音乐版权中的独创性解析

黄德俊 吴 刚

一、音乐版权独创性概述

“音乐作品”包括带词的歌曲，也包括不带词的器乐曲。一般而言，音乐作品是一种旋律、和声和节奏等要素的产物，版权保护的是音乐的表达，而不是音乐表达的思想。关于独创性，一个高度抽象的理解，因此也极富有争议性。在著作权法中无法像专利那样要求前所未有，而是强调应会由创作者在不剽窃他人成果的前提下完成的具有一定思想表达的作品，对此大陆法系和英美法系的立法精神有所不同。

大陆法系国家，一般对独创性的判断相对比较严格。比如，德国《著作权法》在第2条第2款中规定了受到保护的作品应能满足“个人的智力创作”。该国教授乌尔利希乐温姆认为，独创性应当包含以下特征：第一，必须有产生作品的创造性劳动；第二，体现人的智力、思想或情感的内容必须通过作品表达出来；第三，作品应体现创作者的个性并打上作者个性智力的烙印；第四，作品应具有一定的创作高度，它是著作权保护的下限。①吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社，1998年，第41页。由此可见，德国对于独创性的定义不仅体现在创作者的智力创造，而且还要求在智力创造中还必须达到一定的高度，这个标准较高于一般的英美法系国家。相比之下，我国著作权法并没有对独创性提出明确的概念和判断标准，只是在涉及“创作”时要求受到版权保护的文学艺术作品应是创造性的智力成果。至于创造性的高度，法律并没有涉及，在司法实践中难以有一个准确的界定，一般会以专家证言或鉴定的形式作为判别的依据。

在英美法系中，独创性一词被表述为“originality”，其含义是“仅指作品是由作者独立完成（与剽窃他人作品相对而言）”，只要作品能满足“至少要有最低程度的创新性”即可。英国1988年《1988年版权、外观设计与专利法》第1条（a）项指出“文学、戏剧、音乐或艺术作品”受保护的实质条件是具有“独创性”，美国著作权法第102条（a）对作品也有“原作”的要求，此外加拿大、新西兰、澳大利亚等国家的著作权法也有类似的规定。对于独创性的认定做出的解释：第一，作品由作者独立完成而不是对其他任何作品的复制，这是区别这种特殊产品的来源和归属的判断标准；第二，作品必须体现出作者在创作过程中所付出的最低限度的技巧、判断、风格等劳动成果。②[美]保罗·戈尔斯坦：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社，2003年，第179页。

二、音乐版权独创性的判别要素

一般来说，音乐主要有歌词、旋律、和声、节奏等要素构成。当然，并非所有音乐作品都必须具备上述要素，根据作品表达需要，可能会包含一个或多个要素，诚如世界上没有同样的两片树叶一样，每一首音乐所蕴含的音乐要素和表达方式也会不一样。总体而言，音乐著作权保护的是乐曲与歌词的结合、乐曲本身和歌词本身。

（一）歌词

简单来看，音乐可以分为配词和不配词两种，其中配词的音乐是乐曲与歌词共同组成。其又可以分为词曲可分离和不可分离两类，当词曲可以分离，即歌词在创作之初并未存有合作之目的将歌词与特定音乐相匹配。这种情况下，词曲作者分别享有独立的著作权。相反，如词曲不可分离，即词曲创作者在创作过程中有意识将各自（实践中也有词曲作者为同一人的现象）的创作意图进行调和，使得词曲配合相得益彰，浑然一体，此时该歌词应成为音乐作品的一部分，双方对音乐作品共同享有版权。

歌词是音乐作品的一个重要元素，需具有独创性的表达，才能受到著作权法的保护。2013年8月何洁的新专辑《敢爱》中收录一首名为《请不要对我说sorry》歌曲被指涉嫌侵权。在审理过程中，法院认为两首歌曲在歌词内容和表达的情感上基本相同，符合实质性相似的特征③转引自新华网：《何洁新歌歌词被判侵权 须赔偿王乃馨一万元》http：//ent.news.cn/2013-08/16/c_125181121.htm。。

（二）旋律

旋律是指“一种令人愉快的乐音组合或序列”，或者“将相互关联的每一个单独的音符按照一定的节奏组合在一起，使它们能够表达一种特定的意境或思想”①《美国传统音乐词典》，第三版，Houghton Mifflin Company（1992）。。一般来说，旋律包括了音符、音符时值和音符顺序或组合。对于乐曲来说，旋律是最容易被人识别的组成元素。为了获得版权保护，旋律本身应当具有独创性，但是组成旋律的具体部件却有着自身的局限性。首先，旋律受到一个音阶上的音符数的限制，比如流行歌曲音阶上的音符数是12个。其次，虽然这12个音符可以被排列组合成很多种不同序列，但是可供选择的组合也会受到特定音乐习惯的限制。②[美]大卫·J·莫泽著，权艳敏、曹毅搏译：《音乐版权》，西安交通大学出版社，2013年，第31页。判断旋律的相似性或衡量抄袭的标准就难以界定。

（三）和声

和声可以被定义为“和弦的结构、进程和相互关系”③《美国传统音乐词典》，第三版，Houghton Mifflin Company（1992）。。在早期的音乐创作活动中，和声创作一直作曲家本人和旋律一起完成。自音乐进入工业生产之后，音乐创作的分工也日益精细。但从本质上来讲，一般而言和声是在旋律的基础上的一系列和弦进程，旋律决定和声。因此，从这一层面上来说，和声对音乐的整体效果具有一定的贡献，但很难成为具有独立的音乐版权。

（四）节奏

节奏是指“不同长度和强度的音符序列所组成的常规模式。”通俗地讲，节奏就是音乐表演过程中遵循的拍子。大多数流行音乐的作品都有稳定的、不变的节奏，因此，单纯的节奏不具备版权意义上的独创性。

三、音乐版权独创性的判断

在行政和司法实践中，涉及独创性的判断可从以下三个方面来入手。

第一，歌词的判断标准可以根据文字作品来判别。所谓“独创性表达”的要求是指歌词在创作完成后，应能够形成人们所能够理解的，并能表达一定思想或情感的文字作品。基于此也是为了防止人们使用一些短小而且简洁的语句来骗取财产所有权。④[美]大卫·J·莫泽著，权艳敏、曹毅搏译：《音乐版权》，西安交通大学出版社，2013年，第30页。对歌曲独创性的判断应该从数量和内容上来进行总体把握，在歌词中出现短语，或个别不具特殊意义的短句，应不能享有著作权。

第二，歌曲的相似部分是否来自公有领域。所谓公有领域是指古典音乐、民族音乐、已超过著作权法保护期间的音乐素材，任何人对共有领域的使用均不侵权。如台湾组合S.H.E的《不想长大》被指抄袭韩国乐团东方神起的《三角魔力》（Tri-Angle），但通过对歌曲的分析，两部作品均加入了莫扎特第四十号交响曲的第一乐章。因此，对于以上两部音乐作品而言，均是基于古典音乐的创新，不存在侵权行为。

第三，音乐作品是否存在对他人作品的抄袭。如两首音乐的相似部分来源于第三人，则当事人一方无权请求其权利，如涉及抄袭，则应当承担侵权责任。法院对于抄袭的判断标准通常会采用“接触加实质性相似”的判断原则。该判断的基本内容是：如果没有接触，那么两首作品相似或相同不能视为侵权。只有接触，或有可能接触到原告的作品，并被告作品与原告作品之间存在实质性相似才能认定侵权。

接触作品，是指被告有机会了解，感受涉案作品。一般已经通过广播、电视、网络、报纸、期刊等大众传媒向不特定受众进行了传播的作品，可以认定被告接触了原告作品。另一种情形是，原告专门为被告创作的作品（如委托创作、职务创作、参加创作比赛）且未在任何大众媒体上进行公开传播，也可以推断被告接触了原告的作品。

实质性相似，在音乐界和法律界之间的判断标准相差甚大。在音乐界中，一般认为，两首音乐之间有8小节以上雷同视为抄袭，如相似音乐不超过4小节不算抄袭，但此种观点没有考虑到音乐作品的长度和是否存在引用的问题。司法界对音乐实质性相似没有严格的标准，但可以综合音乐作品给听众的听觉感觉、词曲结构、节奏安排、旋律走向、音乐气质以及音乐作品的用途、相似比例等角度进行综合地分析。当涉及涉案作品相似度较高，一般听觉正常的听众可以明确辨别时，由普通听众来担任判断主体，此刻法官可根据自身的音乐素养进行独立判定；当涉案歌曲之间仅有部分相似，且为原告独创性内容时，法院会以音乐专家作为判断主体，主要表现为专家咨询意见和鉴定结论两种。

第四，关于和声的判断不能一概而论。在大多数音乐作品中，和声由于缺乏独创性而被看成是一种辅助型的工作。但在爵士乐中存在着大量的即兴表演，音乐表演者会根据具体的场合、人物、氛围等现场环境进行即兴创作。因此，在此时，和声也有可能具有一定的独创性，并表达特定的思想和情感。在一起关于经典爵士乐“缎子玩具”的演绎版本的案件中，经过审理，法官认为和声并非绝对不能获得版权保护⑤Tempo Music.Inc.v.Famous Music Corporation v.Grogory A.Morris，838 F.Supp.162（1993）。。法院认为，尽管和声是基于旋律而产生，但创作者在创作过程中可以选择不同的和弦来表达特定的情感、情绪，而这种选择本身就具有一定的独创性。最终，法院认为，在特定的环境下，和声有可能成为版权保护的客体。