非物质文化遗产旅游利用的法律规制

潘 霞

（池州学院管理与法学院，安徽池州247000）

非遗是地域具有强势竞争力的文化资源，其鲜活的民族色彩、独特的地域信息、浓厚的乡土气息使其具有强大的旅游吸引力，成为当今文化旅游的核心资源，非遗的旅游利用已势不可挡。将非遗作为旅游资源开发利用，一方面可以恢复非遗的生机和活力；另一方面，过度地、破坏性地、扭曲地开发，将成为破坏非遗的罪魁。在此背景下，将非遗的旅游开发利用纳入法制轨道，构建非遗旅游利用法律规制的基本制度具有重要意义。

1 法律规制非遗旅游利用的正当性

1.1 现实的紧迫性

非遗具有本真性、活态性、本土性、整体性、民俗性、人本性等本质特征[1]。只有在非遗开发利用中保持非遗的本质特征，才能落实国务院关于非遗“保护为主、抢救第一”的方针。现实中，旅游开发者为获得利益的最大化，有违非遗本质特征的破坏性开发、重复开发、过度开发、异地移植、庸俗化开发等旅游开发行为时有发生，严重损害了非遗的文化空间，主要表现在以下几个方面：

1.1.1 破坏性开发，歪曲滥用，有违非遗的原始形式与精神内涵 旅游利用者为经济利益的最大化，对非遗的文化内涵进行破坏性或歪曲使用，破坏非遗的本真性、整体性、本土性等特性。如为强化民族特色，创造并不属于当地的民俗习惯，打造伪民俗文化村，乱编乱排民间歌舞甚至抄袭篡改其它地方的民俗等破坏行为，严重损害了非遗的原始形式与精神内涵。

1.1.2 不正当利用非遗，有违社会公平 一方面，非遗旅游利用者将收集、调查、整理所得的非遗，如民谣、民歌、民间故事等，直接予以使用，不标注来源或直接署上自己的名字，更谈不上向传承人或讲述者支付相应的报酬。另一方面，旅游利用者对非遗项目进行开发利用，获取了较为丰厚的利润，但未给予非遗来源地或持有者、传承人任何利益回报，甚至这些非遗的创造者、持有者、传承者还得向这些利用者支付使用费，严重挫伤了非遗持有者、传承者们继续保护、传承、创新发展非遗的积极性，造成不公平、不正义的结果。

1.1.3 非遗产权不明，引发非遗旅游产品市场的混乱 目前，非遗仍属于公共产品，在某一时空条件下可供不特定的多数人同时使用，在产权人缺位的前提下，必将造成非遗旅游开发利用中“公地悲据”的存在[2]。非遗旅游开发的各个利益集团或个人基于自身利益最大化，对非遗资源进行过度开发利用，造成文化旅游市场的恶性竞争。特别是许多非遗开发商在对某项非遗进行短期投资后，因得到的利益小于其投资成本，便放弃对此项非遗的开发，转投其他非遗，投资后发现不适合再进行转投资，长此恶性循环下去，不仅破坏了非遗的历史内涵，损害了非遗的名声，也对非遗合理的旅游开发市场带来了混乱和资金的浪费。

1.2 理论上的必要性

2011年我国《非物质文化遗产法》通过，标志着非遗保护主要依赖于政府行政保护，商业性利用非遗的私法保护体系任重道远。但非遗旅游利用的法律规制有深厚的法理基础，主要表现在以下几个方面：

1.2.1 赋予非遗私权，是对知识创新源泉的价值尊重 现行知识产权法对创新成果提供法律保护，对作为创新源泉的非遗，未给予明确的保护，但不能因此否认非遗作为知识创新源泉的私法保护价值[3]。非遗的保存者、传承者、相关群体在延续、保护、发展非遗方面所做出的文化贡献，是有目共睹的，因而无法否认非遗相关主体对自己创造、传承、保存、创新发展的非遗所享有的精神利益与经济利益。他人利用了非遗这一创新源泉，并取得巨大经济利益，作为创新成果来源的非遗相关主体却未获得任何精神利益与经济利益，显然有违公平正义的价值观。况且非遗一般是由自然人、家族、宗族、群组等这些私权主体传承、发展的，承认其私权符合公平正义的价值观念，也是平衡社会公众之利益与非遗保存者、传承者、族群之私人利益的需要。

1.2.2 赋予非遗私权，有利于克服非遗“公地悲剧”现象 公地悲剧是指在公地上，任何人都可以无限制使用公地并获利，基于经济利益最大化的考量，公地使用者会选择最大限度的开发公地资源，最终导致过度开发而造成公地过度损耗，继而损害所有使用者利益的情形[3]。如果不赋予非遗私权，则非遗属于“公地”，任何人都能无限制使用且无需支付使用费，即便歪曲贬损使用也无需承担责任。非遗的公共产品属性终将导致对非遗的任意使用甚至滥用。因此，有序的非遗保护性旅游开发必须建立合理的权属设计，以赋予私权为前提，以此定纷止争，防止其沦为公地。

1.2.3 赋予非遗私权，有利于弥补非遗行政保护模式的不足 非遗的公法保护模式着眼于非遗的普查、设立非遗名录、提供资金支持等方式进行抢救和保护，却忽视了非遗的现代化发展、传承及非遗来源群体、保存人、传承人的精神利益与经济利益的保护。此外，政府机关及其工作人员与非遗之间并没有直接的利益关系，导致政府及其工作人员从地方经济短期发展的角度出发，在非遗保护开发工作中存在重政绩、重申报、轻管理、轻保护的现状，破坏了非遗的本真性、整体性、可持续发展性等内涵。因此，非遗的公法保护存在诸多缺陷。而赋予非遗私权，通过完善的权属制度设计，相关的私权主体在权利带来利益的激励下，会自觉地参与非遗保护活动，追究不法侵害行为的法律责任，激发对非遗长期理性开发的思考，避免只顾眼前利益的非理性开发行为，实现非遗保护的立法目的。因此，赋予非遗私权，运用私权利用规则规范非遗旅游利用行为，能弥补非遗行政保护模式的不足，对我国非遗行政保护模式提供必要补充。

2 确立非遗旅游开发利用的法律原则

运用私权利用规则规范非遗旅游利用行为应首先确定非遗开发利用的基本原则。《非物质文化遗产法》第37条明确了开发利用非遗时应遵循“保护为主，抢救第一，合理利用、传承发展”的基本方针，因此非遗利用的基本原则应围绕有效保护、合理利用展开，此外，非遗的商业利用必然涉及到经济利益的分配，因而其基本原则还包括惠益分享原则[4]。

2.1 “保护为主，抢救第一”的利用原则

法律保护非遗的终极目标是保护文化的多样性。非遗既具有文化价值也具有经济价值，但文化价值是首位的。在世界文化多元性与文化同质化并存背景下，非遗作为文化差异性的标记为各地差异性的文化产品生产提供了丰富的原材料[5]。因此，非遗的有效保护是其商业性利用的前提和基础，也是可持续传承与利用的保障。保护与旅游开发并不当然是矛盾对立关系，在有效保护非遗的前提条件下对其进行合理的旅游利用，一方面可以防范对非遗的破坏、扭曲或者毁损，另一方面，可以使非遗与当今社会经济发展步伐相结合，实现其在动态环境中的可持续发展，提高社会影响力和认可度，从而使非遗获得更有利的保护和更持续的发展。

2.2 合理利用原则

依非物质文化遗产法规定，利用非遗时应尊重非遗的内涵与形式，即应尊重非遗的本真性、整体性、活态性等特征。因而，非遗的合理利用原则主要包括本真性利用原则、整体性利用原则、持续性利用原则。

2.2.1 本真性利用原则 本真性是非遗保护的灵魂与目标，在某种意义上已成为非遗保护的起点[6]。因此本真性是非遗旅游等商业性利用的基础和核心。在旅游开发中坚持非遗本真性的保护包含两个层面的意思：首先，对非遗进行开发应保持原生态文化氛围或特定精神文化价值的保持，反对异化。非遗旅游产品的开发以非遗文化内涵的差异性与独特性为基础，如果将非遗文化旅游产品进行一般工业品式的简单复制，文化旅游的多样性及其魅力也将丧失。将具有地域特色的非遗作为旅游资源进行开发，必须保持非遗的本真性，否则文化产品或服务的特色与竞争力无从谈起，只有如此，才能实现可持续利用，达到保护的终极目标。其次，在保持本真性的同时，反对僵化。非遗具有鲜活的生命力，非遗不是僵化的文化化石，而是文化主体适应现代生活环境的活态存在物，非遗的特征之一在于它的活态性、动态性，一项非遗从创造到历经历史长河的洗礼，可能更丰富、变异或弱化。因而非遗在时代的变迁中不会一成不变地保持相同的状态，总是在发展中绽放鲜活的生命力。因此，在保持非遗本真性的同时，也应鼓励对非遗的发展、创新。

2.2.2 整体性利用原则 文化整体性是指非遗的各个部类之间构成一个相互依存的文化整体。一个民族的非遗是该民族精神情感的衍生物，具有内在的统一性和整体性，是较稳定的文化共同体。利用该项非遗应从整体上加以利用，反对割裂式的开发，以维护文化固有的整体风貌和价值。整体性原则包括在内涵上、时间和空间上的整体性利用。首先，非遗内容具有整体性，单独利用其中某一方面会导致断章取义的结果，违背文化固有价值。其次，非遗还包括生态整体性，非遗的产生和发展离不开特定的人文环境和地域环境，保护与利用非遗必须连同与它休戚与共的生态环境一起加以保护与利用，不能抛开其产生与发展的背景把非遗转移到其它不适合其发展的空间。

2.2.3 可持续性利用原则 非遗是不可再生与复制的文化资源。《保护非物质文化遗产公约》强调，非遗不仅是文化多样性的展现，又是多元文化可持续发展的保证。非遗作为重要的精神文化财富不仅是一个国家或地区、民族过去历史的代表，也指引着未来文化发展的方面。利用非遗，应坚持非遗的可持续传承与发展，反对竭泽而渔式的开发。因此，利用非遗时不能过度或盲目开发，防止粗放、野蛮式的一次性开发，应坚持在利用中传承，在传承中发展。

2.3 尊重非遗主体的精神权利原则

非遗具有鲜明的民族性、地域性，通过富有特色的宗教信仰、语言文字、神话故事、民间习俗等来表达其民族的价值观、伦理观、思维方式、审美趣味、生活方式等。因此，非遗是创作者所在民族特征的体现、蕴含着非遗来源群体的价值观及其人格利益。对非遗进行旅游开发必须尊重非遗权利人的人格尊严及其利益。非遗的精神权利包括两个方面的内容：首先，利用非遗时，应以适当的方式注明非遗的来源。表明来源权作为创作者的一项基本人身权利，自创作完成之日起，不能剥夺或放弃，也没有适用的例外。而非遗也是基于创作产生的，无论直接利用还是间接利用非遗，都应以适当的方式注明该非遗的来源。其次，非遗有不被不适当使用和贬损性使用的权利。在对非遗进行旅游利用时，应尊重非遗的特有内涵、表现形式、艺术风格，如来源群体的宗教信仰、民俗民风，不得擅自对其进行修改、篡改、歪曲、贬损[7]。

2.4 惠益分享原则

惠益分享原则是著名的经济伦理理论，强调作为创新之源的遗传资源、非遗等在产生创新成果时，权利人作为利益的创作者或贡献者有权对创新成果分享经济利益[8]。根据这一理论，1992年通过的生物多样性公约确立了惠益分享原则。非遗作为现代文化创作的重要源泉，在法律属性上与遗传资源是相同的，利用时能收获丰厚的经济利益。世界知识产权组织在通过的《传统知识保护政策目标和核心原则》也正式确立传统知识保护的惠益分享原则，并指出，传统知识的保护目标之一在于促进公平、公正利益的分享与分配，肯定了传统知识持有人分享他人使用其传统知识所得经济利益的权利。综上，开发者直接或间接开发使用非遗并产生经济利益时，非遗持有人、传承人等私权主体有权依惠益分享原则分享经济利益。

3 法律规制非遗旅游利用的制度设计

3.1 确立非遗权利主体及权利内容

明确非遗的民事权利主体是法律规范非遗旅游开发利用行为的关键，只有明晰非遗的民事权利主体与产权归属，权利主体才有权要求开发者等利用者对非遗给予尊重，防止未经许可的利用以及有权分享使用中的收益。非遗的民事权利主体是对非遗的创造、传承、创新作出过贡献的古人的继承者，呈现出多元化的状态，包括单独的个体、某一家族或传承集体成员、某个区域内的所有成员、某个或几个民族等[8]。单独个体与家族作为非遗的保有者、传承者，是非遗利用的当然权利主体。当非遗的权利主体为某个区域、某个民族或几个民族时，其民事权利只能基于非遗来源群体的身份享有。但来源群体的边界是模糊的，而真正传承、发展非遗的是传承者。代表性传承人是熟练掌握其传承的非遗，是承载非遗的活载体，是具有较强代表性或较大影响的人，其与非遗的关系可以用“人在艺在，人亡艺亡”来表述。因此，不仅来源群体是非遗的民事权利主体，代表性传承人更是非遗的民事权利主体，以此激励非遗的传承与发展。

依据《非物质文化遗产法》和最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，非遗与现行知识产权保护客体一致时，非遗相关主体享有知识产权。此外，非遗权利主体还享有独特的民事权利，包括：（1）获得尊重权。即非遗的利用者应尊重非遗的表现形式和历史内涵，不得在利用中歪曲、贬损非遗。（2）来源披露权。即非遗的利用者应以适当的方式披露非遗正确的来源信息。（3）知情同意权。即非遗的利用者应尽可能取得非遗相关主体的知情同意。（4）惠益分享权。即在开发使用遗产中，非遗相关权利人能以适当方式分享所获得的使用收益。获得尊重权与来源披露权体现了非遗的人格利益，应由非遗的来源群体享有。知情同意权与惠益分享权主要表现为经济利益，应由熟练掌握非遗的传承人享有，传承人有权分享对开发利用其掌握的非遗所产生的收益。由此，非遗的精神权益应由来源群体享有，财产权利应由传承人享有。

3.2 明确非遗开发使用权的获取方式

精神权利具有人身专属性，不能发生转让或授权他人行使的情形。因此，非遗权利人所授予或转让的是非遗的财产性权利。而财产权的保护模式有“财产性规则”和“补偿性规则”两种。所谓财产性规则是指财产权利的转移应事先经权利人同意，未经许可同意而使用他人的财产权利则构成侵权，该规则即知识产权法上的授权许可使用制度。所谓“补偿性”规则是指使用人在使用他人财产性权利时，虽未取得权利人事先许可同意，其使用行为也不构成侵权，但必须给予权利人适当的补偿，该规则即知识产权法上的法定许可制度[9]。非遗开发使用者是遵循授权许可制度还是法定许可制度，应依据非遗开发使用者是外国主体还是本国主体来区分。

外国主体开发利用我国非遗时，应遵循授权许可规则，需取得权利主体的事先许可。依《保护非物质文化遗产公约》，保护非遗是保持与丰富文化多样性的重要举措，是密切人与人之间的关系以及他们之间进行交流、互动的要素。因此，非遗保护不仅关系到民族文化的延续与发展，在国际竞争格局下，更关系到一国文化主权与文化安全。正因为如此，我国《非物质文化遗产法》第15条明确规定，境外组织或者个人需报经省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门批准后，方可在我国境内进行非遗调查；调查结束后，还应向批准部门提交调查报告和调查中取得的资料复制件、实物图片等资料。非遗的旅游利用行为比调查行为更加深入，依“举轻以明重”之法理，境外主体开发利用我国非遗需事先取得权利人的许可，这是维护我国文化主权的基本方式。

本国主体开发利用我国非遗应遵循法定许可使用制度，在使用前无需征得权利人许可，但使用后应给予权利人相应的补偿。这是因为非遗保护制度的目标在于对非遗的保护、传承、发展，在有效保护基础之上对非遗进行合理开发利用，是传承与发展非遗的积极方式。国内主体如需报经非遗权利主体的同意后方可开发利用非遗，不仅增加了使用成本，而且可能会使潜在的使用人望而却步，不利于偏远地区非遗的利用，也不符合非遗保护的初衷。因此，采用法定许可模式更符合我国国情及非遗的长远发展。

3.3 明确非遗使用的利益分配规则

从国外立法情况来看，可供借鉴的利益分享方式主要有三种。一是由法律统一规定利益分享比例；二是由权利人与使用者通过合同约定惠益分享比例；三是以合同约定为主，法律强制规定为补充方式确立惠益分享比例。比较而言，以合同约定为主，法律强制规定为补充的方式更具优势，既能保障权利人与使用者的约定自由，又能通过法律强制规定最低分配比例方式确保双方的公平互利。因此，由非遗权利人与非权利人共同开发利用非遗时，应通过合同来约定所获利益的分享方式，但法律应规定使用者应支付的最低比例，已此弥补权利人因信息不对称等原因丧失的获利机会。对于依法定许可规则即可进行非遗的开发利用的使用人来说，应规定法定的付费义务，法定付费额不低于开发所带来的收入总额的一定比例。为鼓励和促进商业开发者开发利用非遗的积极性，这一比例不应形成对非遗商业开发的不合理阻碍。

3.4 权利限制制度的完善

非遗的权利限制包括权利范围的限制与权利行使限制。从权利范围上看，非遗种类众多，但并不是在所有的非遗之上都具有四大权利。一般来说，非遗的精神权利即获得尊重权与来源披露权适用于全部非遗种类。而非遗的经济权利即事先知情同意与惠益分享权应只适用于非遗中的下列三类：（1）民间文艺表达。包括传统口头文学以及作为其载体的语言；传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；传统体育和游艺等。（2）传统知识。包括传统技艺和医学。（3）传统标记。包括非遗的名称、符号、图腾等。而民俗类的非遗，包括传统礼仪、节庆、历法等民俗，仅具有获得尊重权与来源披露权[10]。

从权利行使上看，为平衡非遗的私权与公共利益的关系，需通过立法确立类似于著作权法上的合理使用制度，即属于特定情形下使用非遗时，不需取得权利人的许可，也不需向权利人分享收益，但不得侵害非遗的获得尊重权与来源披露权等人身权益。一般来说，非遗的合理使用主要包括下列三种情形：（1）来源群体内部成员在传统或习惯范围内的使用。（2）非遗的非商业性使用，如个人学习、欣赏或研究目的使用等；（3）为公共利益目的合理使用非遗[8]。

3.5 建立相关辅助制度

法律应鼓励非遗权利人到非遗专门管理机构进行自愿的权属登记，明示非遗权属状况。但权属登记以权利主体的自愿为前提，对非遗民事权利的保护不应以事先登记权属为要件。而非遗的使用登记制度却可以保障权利落到实处。该制度规定商业性开发非遗者应在法定期内到指定的机构进行使用登记，以确保相应的使用费的支付。由于我国非遗具有种类的丰富性、分布流传的复杂性、权利主体的缺位性，要求非遗开发使用者寻找并确认非遗权利主体并向其支付相应的使用费是不现实的，非遗权利主体的惠益分享权将形同虚设。为确保使用费的支付，应强制要求使用者在法定期内向国家指定的机构进行使用登记并支付相应的使用费。因此，非遗的专门主管机关应设非遗使用登记处，专门登记、并公告非遗商业性使用情况，代收使用费并转付使用费[11]。

此外，非遗专门管理机构应建立非遗数据库，向社会公示非遗的自愿权属登记、强制使用登记以及使用费的收转等相关情况并随时更新。

参考文献：

[1]张博，程圩.文化旅游视野下的非物质文化遗产保护[J].人文地理,2008(1):74-79.

[2]鲁春晓.非物质文化遗产开发与“公地困局”问题研究[J].东岳论丛,2014(10):116-120.

[3]董新中.非物质文化遗产私法保护理论与实务研究[M].北京：知识产权出版社,2016:52.

[4]王吉林.论非物质文化遗产商业性利用的法律规制[J].天津财经大学学报,2011(8):115-121.

[5]邓小艳.符号消费背景下非物质文化遗产旅游开发的路径选择[J].广西社会科学,2010(4):38-41.

[6]贺学君.关于非物质文化遗产保护的理论思考[J],江西社会科学，2005(2):103-109.

[7]黄玉烨.论非物质文化遗产的私权保护[J].中国法学，2008(5):136-145.

[8]董新中.非物质文化遗产私权体系之构建[J].科技与出版，2015(11):16-21.

[9]吴汉东.论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象[J].中国法学，2010(1):50-62.

[10]董新中.非物质文化遗产私法保护理论与实务研究[M].北京：知识产权出版社,2016：55-56.

[11]管育鹰.民间文学艺术作品的保护机制探讨[J].法律科学,2016(4)：101-113.