消费合同为主的一次性简单交易模式已不再占主导地位，信用卡借贷合同、分期付款合同、组织性合同等具备长期性特征合同的出现挑战着传统消费合同观。三是技术发展导致交易形式多样化。互联网时代下，商事主体所创新的数据资产交易、电子化交易等依托互联网的新型交易模式，已对《合同法》所型构的以“实物交易、线下履行”为主的交易规则提出挑战。

就社会发展规律而言，所有法典从制定出的那一刻就是过时的。因此，现代合同法的编纂必须有超越传统合同法的意识和勇气——把握整体的社会发展观念，合理回应社会发展现状，极力满足未来社会发展需求。合同编总则的设定即应转变1999年《合同法》以主要调整双方主体间的“逆向”对立利益之一次性合同关系为主的状态，充分考虑到现代社会商事交易泛化对调整交易关系的法律规范内容扩张之需求。

三、《民法典·合同编（总则）》“赋商”路径的技术性安排

（一）一般技术性条款的通则性设置与适用

承前述，民法总则已奠定我国民法典“相对民商合一”之立法基调。合同编作为民法典中与商事交易联系最为密切的部分，其总则条款的设置应该秉承恰当的“相对民商合一”理念。从合同的订立、成立、履行到责任承担各个阶段的共同性规则应当作为一般性规定。一般性技术条款②所谓一般条款是一种抽象的原则性规定，与那些规定具体情况的条文显然不同，因为法官可以把一般条款用到各种具体案件以解决他要解决的问题。参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，北京：中国法制出版社2004年版，第51页。的设置能为法律适用起到填补漏洞的作用。笔者认为，为适应现代社会合同法功能扩张之需，合同编（总则）中一般性条款的设置需从以下两个方面来扩张：

其一，转变以主体之间的“逆向”对立利益之合同关系为调整核心的基调。我国1999年《合同法》规则的设置主要是建立在两方当事人基础之上，对于认缴制下的股东出资契约、合伙协议、公司章程、非营利性组织内部契约等商事领域内的组织性契约未尽到其作为“一般法”较之商事特别法应该具备的“公分母”之功能。为将上述合同关系纳入调整范围，民法典合同编（总则）中关于“双方当事人”的表述可修改为“合同当事人”。此类型的法律规则在我国《合同法》（总则）中主要包括：第32条、第35条、第58条、第100条、第120条。

其二，“商主体”、“商行为”概念的替代性表述。对于商人的界定，《法国商法典》将“从事商事活动并以其作为经常性职业者”认定为商人；[19]《德国商法典》以“经营营利事业”来界定商人。[20]可见，最终的落脚点在于“商行为”。关于商行为的界定大陆法学者一般认为，商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为，[3]故“营利”、“营业”等特征成为商事行为的判断标准。我国《民法总则》第三章以是否营利作为法人的分类标准，第86条③《中华人民共和国民法总则》第86条：“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。中采用“经营活动”的术语是民法总则中“赋商化”的表征之一。故可在合同编中将“从事经营行为的主体”作为“商主体”的替代性概念，将“经营行为”作为“商行为”的替代性概念，以此实现民法总则与分编的术语上的统一。

（二）商事特别法的优先表达与适用

民商事法律关系之间的共通性决定了民法总则规则设定必然囊括对商事行为的调整，但商事行为本身的特殊性也决定着商事特别法存在之必要性。合同编作为民法典中统一调整财产流转关系的法律，应遵循“相对民商合一”的立法模式，其总则的设置应该为商事特别法的适用留足空间，建议从以下三个方面对商事特别法作出显性表达：

其一，以准用性条款作为商事法律优先适用之衔接。为保障合同编作为调整财产流转关系一般法的地位，同时兼顾保险法、证券法、票据法等领域商事合同特殊性，准用性条款可作为相互之间的衔接。可在合同编（总则）中（现行《合同法》第8条之后）增加“其他法律对合同关系有特别规定的，依照其规定”的规定。若商事特别法、商事单行法对此作出特别规定，应该援引公司法、证券法等商事特别法中的相关规定进行处理。

其二，对格式条款相关规定的排除适用。我国《合同法》第39条至41条以公平为核心理念，对格式条款的含义、使用者的提示说明义务、无效情形及解释规则作出规定。这些规则的设置未充分考虑到商事交易更注重对效率的追求，而在司法实践中统一适用，有失偏颇。关于公平与效率，人们一方面希冀以最有效率的方式实现公平的目标，另一方面又期待以公平的方式实现最优的效率，其二者作为法律价值追求的一个矛盾体，不可能实现效率与公平的完全协调一致。商事交易公平与效率之间的关系——“效率优先，兼顾公平”已经在学界形成共识，与一般的消费合同以公平为核心价值不同。因此，我国《合同法》中格式条款的相关规定是建立在公平理念基础上的，与商事交易“效率优先，兼顾公平”的价值理念不相符。故合同编（总则）中格式条款的设置可在《合同法》第40条基础上增加第二款：“从事经营活动的主体之间，进行的以营利为目的的合同，合同内容不存在《合同法》第五十二条、第五十三条规定的情形的，不适用本条第一款的相关规定。”

其三，对合同无效、可撤销的“除外”规定。现代社会出现诸多较之于传统民事交易不同的交易方式，典型的如证券市场集中竞价的电子化交易、区块链下的交易模式、股权众筹模式、P2P网贷模式等。这些新型的交易方式在极短的时间内可以在多个账户之间进行交易。如果存在交易主体输入错误或者交易系统本身故障问题，是否可以按照《合同法》第54条主张撤销合同，进而依据《合同法》第58条要求赔偿？如果券商私自卖出客户账户上的股票，客户可否主张交易无效返还原物？笔者认为，一方面，股票交易价格随时处于变动之中，如果要求返还数量相同的股票，几乎无法实现返还时的股票价值与卖出的股票价值相同。另一方面，股票交易、区块链交易等属于电子化交易，数量多、速度快、流动性强等特征决定了返还原物在操作上难以实现。故此，合同编（总则）规则的设置，可于《合同法》第54条①《中华人民共和国合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。之后增加“因交易性质决定不可撤销的合同除外”的除外规定。

（三）商事审判思维的必要性补足

法典化视阈下，我们无法忽视民事与商事合同之间的同一性，但也不能淡化商事合同的特殊性。合同编总则中一定程度的“赋商化”是由民事合同与商事契约之间存在的共性所决定的。由于受立法语言、立法技术、立法成本、法律实施效果考量等限制，合同编（总则）规则的设置难以做到对商事特殊性的完全显性化表达。因此，对于无法进行显性表达的商事特殊性即需要法官在商事合同案件中运用商事思维来进行补足。以违约金调整规则来加以说明：

从我国《合同法》第114条②《中华人民共和国合同法》第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。、《合同法司法解释（二）》第28条③《合同法司法（解释二）》第28条：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第29条④《合同法司法（解释二）》第29条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。的规定可以看出，是以损益相抵为原则，以当事人之间的实际损失额基础，兼顾其他综合因素，以公平原则和诚实信用原则为衡量标准，调整当事人之间约定过高或过低的违约金。这一规则的设置无疑是符合民事合同的特点和性质的，但商业性的交易活动是否完全适用该规则值得商榷。如在“宁夏瀛海天琛有限公司诉宁夏晨辉砼业有限公司的买卖合同纠纷一案”⑤参见宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民商终字第161号判决。中，出于保护交易当事人、维护交易安全的目的，法院认为违约金调整以损失额为基础，以银行同期贷款利率的四倍为一个判断标准。这一判决将民商事合同采用同一理念对待，过分强调民事合同的一般性，忽略商事合同的特殊性。事实上，商事主体本身的逐利性决定了其在从事商事交易活动时已将违约金事项的相关成本作为交易的考量因素。故司法实践应该重视商事活动的特殊性，尊重商事活动的营利性，注重商事审判思维的运用。就商事合同而言，合同当事人应承担比一般民事合同当事人更高的注意义务及具备更高的商业判断能力，应该了解合同条款所赋予的权利义务的实际意义，审慎立约，严守契约。法院主动对商事合同适用与民事合同相同的违约金调整规则，在一定程度上并不利于裁判产生良好的法律效果和社会效果。

四、结语

现代社会市场经济高度发达，任何人都可能并可以从事商行为。人们成为多种角色的复合体，关于商人身份的区分变得模糊。民法与商法同为私法二元，它们之间历史上存在的鸿沟在现代法典化趋势下难以严格界分。因此，在社会主义市场经济条件下，绝对的民商合一不可取，绝对民商分立无法实现，民法总则的“赋商化”亦决定了民法典之外另行制定商法通则已丧失其必要性和可能性。在“相对民商合一”模式下的合同编（总则）对于民商之间存在的必然联系以立法的方式并不能完全表达出来，即使能做到完全表达，法典本身自带的缺陷也会导致新的问题产生，因此司法解释及商事审判思维将发挥较大的补足作用。