《政府采购货物和服务招标投标管理办法》部分条文的理解与适用（三）

●陈渊鑫

十七、提供样品的限制

法律条文：

第二十二条 采购人、采购代理机构一般不得要求投标人提供样品，仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况除外。

要求投标人提供样品的，应当在招标文件中明确规定样品制作的标准和要求、是否需要随样品提交相关检测报告、样品的评审方法以及评审标准。需要随样品提交检测报告的，还应当规定检测机构的要求、检测内容等。

采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或者经未中标人同意后自行处理；对于中标人提供的样品，应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考。

法律条文重点内容解读：

本条是关于采购人、采购代理机构要求提供样品限制的规定。

2002年6月颁布的 《政府采购法》对投标人提供样品未作任何规定。一直以来，政府采购项目是否由投标人提供样品，均由采购人、采购代理机构根据采购项目的特点来确定。2015年1月颁布的《政府采购法实施条例》第四十四条和第六十八条对投标人提供样品的有关事项进行了规定，即采购人、采购代理机构不得通过对样品进行检测改变评审结果，并明确了违反该规定的法律责任。但无论是《政府采购法》，还是 《政府采购法实施条例》均未对采购人、采购代理机构有关提供样品的具体要求作出规定。为此，本条结合政府采购实践，对采购人、采购代理机构要求投标人提供样品的行为进行规范。

（一）采购人、采购代理机构是否应该要求投标人提供样品

单个政府采购项目是否应该要求投标人提供样品，这要根据采购项目的特点来决定。在政府采购实践中，部分采购人、采购代理机构经常滥用政府采购对样品的使用，如对通用类产品、标准类产品、大型成品或成套产品政府采购项目要求投标人提供样品。这不仅增加了投标单位的投标成本，还容易造成串标。为保障投标人之间的公平竞争，本条第一款对采购人、采购代理机构要求投标人提供样品行为进行了限制，即政府采购项目一般不要求投标人提供样品，但对于仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况，可以要求投标人在投标时提供样品。本款规定就排除一些通用类产品、标准类产品要求提供样品的条件，只有采购人对采购需求不能准确描述或需要对样品进行主观判断以确认是否满足的情况下才能提供样品。如一些印刷质量要求较高的印刷品，仅凭书面投标文件无法准确确定和评价投标供应商所提供印刷服务的真实档次和水平时，采购人往往要求投标人提供投标样品。

（二）提供样品情形下招标文件的设定

对于需要投标人提供样品的政府采购项目，采购人、采购代理机构应当在采购需求中详细写明样品的名称、大小、品种、数量、颜色、材质等要求。采购人、采购代理机构在招标文件中设置提供样品的条件时应注意以下几个方面：一是样品占整个项目的比重。即供应商需要提供的样品在采购项目中的数量或价值占整个项目的绝对比重大，保证在评审过程中不会出现较大偏差。如某集成项目预算200万，其中要求提供样品的产品只占到百分之五左右，这样要求供应商提供样品就是明显不合理。二是充分考虑供应商的投标成本。如某办公家具采购项目，要求投标人提供长1.6m、宽0.8m的办公桌样品，而部分投标人现有样品中可能只有0.78m宽的样品，没有0.8m宽的样品。如果按照招标文件要求重新制作，一来增加了投标成本，二来时间上可能来不及。而实际评审时，0.78m宽的样品和0.8m宽的样品并无太大差异。所以，该项目招标文件在对样品的要求中增加了一条：“样品不齐全或样品参数存在偏离将影响其技术得分，但中标后必须严格按照招标文件要求供货”。允许样品参数存在偏差，既增加了投标人数量，确保充分竞争，也减少了废标和质疑投诉。三是具备样品的代表性。有些印刷服务项目的采购需求中，品目和种类特别多，如财政和税务发票的印制等项目，品目和种类多达几千条，没必要让投标人对每种品目和种类都制作样品，应尽可能降低投标人的投标成本，只需要保证提供的样品具有代表性，选取1-3种样品让投标人制作即可。

（三）投标样品的处理与保管

评标活动结束后，应对中标人的样品及时封存，作为履约验收的参考。在实际操作过程中，可由采购人、中标人和采购代理机构三方在场的情况下封存样品，然后交由采购人保管，作为后期履约验收的参考。对于未中标人的样品，应在招标文件中明确退回的时间、地点和方式。一般是在中标通知书发出后三个工作日内，由未中标人自行取回并签字确认。逾期未取回的样品，经未中标人同意后可以由采购人、采购代理机构自行处理。

十八、投标有效期

法律条文：

第二十三条 投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。投标有效期内投标人撤销投标文件的，采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。

法律条文重点内容解读：

本条是关于投标有效期的规定。

投标有效期是指为保证招标人有足够的时间在开标后完成评标、定标、合同签订等工作而要求投标人提交的投标文件在一定时间内保持有效的期限。投标有效期的规定，一方面可约束投标人在投标有效期内不能随意更改和撤回投标，另一方面也促使政府采购代理机构加快评标、定标和签约过程，保证投标人的投标不至于由于招标方无限期拖下去而增加投标人的风险，因为投标人的报价是在考虑一定时期内的物价波动风险后作出的，超过投标人考虑的时间段，风险系数将增大，风险一旦加大，投标人就会把加大的风险转移到投标报价上。为此，本条对投标有效期问题进行了明确。

（一）投标有效期的计算

投标有效期是政府采购活动中不可或缺的“内容”之一。但如何计算投标有效期限，在实践中各地做法不一。如一些地方的投标有效期是“从投标截止之日算起”，而有些地方则把投标有效期规定为“开标后×天”。本条则对投标有效期的计算进行了统一规范，即从提交投标文件的截止之日起算。如某个政府采购项目招标文件明确投标的截止日期是7月2日，那么投标有效期则从7月3日开始计算。

（二）投标有效期的长短

至于投标有效期的长短，政府采购相关的法律法规无法作出统一的规定，需要根据政府采购的具体项目来确定。一般而言，政府部门采购救灾等急需用品，相对投标有效期较短，而采购一些技术要求高、复杂的商品相对投标有效期较长。为此，本条并未对政府采购项目的投标有效期限作出规定，但明确投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。这主要体现了对等原则，招标文件在性质上属于要约邀请，投标文件在性质上属于要约，因此，投标文件中承诺的投标有效期应当与招标文件中载明的投标有效期相当。

（三）投标有效期内投标人撤销投标文件的法律后果

根据合同订立的一般原理，招标文件为要约邀请，投标文件为要约，那么投标有效期即是要约的有效期限，要约人在要约有效期内受要约约束，并不得撤销要约，受要约人应当在要约有效期内发出承诺，否则承诺无效。依此合同订立的一般原理，投标人在投标有效期内不得撤销投标文件，否则无权收回投标保证金，招标人应当在投标有效期内发出中标通知。

十九、招标文件售价

法律条文：

第二十四条 招标文件售价应当按照弥补制作、邮寄成本的原则确定，不得以营利为目的，不得以招标采购金额作为确定招标文件售价的依据。

法律条文重点内容解读：

本条是关于招标文件售价的规定。

招标文件是参与编制文件的专家的智慧结晶。一份招标文件的好坏对政府采购的成败起着关键性作用。在政府采购过程中，投标人要参与政府采购活动，必须向招标人（采购人、采购代理机构）购买招标文件，以全面了解招标文件的具体内容。在实践中，部分地方出现过万元“天价”标书问题。这使很多中小企业难以承受高额成本，从而放弃加入政府采购的行列。为此，本条对招标文件售价作出规定。

对于招标文件售价问题，《招标投标法实施条例》作出了具体规定。《招标投标法实施条例》第十六条第二款规定：“招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。”第三十一条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”从《招标投标法实施条例》的有关规定看，其对招标文件确立了补偿成本的原则。作为招标的一种形式，政府采购招标文书的售价应当遵循《招标投标法实施条例》的规定。为此，本条明确招标文件售价应当补偿成本，不得以营利为目的。

二十、招标文件、资格预审文件的禁止性规定及补救

法律条文：

第二十五条 招标文件、资格预审文件的内容不得违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策，或者违反公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则。

有前款规定情形，影响潜在投标人投标或者资格预审结果的，采购人或者采购代理机构应当修改招标文件或者资格预审文件后重新招标。

法律条文重点内容解读：

本条是关于招标文件、资格预审文件禁止性规定及补救的规定。

新《办法》对采购人、采购代理机构制定的招标文件、资格预审文件的主要内容作出规定。在具体的政府采购项目中，采购人、采购代理机构还会根据政府采购项目的特性适当增加内容。但在任何情况下，招标文件、资格预审文件必须符合法律的规定。在政府采购实践中，招标文件、资格预审文件有时会出现违反法律法规而影响其效力的问题。为此，本条针对招标文件、资格预审文件的“先天不足”，确立了采购人、采购代理机构修改后重新招标的补救措施。

（一）招标文件、资格预审文件的禁止性规定

对于招标文件、资格预审文件的禁止性规定，本条主要总结了五个方面，即法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策、政府采购原则。

1、法律。广义的法律，是指由享有立法权的立法机关行使国家立法权，依照法定程序制定、修改并颁布，并由国家强制力保证实施的基本法律和普通法律总称。狭义的法律则仅指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会所制定的法律规范。本条所指的法律是狭义的，如《政府采购法》《招标投标法》等。

2、行政法规。行政法规是指国务院根据宪法和法律，按照法定程序制定的有关行使行政权力，履行行政职责的规范性文件的总称。行政法规的制定主体是国务院，根据宪法和法律的授权，经过法定程序制定，具有法的效力。行政法规一般以条例、办法、实施细则、规定等形式作成，它的效力次于法律、高于部门规章和地方法规。如《政府采购法实施条例》《招标投标法实施条例》等。

3、强制性标准。根据我国标准化法的规定，技术标准可以分为推荐性标准和强制性标准。推荐性标准，是指生产、交换、使用等方面，通过经济手段调节而自愿采用的一类标准，又称自愿性标准。但是，一经接受采用，就成为各方共同遵守的技术依据，具有法律上的约束力，必须严格遵照执行。强制性标准是指具有法律属性，在一定范围内通过法律、行政法规等强制手段加以实施的标准。《中华人民共和国标准化法》第二章第十条规定，“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。”政府采购招标文件、资格预审文件对技术标准的规定，不得违法强制性标准。

4、政府采购政策。政府采购是公共财政支出的重要方面，其资金规模庞大，采购的商品种类繁多，对社会生产具有重要的影响和引导作用。通过制定政府采购政策实现国家的经济社会目标，是世界通行的做法。我国《政府采购法》确立了购买国货、支持中小企业等政策；《政府采购法实施条例》确立了节约能源、保护环境、支持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等政策。采购人、采购代理机构制定的招标文件、资格预审文件必须符合政府采购政策的要求。值得注意的是，政府采购政策与法律、行政法规相比，具有易变性的特征，即政府采购政策会随着社会的发展而进行及时调整和变化。

5、政府采购原则。政府采购原则是贯穿整个政府采购过程和活动中的一般原则。《政府采购法》第三条规定了公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则四项基本原则。

（1）公开透明原则。公开透明原则，有时也称透明度原则，是国际政府采购规则中的一项重要原则，公开透明要求任何适用于采购活动的法律、法规和规章都需要予以公布并且在采购过程中不能随意更改。

（2）公平竞争原则。公平竞争原则，是指政府采购活动通过引入竞争机制，实行优胜劣汰，让采购人通过优中选优的方式，获得价廉物美的货物、工程或者服务，提高财政性资金的使用效益。其要求竞争必须公平，不能设置妨碍充分竞争的不正当条件。即采购人、采购代理机构应当公平地对待每一个供应商，不能有歧视某些潜在的符合条件的供应商参与政府采购活动的现象，而且采购信息要在政府采购监督管理部门指定的媒体上公平地披露。

（3）公正原则。公正原则是为采购人与供应商之间在政府采购活动中处于平等地位而确立的。公正原则要求政府采购要按照事先约定的条件和程序进行，对所有供应商一视同仁，不得有歧视条件和行为，任何单位或个人无权干预采购活动的正常开展。即采购人、采购代理机构应当允许所有有兴趣参加投标的供应商、承包商、服务提供者参加竞争；资格预审和投标评价对所有的投标人都已表明适用同一标准，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇；招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

（4）诚实信用原则。诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则。诚实信用原则是民法的基本原则，简称诚信原则，要求人们在民事活动中应当诚实、守信用，正当行使权利和履行义务。对于政府采购而言，诚实信用原则要求政府采购当事人在政府采购活动中，本着诚实、守信的态度履行各自的权利和义务，讲究信誉，兑现承诺，不得散布虚假信息，不得有欺诈、串通、隐瞒等行为，不得伪造、变造、隐匿、销毁需要依法保存的文件，不得规避法律法规，不得损害第三人的利益。

值得注意的是，政府采购实践中，采购人、采购代理机构经常使用的部门规章、地方性规章、行政规范性文件并不属于本条所规定的禁止性规定。

（二）招标文件、资格预审文件违法的补救措施

对于招标文件、资格预审文件存在违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策、政府采购原则等禁止性情形的，是否导致其无效？如果无效，采购人、采购代理机构应当采取何种补救措施？《政府采购法》《政府采购法实施条例》对此并未作出具体规定。因此，本条在政府采购实践的基础上，对此加以明确。

对于招标文件、资格预审文件存在违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策、政府采购原则等禁止性情形的，本条并未采取“一刀切”的方式，完全否认招标文件、资格预审文件的法律效力，而是根据招标文件、资格预审文件对潜在投标人投标或者资格预审结果的影响程度来确定。即只有招标文件、资格预审文件存在禁止性情形影响到潜在投标人投标或者资格预审结果的，才会导致其无效；对于招标文件、资格预审文件虽然存在禁止性情形，但并不影响潜在投标人投标或者资格预审结果的，招标文件、资格预审文件继续有效，采购人、采购代理机构可以继续以此招标文件或者资格预审文件来进行招投标活动。因此，对潜在投标人投标或者资格预审结果的影响程度直接决定着含有禁止性规定的招标文件或者资格预审文件的法律效力。

对于影响潜在投标人投标或者资格预审结果的招标文件、资格预审文件，如何补救呢？本条明确采购人或者采购代理机构应当修改招标文件或者资格预审文件后重新招标。这也就意味着招标文件、资格预审文件的内容违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策、政府采购原则等禁止性情形而导致无效的救济措施就是采购人或者采购代理机构根据法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策、政府采购原则来对招标文件、资格预审文件的内容进行修改，并重新进行招投标。

二十一、现场考察和答疑会

法律条文：

第二十六条 采购人或者采购代理机构可以在招标文件提供期限截止后，组织已获取招标文件的潜在投标人现场考察或者召开开标前答疑会。

组织现场考察或者召开答疑会的，应当在招标文件中载明，或者在招标文件提供期限截止后以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人。

法律条文重点内容解读：

本条是关于现场考察和答疑会的规定。

采购人或者采购代理机构组织现场考察或召开答疑会，至少有三个方面的作用：一是可以解决一些需求中未考虑到的细节甚至是招标文件的一些缺陷。因为对一些项目较大、内容较多或比较复杂的项目，采购人和采购代理机构很难完全避免招标文件中的缺陷或漏洞。在组织现场考察和答疑会时，根据投标人的问题可以修改、完善采购需求，因为投标人是行家，而且他们更关心招标文件中的细节。二是让各投标人有一个公平竞争的平台。因为有些投标人在前期对采购人情况了解得多一些，现场情况熟悉一些，投标时就会有一些优势，而统一组织现场考察或答疑会，可以让所有潜在投标人都看到现场情况，有些细节问题也可以在答疑会上得到解决。三是节省时间和精力。如果在招标公告和招标文件中明确现场考察和答疑会的时间和地点，可省去在召开前必须电话或传真通知所有潜在投标人参加现场踏勘或答疑会的时间和精力。如果潜在投标人提出问题的时间比较晚，此时再组织，就会相应延长开标时间。为此，本条结合政府采购的实践，对采购人或者采购代理机构组织现场考察或召开答疑会作出具体规定。

在组织现场考察或答疑会时，采购人或采购代理机构必须要注意以下几点：一是不能单独安排或单独回答问题（许多采购人或采购代理机构认为只要答复提出问题的投标人即可，这个情况一定要把握好，否则会造成不必要的麻烦），必须统一安排、统一回答。二是必须做好现场记录，事后进行书面答复，并强调所有答复以书面为准，会上的口头答复不算数，而且要答复所有潜在投标人。三是必须在招标文件提供期限截止后。现场考察或答疑会主要针对招标文件的内容，因此，只有在招标文件提供期限截止后组织现场考察或答疑会才有效果。四是参加现场考察或答疑会的对象是已获取招标文件的潜在投标人，而非所有的潜在投标人。五是组织现场考察或召开答疑会的方式。本条明确两种方式：一是在招标文件中载明，明确将组织现场考察或召开答疑会；二是以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人。一般而言，采购人或采购代理机构是否组织现场考察或召开答疑会会在投标文件中载明，但政府采购具体项目需要组织现场考察或召开答疑会而未在招标文件中载明的，则采取书面形式通知。对于书面通知而言，一般采取送达主义，即只需将书面通知送达潜在投标人所控制领域，并不要求送达潜在投标人本人。至于书面通知的送达方式，可以参照《民事诉讼法》的有关规定，采取直接送达、邮寄送达、委托送达、留置送达等方式。■