美国国防领域知识产权的管理模式

易继明

（北京大学国际知识产权研究中心，北京100871）

“国防领域知识产权涉及国家安全和经济发展，是国家的重要战略资源。”[1]它既是军事技术及装备建设实力的基础，也能够在抵制国外贸易制裁及技术封锁中发挥着重要的作用。国防领域知识产权的管理也即国防知识产权的管理，与知识产权管理一样，是为了保证国防知识产权制度的贯彻实施、保障国防知识产权权利人的合法权益而进行的一系列管理活动，也贯穿于国防知识产权的创造、运用与保护各个环节之中。

根据管理主体的不同，国防领域的知识产权管理可以分为两类：一类是指国家有关部门为保证国防知识产权制度的贯彻和实施，维护国防知识产权权利人及其相关者的合法权益而进行的管理活动；另一类是指权利主体（多指军工企业）对其享有的国防知识产权进行管理。国家层面的管理，主要是从宏观角度对国防知识产权的创造、取得、保护、转化、运用进行全方位的规划、组织、协调和激励，涉及到国防知识产权的立法、司法、行政执法、政策制定等；军工企业作为权利主体的管理，则是从企业知识产权的产生、实施和维权角度出发，从事知识产权战略制定、制度设计、流程监控、运用实施、创新整合等一系列管理行为。

国防领域知识产权的管理活动十分复杂。除了军民融合、乃至一体化过程中的政府与军工企业角度的分析之外，尤其突出的是作为私营企业的承包商（包括、但不限于军工企业），与政府之间的关系问题，需要相应的法律保障。因此，本文除了从管理主体的角度进行分析之外，特别研究了承包商的权利和义务问题。

一、美国政府对国防领域知识产权的管理

（一）国防部集中统一的管理体制

美国国防领域知识产权管理体系中，美国国防部作为宏观管理机构，负责对国家航空航天局（或称宇航局、太空总署等，英文NationalAeronauticsandSpaceAdministration，简称NASA）、能源部、各军兵种知识产权管理机构等进行综合性指导、协调和管理，并负责对政府投资产生的知识产权进行保密审查。同时，美国国防领域的知识产权（特别是专利）纳入国家知识产权管理体系，均接受美国专利商标局的管理与协调。

单从国防领域知识产权管理而言，美军已形成由国防部统一领导与管理体制，辅之以各军兵种分别执行的运行机制。以美国陆军为例，其建立了完整的知识产权管理架构，并明确了各自的职责：第一，研究、开发和采办的陆军助理部长，负责陆军知识产权管理的重大事项，是知识产权管理的最高长官；第二，陆军部军法署署长，负责控制、管理和监督与知识产权相关法律程序；第三，陆军部军法署知识产权法律处，管理所有相关的具体事务；第四，陆军部军法署知识产权法律处处长作为知识产权法律顾问，负责制定与知识产权相关的政策和指南，也是代表陆军部解决知识产权诉讼的负责人；第五，专利律师即签约律师，提供专利检索、专利申请、专利保护、纠纷处理等知识产权法律服务事务；第六，采购合同官，负责在各种合同中落实知识产权的相关规定；第七，军法署下属的合同法律处、合同申诉处、采办欺骗处等负责采办纠纷，包括知识产权纠纷。[2]

可见，美国国防领域中的政府知识产权管理模式，采取的是国防部统一管理、辅之以各军兵种分别执行的立体式模式。各军种建立完整的知识产权管理架构，统一在国防部的管理之下；同时，国防部也是美国军事装备与武器的唯一“用户”。因此，美国已形成了以国防部为主导的国防知识产权集中统一的管理模式。

（二）国防部知识产权管理的主要内容

如前所述，国家层面的知识产权管理是一种宏观管理，主要是对国防知识产权的创造、取得、保护、转化、运用进行全方位的规划、组织、协调和激励。美国国防部通过制定《联邦采办条例国防部补充条例》《国防部合同知识产权问题指南》等规定，指导国防合同中产生的知识产权的管理活动。为了更好地指导国防采购活动，美国国防部还制定了一系列指导细则，其中最重要的要数5000系列指令，包括《国防部指令5000.1：国防采购系统》和《国防部指令5000.2：防务采办系统运行》。这些规定、指南、细则，将《专利法》《联邦技术转让法》等规定的相关内容进一步制度化、具体化，具有很强的操作性。总的来看，美国国防部的知识产权管理包括以下几个方面。

1.国防知识产权归属管理

在很长一段时期内，美国国防部对其投资产生的专利、技术资料和计算机软件等知识产权采取了严格的管理政策；有时，尽管将所有权授予承包商，但国防部仍然保留为国防目的免费使用权。这种管理方式，主要是因为国防科研经费的主要投资者是政府。随着商业企业成为国防科研经费的主要投资者，这种知识产权管理不能很好吸引商业企业，特别是无法吸引非传统的国防承包商与国防部合作。商业企业视知识产权为企业的生命线，不会在损害自己权益的情况下进入防务市场；而采办官员对新进入防务市场的商业企业也很谨慎，害怕其为了商业利益而损害国防利益。[3]

在“竞争性原则”以及“保护中小企业”原则的指导下，如何将技术创新能力强的大、小商业公司都吸引到国防市场上来，是国防部的重要任务。而不同的公司，其知识产权需求也是不同的：大公司掌握了许多国防关键技术，是国防部的重要合作伙伴，但其不愿意他人分享其技术成果，也不肯服从国防部过多的特殊要求；小企业因为在研发费用方面存在劣势，往往希望国防部出资，资助他们进行创新并取得知识产权，以进一步发展。针对这种变化，美国国防部在国防知识产权归属方面做了一些调整。美国国会于1989年和1993年通过两次专门的立法，授权国防部在标准条款不可行的情况下，可以突破标准条款的规定，与承包商签订“其他交易”协议。自此，承包商可以通过谈判协商，对于政府的标准条款进行适当的修改，在符合美国国防部的实际需求的同时，满足自身的合理要求。[4]以专利为例，对于政府投资产生的发明专利，承包商可以保留所有权，国防部拥有将该发明用于政府目的的、免费的、非独占的许可使用权。在发明专利产生后，承包商应向国防部报告，并阐明其选择保留“从属发明”（或称“从属专利”）的所有权；同时，如果该发明涉及国家秘密，则只能在美国提交专利申请，并保证该专利优先在美国实施。而对于未利用政府投资产生的“背景发明”（或称“背景专利”），美国国防部要使用该专利必须得到承包商的许可，并支付使用费；否则，需要承担侵权责任。职是之故，国防部也要求承包商提供“背景发明”的专利清单。[5]

在知识产权归属管理上，国防部的主要机制包括：（1）在招标准备阶段，增强国防部需求和商业技术发展之间的信息交流；（2）改变招标方法和合同管理办法，采用商业公司乐于接受的模式；（3）采取长期合作方式，并对承包商定期考核；（4）对军工企业在申请并购时实行评价审批制度，以保证政府对重要的军工企业的控制；（5）建立合同管理机构，运用国防合同集中管理方式对军工企业进行控制和管理，包括检查和监督承包商的合同履行过程等；（6）运用国防部驻厂代表办公室或者地区办事处进行控制和管理，它们是国防部合同管理部门的基层组织。目前，美国国防部只要求拥有最低限度的、必不可少的知识产权权益，并鼓励承包商以其知识产权获取商业利润和增加市场份额，或者直接取得知识产权收益。当然，军工企业在保留知识产权权利的同时，也需要履行向合同签订官报告，以及在一定期限内积极实施和优先在美国境内实施等义务。这些，也会纳入国防部对合同承包商的考核内容。

2.国防知识产权保密管理

1917年，美国国会通过了第一部《发明保密法令》（ActofOctober6，1917）。该法令规定，美国专利商标局在战争期间，若发现一项发明的授权、公布会有碍于国防，可以将此发明扣押直到战争结束。1951年，美国国会通过《发明保密法》（InventionSecrecyActof1951），对原先有关发明保密的规定进行统一。1951年《发明保密法》的相关内容，主要被纳入1952年的《美国专利法》（PatentActof1952）。现行《美国专利法》的第181条至188条，规定了美国国防发明的保密制度。[6]同时，专利审查指南第100条进行了配套规定。另外，美国与澳大利亚、加拿大、法国、德国、意大利、日本、英国等17个国家签署的关于发明保密的双边条约，也适用于美国国内。[7]

美国发明保密制度确定的专利保密审查主体包括国防部、国家安全局、能源部以及其他作为美国国防机关的政府部门。这些部门，可以通过专利商标局对发明实行保密。因此，美国专利申请保密审查包括两个体系：一是普通发明人申请专利，由专利和商标局进行保密审查，若需保密则上报局长，由专利商标局局长颁发保密命令；二是国防领域的政府下属机构、军队、企业和非盈利性组织等受资助方做出的发明，由国防部进行保密审查，若需保密则上报专利商标局局长，由局长颁发保密命令。

根据专利申请的不同，对应三种不同等级的保密。和平时期，保密命令为期1年：根据需要，可以延长；每次延长，保密期1年。如果保密命令于战时或者紧急状态期间发布，那么战时和战争停止后满1年之后，或者紧急状态结束后满6个月之后，原保密命令失效。相应的，专利商标局对受到保密命令约束的专利申请进行实质审查；如果该发明应当被授予专利权，专利商标局将根据具体情况，推迟授予该发明专利权。专利申请人因执行美国发明保密制度而受到的损失，可以请求赔偿；如果认为保密命令有错，可以提出异议。

美国《国家工业安全方案》统一了联邦政府委托合同的保密管理规定，有三点值得注意：一是对于承包商保密资格及其等级的审查，非美国人不允许参与涉密合同；二是对于敏感技术和秘密信息实行交易限制；三是严格控制独立研发中的涉密信息。[1]

3.国防知识产权转化管理

美国将国防知识产权转化工作纳入到国家知识产权转化工作体系之中，并已形成了由国会和总体政策牵引，国防部主导，下设专门的技术转化办公室，协同推进各军政部门国防知识产权转化的工作体系。[8]1984年《国家合作研究法》突破反托拉斯法的限制，允许两家以上的公司共同进行同一个项目的开发，促进研究合作伙伴关系的形成，这就实质上鼓励了军民合作。以美国政府主导的技术再投资计划为例，75%的团队包括一个私人企业和一个军工企业。这些团队的组成以及其他的内容，都由灵活的合作协议进行规定。在国防知识产权转化上，国防部下属的美国高级研究计划局（AdvancedResearchProjectAgencyofDepartmentofDefense）对商业公司最具吸引力，他们在将商业技术和产品向采办计划转移方面做了大量的工作。该局具有开发军事技术的经验，与工业界合作良好，而且作为项目提供服务的第三方参与技术再投资计划。结果显示，技术再投资计划的团队合作方式，可以让军工企业、私人企业、科研机构以及其他组织之间相互取长补短，让团队在整体上更具研发与市场实力。所以，以团队的方式完成技术再投资计划中的项目，被证明具有比较好的执行效果。

为促进国防知识产权的转化运用，自1970年开始，美国先后建立了联邦实验室技术转移联合体、航空航天工业应用中心、管理技术研究院、联邦实验室联盟情报交换站、国家技术转移中心等创新成果推广转化组织。[1]同时，美国建立国防技术转移信息系统（DefenseTechnologyTransferInformationSystem），该系统可以储存包括国防部和军队的各类技术转移计划、合作研究与开发协议、专利许可证协议等技术转移方面的信息。美国还建立了知识产权管理信息系统（IntellectualPropertyManagementInformationSystem），囊括各个单位提供的专利等知识产权信息。这两个信息系统，可以方便地共享信息，促进交流和合作。除此之外，许多涉及国防的单位都建立了技术转移计划网站，公布技术转移的法规、案例、工作机制、合作模式、技术成果及培训信息等，便于国防技术成果的转化与运用。

此外，美国国防领域的中介机构在国防知识产权转化中也发挥了重要作用。这些机构包括政府或者半官方性质的中介机构，各类行业组织、专业协会、学会等专业服务机构，以及科研执行主体内部的技术转移服务机构。美国国防领域的中介机构一方面帮助企业寻找合适的研发单位，另一方面也帮助研发单位了解企业的需求，为美国国防领域知识产权的转化与运用提供信息交流、投资融资、产品推广等方面帮助。

4.国防知识产权纠纷管理

在国防知识产权的纠纷问题上，一般可以采取协议、申诉和诉讼的方式解决。比如，申请人或者其他权利人在非受美国政府雇用期间产生的发明，因为执行保密命令而被推迟授予专利权时，申请人的经济利益往往会遭受损害。此时，申请人可以向相应的政府部门提出赔偿要求，政府部门可以和申请人或者其他权利人达成赔偿协议，且该协议具有最终决定性。若赔偿协议的赔偿不能全额赔付，申请人或者其他权利人可以向法院提起诉讼，请求付清余款。另外，如果发明的所有权人拒绝与政府达成赔偿协议，可以在专利授权之后向法院起诉，要求对因为执行保密命令和之后政府使用其发明造成的损失予以赔偿。又如，当申请人或者其他权利人认为政府的保密命令有误，可以向提出该保密命令的政府机构申诉解除保密命令，或者请求专利商标局局长解除该保密命令，或者向商业部长申诉。若其申诉遭到拒绝，申请人或者其他权利人可以在规定期限内，向法院提起诉讼。

二、美国军工企业对知识产权的管理

美国军工企业普遍重视知识产权的管理工作，往往由高层直接参与，并将知识产权管理贯穿于科研规划、方案论证、产品开发、市场销售等各个环节。例如，美国通用电气公司（GeneralElectricCompany，简称GE）集团层面设立了由副总经理主管的专利部，负责专利、软件、授权许可、法律纠纷等事项。从管理对象角度，企业知识产权的管理可以分为资产管理和行政管理。对于前者即知识产权资产管理而言，可以基于公司内部体系，划分为集中式管理、分散式管理、以及介于两者之间的半分散式管理。从实际情况来看，大型军工企业往往采取的，是集中式的资产管理模式。

（一）建立专门的知识产权管理机构

美国军工企业将知识产权管理部门作为公司的高级管理层设置，直属总部管理，一般由总裁级的人员负责；同时，知识产权管理人员配备充足，主要由知识产权律师和科研部门的专家组成。比如美国波音公司在工程、运营和技术部（Engineering，Operations＆Technology）下设知识产权管理部（IntellectualPropertyManagement），负责管理和保护波音公司的创意、专业知识和发明等。其知识产权管理部的主要职责是：通过知识产权保护，维护波音公司的竞争优势，提高公司的创新能力和公司收入增长；负责管理波音公司的全球专利组合，经营波音知识产权许可公司。为保障知识产权管理机构的运行，美国工企业往往对知识产权管理工作配置大量的资金。当然，对于大型军工企业而言，其往往拥有众多子公司或者控股公司，各子公司或者控股公司也会设置相应的知识产权管理部门，或者由法务部负责知识产权相关的管理事务，如知识产权的申请、登记、注册、诉讼、授权转让等。包括军工企业在内的美国企业，在知识产权管理方面一个突出的特点是：知识产权管理部门（专门的知识产权机构或者法务部）与研发部门密切合作，实现对技术创新过程的监控。

表1 美国部分军工集团知识产权机构概况

（二）军工企业知识产权管理的主要内容

1.知识产权权属管理

在知识产权权属问题上，美国军工企业的知识产权管理部门需要解决三个方面的问题：（1）企业与政府之间的权属划分问题，尤其是政府资助的项目；（2）集团内部的权属划分问题，包括集团总部与子公司之间、子公司与子公司之间的权属划分；（3）公司与员工之间的权属划分问题。

就企业与政府权属划分而言，如前所述，一般情况下，相关政府资助项目的知识产权归属于承担者，政府保留着最低限度的使用权。同时，对相关知识产权的实施，也要加以一定的管理。另外，在知识产权实施中，对于政府限制方面的风险，军工企业的知识产权管理机构也需要就此做出适当而有效的安排。

就集团内部的权属划分而言，一般是根据股份和投资确定知识产权的归属：如果子公司的股份全部属于总公司，则总公司享有全部的知识产权；但如果子公司并非是全资子公司，总公司也会通过协议的方式获取对相关知识产权的管理权限，从而实现对知识产权的集中式管理。此外，基于避税或者降低内部交易成本等因素的权衡，在总公司的协调下，子公司之间往往也会签订相关知识产权许可协议，实现集团系统内部的相互授权以降低费用。

一般而言，美国企业与其员工都签署了知识产权归属合同。大部分企业也明确了企业对知识产权的所有权，以及员工在知识产权方面的义务，如在受雇期间员工在研发过程中的所有成果归属企业，并要求员工负担告知、保密等义务。当然，这并不意味着员工在知识产权创造过程中的利益被完全剥夺。事实上，各企业均建立了完善的激励机制，如在美国休斯飞机公司，雇员提出一项发明，可以有5次获得奖励的机会，而且《联邦技术转让法》也规定，专利使用费收入不低于15%的部分应付给发明人。在类似的激励制度之下，雇员很少与公司在发明创造利益分配问题上发生纠纷，员工也积极希望相关发明能够得到有效的实施。

2.知识产权创造全过程管理

通过知识产权这一信号导向作用，可以动态和连续地监测某一领域科技的数量、分布状态、核心专利技术分布及其发展态势。这种监测，可以及时地发现科技创新态势的不足，了解科技创新方面的安全风险。事实上，通过对知识产权制度形成的现有技术信息分析，能够有效避免重复开发。世界知识产权组织的统计表明，全世界每年发明创造的90%－95%能在专利文献中查到，并且许多发明成果仅仅是通过专利文献公开，并不见诸于其他科技文献。因此充分利用专利文献等知识产权制度形成的技术信息系统，不仅能够节省技术创新成本，还能够了解竞争对手的技术实力与发展动态，科学预测技术发展趋势，跟踪市场发展动态。

知识产权管理部门会对开发什么样的技术项目、采用什么样的技术路线、开发什么样的产品、采用哪些营销方式等向决策层提供知识产权现状分析。同时，要求企业内部建立研发记录和发明呈报制度。如前述，包括军工企业在内的美国企业，知识产权管理部门与研发部门密切合作，以便实现对技术创新过程的监控。在研发初期，知识产权管理部门就对技术人员提出知识产权保护的法律要求，知识产权管理人员也同时会深入公司各研究部门进行调研，及时掌握公司员工发明创造信息，督促员工在规定期限内向公司报告发明。

一般来说，通过建立对技术发明文字记录制度来实现对员工研发活动的管理，即科研人员必须在实验记录本上记录各项实验的情况，并作签名；在此基础上，以发明报表这样的发明呈报制度，将相关材料交由企业管理。企业的知识产权管理部门或者专利委员会（或专利小组）对相关呈报进行审查。审查的内容主要是：相关技术成果有多大的经济效益和竞争力？是否需要采取专利等知识产权制度进行保护？还是采取商业秘密的形式更为合理？一旦决定采取专利等知识产权制度，则由知识产权管理机构进行申请，并进行管理。以研发记录和发明呈报为代表的定期化、制度化技术创新成果的监控、登记和管理制度，一方面保障了军工企业对技术发明的有效控制和利用，另一方面为企业在知识产权纠纷中提供了有效的权属证据。

3.知识产权发展战略与运营的管理

企业知识产权战略是指运用知识产权保护制度，为充分地维护自己的合法权益，获得与保持竞争优势并遏制竞争对手，谋求最佳经济效益而进行的整体性筹划和采取的一系列的策略与手段。美国军工企业为了在激烈的国际市场获取竞争优势，非常重视知识产权战略的运用。相应的，知识产权战略的管理，也是美国企业知识产权管理部门的重要内容，其核心是通过对专利现状的分析，结合自身的发展战略，以及对未来的市场判断，而进行知识产权布局。例如，波音公司的知识产权管理部曾制定了复合材料技术知识产权战略，该战略包括什么复合材料技术需要最强的知识产权保护，哪些技术可以提供给波音公司的供应商和客户共享，该部门尤其专注于保护那些影响波音公司未来竞争力的成长型市场。实践中的典型做法是，对少部分关键技术采用技术秘密保护，便于长期独占市场，而且此类技术一般情况下不会进行许可、转让；对于一部分重大知识产权的管理，则只在风险小、回报高的情况下许可、转让；对于一般知识产权或者附带性知识产权，只要使用费合理，便可进行许可、转让。

除企业知识产权战略之外，美国军工企业另一项重要的任务是负责知识产权的运营。包括军工企业在内的美国企业，通常将知识产权从有形资产中分离出来，由集团公司本部的知识产权管理机构进行独立管理和直接经营。例如，波音公司专门成立了知识产权运营公司，负责技术、商标和版权授权。知识产权的运营，其核心是以知识产权作为标的，实现知识产权的价值；同时，以知识产权作为竞争手段，获取市场竞争力，甚至是打击竞争对手。以波音公司为代表的美国跨国军工企业，会在全球范围内进行专利组合，确保波音公司产品生产和地域销售，以及其核心或者重大专利技术能够及时申请并获得授权。当然，国防知识产权作价入股，是国防科技领域知识产权产业化发展的重要途径。[9]此外，美国军工企业的知识产权管理部门都有专职的知识产权律师，负责对处理纠纷提出对策和建议，并参与诉讼工作，甚至是发起知识产权诉讼，以禁止竞争者产品进入市场。

三、美国国防领域承包商的权利和义务

美国国防行政部门、立法部门和国防承包商是国防采办活动的三个主角，以此保障国防产业链的供应，以及政府与私人之间的利益平衡。国防承包商根据美国军方的技术、质量要求，通过竞标的形式获得军品的订货，并负责设计、生产武器装备。国防承包商主要是私营企业，按照其规模和作用，可以分为三个层次，即系统主承包商、分系统转包商、零部件和原材料供应商。

（一）鼓励承包商积极参与国防领域的创新

美国国防部通过多种法律保障和鼓励承包商积极参与军品研发，降低国防采办成本。例如美国1954年制定《税法》规定，企业可将当年的科技研究开发投资全部作为“免税扣除额”，即在企业的所得中扣除其当年的研究开发投资再征税，这样就大大增加了企业的科研投入和研发实力。在该法律实施后，从1982至1986年的5年内，美国企业的科技研究开发经费约增长了53%左右。根据OECD（经合组织）估算，研发总量每增加1%，拉动GDP增长0.05%－0.15%；这一法律的制定，极大地鼓励了私有国防承包商的技术创新和研究开发活动，促进了美国经济的持续稳定发展。《普莱斯－安德森法》是1954年《原子能法》及其修订版的组成部分。该法也是世界上第一部有关核损害民事责任的法律。为了使核损害造成的损失能够得到公正和充分的赔偿，该法对最高保险金额、责任限额和索赔渠道做出了具体规定。此前，起步中的核工业缺乏有关风险的经验数据，这使得保险公司难于计算保险金额，不愿意为原子能工业提供大额保单，而《普莱斯-安德森法》则为核工业的发展提供了保障，从而使得私营承包商愿意为满足政府的原子能开发需求提供服务。

同时，针对国防武器研发高风险的特点，一方面，美国1980年以来先后颁布了《史蒂文森－怀特勒创新法》《小企业技术创新发展法》《联邦技术转让法》《技术扩散法》等，形成了对风险投资、知识产权、技术转让、技术扩散等进行强有力保护的法律制度；另一方面，通过国会立法、行政法规及部门规章三个层次的立法，形成了寓于联邦法律体系的一系列武器装备采办规范。[10]另外，美国国防部还通过合同激励，即与承包商签订激励型合同的形式，奖励承包商按合同要求研制优质低价的武器装备。

（二）军方对承包及分包活动实行流程管理

美国国防部通过一系列的国防采办文件对于国防采办流程进行了规定，其中也涉及国防承包商如何参与国防采办的整个过程。①美国国防部颁布的国防采办文件主要有：《联邦采办条例》和《联邦采办条例国防部补充条例》；5000.1指令《国防采办系统》和5000.2指示《国防采办系统的运行》。5000.1指令规定了国防采办系统的基本政策和原则，2003年新颁布的5000.1指令共5项主要政策和以附件形式出现的29项措施；5000.2指示规定了国防采办程序及其运行过程，并含有9个附件。2000年至2001年，美军陆续出台了国防部5000.1指令《国防采办系统》、国防部5000.2号指示《国防采办系统的运行》、国防部5000.2号条例、国防部5000.2－R条例的备忘录《重大防务采办项目和重大自动化信息系统采办项目必须遵循的程序》，对国防采办政策和程序作了重大调整和修改。2001年1月4日，又对其进行了修订，形成了2001年版的5000系列采办文件。2003年5月12日，美国国防部修订并颁发了新的5000系列采办文件，以指导美军武器装备的采办工作，这就是2003年版的5000系列采办文件。2003年版采办文件数量减少为两个，只有5000.1指令《国防采办系统》和5000.2号指示《国防采办系统的运行》。其中，5000.1指令规定了国防采办系统运作的基本政策和原则；5000.2指示则规定了国防采办程序和运行过程。美国国防部还颁布了《国防部标准化》《国防部标准化的政策与程序》和《国防部标准化指南》，作为军用标准的指导性文件。美国国防部2015年1月7日发布国防采办政策指南新版本，即国防部指令5000.02，即DODI 5000.02。与以往相比，新版指令更加注重采购项目的结构、内容和决策方向与实际购买产品的契合度。参见张宝珍、曾天翔：《美国防部新旧防务采办文件比较》，中国航空信息网；奕丹：《美国国防部发布新版国防采办政策指南》，国防科技信息网；资料来源：http：／www.dsti.net／Information／News／92343；访问日期：2015 年6 月20 日。有意承担国防部采购合同的承包商，首先要在中央承包商注册系统（CCR）中注册，该系统对承包商的资质和身份进行审核；除个别情况外，承担武器装备科研生产任务的企业必须在中央承包商注册系统中注册，否则无法获得相关项目。[11]在注册之后，承包商还需要通过资格认证后被列入相关目录，目的是为政府部门在选择承包商或者主承包商在选择二、三级供应商时提供参考。随后，在竞标具体项目时，通过绩效审核制度对承包商以往的项目承担情况进行审查：如有违规记录，可能会被列入被禁止、中止和不合格的承包商名录②该目录由美国联邦总务署制定和管理，也被成为“黑名单”。《联邦采办条例》对于承包商可能会被列入该目录的原因有详细的规定，涉及欺诈、刑事犯罪、垄断、行贿受贿、逃税等。美国国防部没有单独制定自己的“黑名单”，而是参考联邦政府的“黑名单”执行。用于评价承包商资格的材料主要包括：有关承包商业绩的记录和其他历史资料，包括有关合同办公室、审计部门、合同管理办公室及其他合同办公室工作人员所掌握的可靠资料；未来承包商的投标书或建议书、承包商对有关问题的答询资料、有关承包商财务状况、生产设备及人员情况的调查资料，签订合同前的调查报告；以及其它材料，例如公开出版物、与未来承包商由联系的供应商、转包商及客户、金融机构、政府部门以及商业与贸易协会所提供的资料。参见赵群力：《美国国防采办中的竞争与合同（上）》，《航天工业管理》2001年第7期，页30，31－32。中；如果没有违规记录，才有可能最终获得竞标的成功。

私营承包商参与国防，首要的是坚持主承包商负责制。同时，国防部建立了“成本进度控制系统”，并对分包活动进行管理，以保障合同履行。主承包合同要明确规定主承包商负责全面管理合同事务，包括对分承包合同的计划、商订和管理，以确保军方承担最低限度的总体费用和技术风险。这样，既强调了综合管理要具有灵活性，又强化风险管理意识。[12]其次，未经授权不得越俎代庖。不允许军方直接指导分承包商的业务，除非在主承包合同和分承包合同中另有特别授权。第三，实行间接管理。军方有责任过问分承包商存在的可能妨害主承包商履约的问题，但应通过主承包商进行协商解决。[13]该原则的确立，既保证了美国军方对承包合同的总体管控，又给予主承包商一定的自主性，降低其自身研发和创新风险，间接鼓励承包商进行管理和研发创新。

另外，美国国防部为了激励承包商积极履行合同，采用“成本进度控制系统”，促使承包商建立起有效的内部管理控制系统，使之能最大限度地满足合同执行的需要。通过采用“成本进度控制系统”，军方将承包商履行合同的情况直接与合同支付联系起来。对于成本和进度得到有效控制的合同，军方按期支付合同款项；相反，对于超概算和拖进度的项目，必须在通过严格的审查后才能支付合理的合同款项，不合理款项则可以拒绝支付。通过分期付款，可以激励承包商在成本和进度等方面加强控制。此外，美军还利用按性能分阶段付款的方式，激励承包商在加强成本、进度控制的前提下，提高装备的性能。[14]

（三）国防承包商的主要权利

1.美国国防承包商公平参与竞标的权利

根据美国《合同竞争法》的规定，军方或者政府的采购合同，必须完全依据“自由和公开”的原则实行公开招标。事实上，《国防合同法》《诚实谈判法》《购买美国货法》《小企业法》《国防拨款授权法》《国防拨款法》等都对国防采办的竞争提出明确的要求。[15]此外，美国国防部也认可和支持竞争的做法，认为竞争是激励整个国家工业和政府部门进行创新，降低成本和提高质量的主要措施。③美国国防部2003年颁布的5000.1系列采办文件规定，“所有国防部的部门在采办系统、分系统、部件、供应品和服务中，都必须实行关于竞争的强制性要求。采办管理者必须采取必要的措施来营造一个有效的竞争环境。采办策略应确保在未来的采购项目中具有能力的供应商，确保主承包商在关键的配套产品和技术上，培植出多家竞争对手。”参见美国国防部：5000.1指令《国防采办系统》，2003年5月12日。

对于国防承包商，有权在国防部的合同中获得公平参与竞标的权利，并有权在国防部的合同中获得合理的报酬。国防部采办部门在安排采办计划时，不能把过多的风险强加于承包商；除了能够合理地预测具有潜在商业应用价值的情形之外，国防部不应要求或者鼓励承包商将其利润或者研发基金用于国防研究与发展合同。

美国国防部还鼓励承包商对需要完成的工作提出切实可行的成本建议，禁止承包商以低报价的方法获取合同，以防止这种破坏竞争的做法带来的履约效率低下和成本超支。因此，美国军方除了一部分需要保密的之外，大部分军品采办都实行公开招标，凡是有能力和资格认证的企业都可以参加竞争。这一方面可以有利于得到优化的方案，提高产品性能和质量；另一方面，可以降低产品成本与产品价格，降低研制费用。①例如，威斯汀豪斯公司研制的脉冲多普勒雷达，全部通过竞标采用民用零部件，性能与用于F－16战斗机的APG－GG型雷达不相上下，但是节省费用近60%。参见李江磊：《军品采办社会化的现状与前景》，《国防技术基础》2005年第1期，页8，10。

2.选择合同类型与协商谈判的权利

通常情况下，美国国防承包商可以根据自身承担风险的能力选择不同的合同形式。同时，也可以根据实际情况就合同中的条款进行协商谈判。美国国防部所采用的合同一般分为定价合同和成本补偿合同两大类。所谓定价合同（FirmFixed－PriceContracts）是指政府与承包商双方通过谈判确定价格，而该价格一经确定，在整个合同执行期间始终保持不变。承包商承担成本增减的全部风险，而政府一方不需要承担成本变化风险。具体而言，定价合同又可以划分为固定价格加奖励合同、逐段定价合同、结算定价合同、工作量不变的定价合同。[16]所谓成本补偿合同，是按照承包商执行合同所消耗的成本，再加上一定形式的补偿费来计算。通常来说，成本补偿合同分为成本合同、成本分担合同、成本加奖励金合同、成本加定酬合同、成本加定酬加奖励合同。总之，不同类型的合同，在风险承担和成本估算方面都有不同的考量，承包商可以根据自身的技术能力和财务状况、转包的范围等内容，选择一种适合自身的合同形式，以最大限度的降低风险和控制成本。

3.主要知识产权权利

美国国防部对于承包商的知识产权权利归属或权利分配，采用知识产权框架的方式来明确具体原则。一般来说，由承包商保留其在国防部合同下所开发或者交付的技术、信息的知识产权的所有权。如前所述，根据1989年和1993年的两次专门立法，国防部已被授权获得了突破知识产权标准条款，可以与承包商签订“其他交易”协议。按照此轮协议，国防部仅仅获得了仅该知识产权的非独占的许可权。

国防领域知识产权权利内容较为广泛，涉及专利权、技术资料权、版权、商标权、计算机软件及商业秘密等。[17]从采办合同的角度，主要考虑的权利包括：（1）专利权。如前所述，对于“从属发明”，承包商可以保留所有权，国防部拥有将该发明用于政府目的的免费的非独占许可使用权。在从属发明产生后，承包商应向国防部报告，并阐明其选择保留从属发明的所有权，同时如果该发明涉及国家秘密则只能在美国提交专利申请，并保证该专利优先在美国实施。而对于“背景发明”，专利权归属与承包商或第三方。美国国防部要使用该专利必须得到承包商的许可，并支付使用费。如果国防部未取得许可而在将来的采办计划中使用这些发明需要承担侵权责任。（2）技术资料和计算机软件。通常，美国国防部按照商业和非商业两类来确定利益平衡原则。无论是商业还是非商业，承包商都保留技术资料和计算机软件的所有权，并给与政府许可权，许可权的种类则根据不同的属性有所不同。[18]（3）数据资料和版权。在合同中，数据资料使用条款未明确表示需要出现在合同的规定中，但是在现实情况是该条款经常被纳入合同。数据资料和版权的所有权归承包商所有，政府无权禁止承包商出于招投标的竞争需要披露数据资料和版权信息。

（四）国防承包商的主要义务

1.提交成本数据报告的义务

美国国防部调查发现，在美军采办合同中，10万美元以下的小额合同总额只占国防采购费的15%，而其采办管理的工作量却占到了99%。显然，占国防采办费用小头的小额合同却占用了采办工作量的大头，显然不符合经济学的效率法则。美国国防部在2003年采办文件中规定：“只有5000万美元（2002年不变美元值）以上合同项目才要承包商提交成本数据报告；对于价值在700万美元（2002年不变美元值）以下的合同不作要求；对于700至5000万美元（2002年不变美元值）之间的高风险或者高技术合同的承包商成本数据报告要求，由成本工作一体化产品小组自行决定；对于购买商用系统或者以竞争方式签订不变固定价格合同购买的非商用系统，只要继续存在竞争情况，就不要求承包商递交成本数据报告。”[19]放宽了700万美元以下这部分合同的管理要求，就节省了大量人力和时间，从而把主要精力投向占采购费85%的重要武器采办计划的合同管理上。这样，国防部抓大放小，保证了国防采办的质量；而与此同时，承包商提交成本数据报告的义务，也相对减少了一些。

2.美国国防主承包商的义务

国防主承包商在签订了采购合同之后，需要承担的主要义务包括：首先，对于价值在1000万美元以上的合同，每3年接受美国国防部的审查。如果发现问题，美国国防部可以随时进行特别审查。其次，在签订分包合同之前，需要获得美国政府采购方的书面认可。在获得分包合同之后，需要对分包合同进行审查，并对分包合同负责。第三，主承包商对于价值在50万美元之上的采购合同，必须要制定并实施小企业转包计划。[20]

3.美国国防承包商的禁止行为

针对承包商的禁止行为，主要包括以下几类：（1）承包商私赠政府人员赏金。国防部所属部局负责人在接到举报后，根据承包商违规行为的情节，可处以禁止或者暂缓签订合同、终止承包商继续履行合同，并要求其做出相应的赔偿。（2）涉嫌违反《反垄断法》的行为。对于排斥竞争或者限制正常交易的不法行为，对违法者追究有关刑事、民事或行政责任。（3）买进的行为。所谓买进，指承包商以低于预计合同金额的投标价格签订合同，通过增加合同总金额，并对随后签订的合同有意提高价格，获得不法收入。买进行为可能削弱竞争，导致合同履行质量的降低。对于买进行为，视情节可以进行刑事处罚或者民事处罚。（4）转包商的回扣。美国的《反回扣法》规定，禁止政府谈判合同所属各级转包商，用报偿作为签订转包合同或订货单的引诱或答谢手段。对有意用报偿费或接受报偿费者可给予相应的刑事处分，并追回相应的损失。[21]

四、美国国防知识产权管理模式之简析

通过以上论述，我们大致可以了解美国国防领域知识产权的管理主体、管理方式和管理流程。归纳而言，有以下几个方面的特点。

第一，寓军于民，军民一体化的管理体制。美国军事管理完全纳入国家体制，相应的军事装备体系建立在“寓军于民”的体制之中，由美国国防部统一决策与管理。在执行机制中，陆军、海军、空军等也形成了相应的各军种部管理机制。“作为法治国家，美国十分强调整个法规体系的协调统一。”[2]自然，国防部相应的行政管理行为，必须与美国专利商标局协调，并纳入国家知识产权管理体制之中。如此一来，美国国防领域知识产权管理制度同样是建立在国家法律基础上，有较为完备的法律和规范体系。以《专利法》《合同竞争法》《联邦技术转让法》《国防合同法》《联邦采办条例国防部补充条例》《国防部合同知识产权问题指南》《国防部指令5000.1：国防采购系统》等为代表的法律、法规及指南，将国防知识产权管理机构、采办程序、各方权利和义务等加以详细规定，形成了一整套管理规则。

同时，冷战结束后，美国更加感受到不能依靠有限的军费维持一个独立的、庞大的国防工业体系，提出了“重新设计国防”的口号，实施“军民一体化”战略。通过这一战略，美国国防科技工业基础建立在了规模更为庞大的民用科技工业基础之上，美军装备与武器建设突飞猛进。特别是在计算机、通讯网络、航天航空、核工业及先进制造业等领域，几乎所有私营企业都成为了美军军品采办的对象，它们所占军品采办的份额，已达到90%。[22]这样，军民一体化的管理体制不仅让美国军事装备与武器建设纳入国家体制，而且也使得美军发展有了更为建设的市场和社会基础，而相应的知识产权管理，事实上也嵌入了市场机制下的管理体系之中。

第二，遵循国防保密例外原则。美国寓军于民，大量的武器研制与生产，高度依赖私营企业（特别是大型的军工企业）及其所形成的自由市场。相应的，涉及国防利益的知识产权实行保密制度。不过，由于技术具有中立性，很多技术很难说它仅及军事用途而不兼具民用性质。事实上，就形成了国防保密只是一种例外的原则。同时，对保密的发明，即使是因为保密而没有获得专利授权，也需要进行适当的补偿。这一原则，包含了三个层面的意思：一是军民一体化过程中，涉及国防利益的知识产权可以实行保密；二是并非所有涉及国防利益的都需要进行保密，保密命令只是一种特殊的例外；三是因实行保密导致权利人利益受损，权利人应该获得相应的补偿。

第三，激励创新原则。这一点，与20世纪80年代美国产业技术政策转型，改变过去“谁投资谁受益”原则即知识产权“收权政策”相关，知识产权及其相关利益配置更多地倾向于研发者或者承包商。[23]通过前面的描述，我们可以了解美国国防领域激励研发与创新的方式，主要有以下三种：一是配置知识产权所有权，即虽为政府出资，但承包商享有知识产权，政府只是保留低度的使用权；二是设置奖励条款，如果承包商按照合同研制出质优价低的武器装备，则给予奖励；三是建立竞争机制，鼓励私营企业参与军事装备与武器建设。

第四，实行合同管理的方式。传统意义上，国防体现为一个国家典型的公共事务，且具有强烈行政管理色彩。但现代政府出现契约化倾向，“契约取代了作为管制典范的命令与控制。”[24]对于国防知识产权的管理是以行政管理主导，还是以资产管理主导，涉及到如何看待政府行政合同的性质问题。美国对于军事装备和武器的采购，其逻辑起点是一种私法意义上的合同。[25]这于美国的立国精神相关，他们天然地生活在契约之中。这样，美国国防部作为一个服务于军事装备与武器建设的行政（服务行政）机构，主要是以资产管理为主导，在政府采办中构建的是政府与承包商的采办合同关系。因此，美国通过对军事采办合同的管理，实现了对国防知识产权的管理。

第五，实行全流程管理的方式。从政府层面，一是针对主承包商，建立成本进度控制系统，并结合分期和进度进行付款；二是对主承包商的分包行为，进行间接控制。从军工企业层面，采取了研发记录和发明报告制度。研发活动记录是对涉及知识产权创造过程加以记录的一种形式，也是权利取得及其原创性的证据材料。而发明报告制度，除了本身是研发活动记录的组成部分之外，同时也是承包商要求其员工承担的职务发明之成果披露及报告的义务。所以说，这一制度，既是对知识产权创造过程的流程管理，也是对技术人员的人事管理。

美国国防领域知识产权管理活动的上述特点，与其国家治理结构与传统相一致，遵循着法治原则和市场原则。就此，我们可以总结为“一元体制、两个理念、两种方式”，即：管理体制一元化；保密例外和激励创新的两个理念；以及，合同管理和全流程管理的两种方式。这种知识产权管理模式，体制顺畅、方法得当，契合理念发展，兼顾国防利益与承包商利益，真正将美国军事装备建设寓之于民间、市场与社会，是支撑美国国防科技领先的制度基础。