契约自由导向下的职务发明权属制度重构

谢 乒，梁成意

(华东交通大学 人文社会科学学院，南昌 330013)

国家知识产权局从2010年底开始组织起草《职务发明条例》(以下简称《条例》)，迄今为止发布了三稿。《条例》构建了我国职务发明制度的主要框架。职务发明制度首先应解决职务发明的权利归属。因为该问题不仅涉及私人的利益分配，还涉及创新成果的产生及应用，最终影响到国家创新能力，因此应在制度层面进行优化设计。

知识产权制度是一种典型的利益平衡机制[1]。职务发明权属制度中，一方面应保护作为智力投入方的发明人的权利，最大限度挖掘科技人才的潜能，激发其积极性；另一方面应保护作为物质投入方的单位的权利，鼓励其投入更多科技资源，创造更丰富的科技成果。世界各国对职务发明权属制度设计主要有雇主主义和发明人主义。但究其实质，大多数国家都将契约自由作为职务发明权属制度的导向。相对于现行专利法职务发明归单位的规定，以契约自由为导向的职务发明权属制度更符合法治发展的趋势和我国建设创新型国家的需要。

一、我国专利法对职务发明权属的规定及基本精神——保护集体利益

我国专利法对职务发明权属的规定有一个发展的过程。1985年《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第六条规定：“申请被批准后，全民所有制单位申请的，专利权归该单位持有；集体所有制单位或者个人申请的，专利权归该单位或者个人所有。”2000年《专利法》则不再强调单位的性质：“职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”2009年《专利法》引入了契约自由原则：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”《条例》(送审稿)(为行文方便，本文《条例》皆指《条例》(送审稿))第八条规定：“对于职务发明，单位享有申请知识产权、作为技术秘密保护或者公开的权利，发明人享有署名权和获得奖励、报酬的权利。”第九条第一款对职务发明权属的约定做了进一步细化：“单位可以在依法制定的规章制度中规定或者与发明人约定利用单位物质技术条件完成的发明的权利归属。”第十八条规定了奖酬的约定：“单位可以在其依法制定的规章制度中规定或者与发明人约定给予奖励、报酬的程序、方式和数额。”从以上规定可以看出，我国职务发明制度修改具有以下特点：第一，秉持“权利归单位所有”的精神不变，强调对单位利益的保护。第二，权属分配不再强调单位性质，反映了非公有制经济与公有制经济日益趋于平等。第三，允许约定特定类型的职务发明权属和奖酬，反映了市场经济平等自由的要求。但是约定的范围太过狭窄，体现的仍是计划经济体制下“保护集体利益”的思想。

我国专利法制定于上个世纪80年代。当时，我国实行以公有制为基础的计划经济，非公有制经济只是作为公有制经济的补充而存在。在这种体制下，个人人格被集体吸收，无独立性[2]，导致宏观上集体主义精神发挥到极致：强调个人利益服从集体利益，甚至提出“抛弃了集体主义，我们就会失掉社会主义的优势”[3]。单一的经济成分决定了微观上将“保护集体利益”作为制度设计的宗旨。职务发明归单位所有，体现了立法者“草案规定职务发明专利权为单位所有，有利于调动单位的积极性”[4]的思想。

我国职务发明权属制度作为计划经济体制的产物，体现的是“权力配置资源”的逻辑，不符合市场经济的要求。

第一，忽视职务发明主体的私益，当事人不能根据实际需要对利益进行判断。单位以及发明人有诸多利益考量，如单位只想享有权利而不愿给付奖酬，只想增加专利数量而无意实施；发明人只想获得奖酬及名誉而无心转化，或者发明人对专利转化已经有了全盘规划等。这些因素通常只为个体所知，却是影响职务发明产生和转化的决定因素。一旦当事人的利益需求无从实现，其从事职务发明创造和转化的积极性和主动性都会大大降低。

第二，立法者无从知晓职务发明产生过程中物质投入和智力投入的比重和作用，无法代替当事人进行判断。职务发明成果是劳动的产物，它凝结着发明人创造性的脑力劳动，还凝结着实验研究仪器、设备和试验材料等物化劳动，不同的发明产生过程中各种劳动的作用不尽相同。袁隆平带领研究团队发明了籼型杂交水稻，他们的主要实验场所是民房和稻田，实验设备和材料极其匮乏。该过程中发挥关键作用的是袁隆平等人的智力投入。而哈勃太空望远镜建造及发射共耗资20亿美元，其设计、开发、建造和地面控制等分别由不同的单位负责。没有巨大的资金投入和设备支持，哈勃望远镜将无从产生。职务发明产生过程中，物质投入和智力投入的作用，只有当事人自己最清楚，不能由立法者采取一刀切的形式从外部进行判断。

第三，立法者对私人事务的强行干预，有悖于专利权的私权性质。Trips在前言中指出“知识产权是私权”。法学家吴汉东将知识产权的私权性质做了如下阐述：“私权神圣，强调包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。”[5]根据该理论，当事人可以基于合意决定权利的归属、奖酬的形式及数量等。我国专利法的规定预示着相关部门更多地是希望通过左右职务发明上的利益分配，来介入企业经营管理事务。[6]不考虑实际投入和利益需求，简单地确定职务发明归单位，忽视了当事人的意志和价值，不符合专利权的私权性质。

职务发明制度的初衷是保护单位的利益，实践中却出现了我国职务发明在获得授权的专利中比例偏低的结果。直到2015年该比例也只有73.62%，而发达国家同期比例则高达95%以上[7]。该现象的原因在于法律强制将所有权归属于单位，发明人完全处于被动地位，交易双方地位并不平等，加之劳动法律关系中“资强劳弱”的固有特征，发明人的利益无法得到保障，引起职务发明流失等多种问题。为平衡发明人和单位的利益，最好的方式莫过于将决定权交给当事人自己，以契约自由作为职务发明权属制度的导向。

二、契约自由在国外职务发明权属制度中的体现

梅因指出，人类社会的进步是一个“从身份到契约”的运动。[8]契约自由的核心是意思自治，每个人都有权依自己的判断来决定自己的事务，法律承认私人自主行为的法律效果。契约自由随着市场经济的发展而广泛进入到社会的各个领域，成为现代社会秩序的基础。正是受契约思潮的影响，美国独立宣言和法国人权宣言宣示了人人享有天然的自由平等权利、权力制衡和权利保障的法则。[9]新出现的行政契约、刑事辩诉交易、刑事和解制度以及不起诉契约等新的民事诉讼契约都体现了契约自由在各法律部门的广泛应用。英国法学界普遍不承认公私法的分类，法学家将公法与强有力的专制君主相联系，认为凌架于私法之上的公法是专制主义的表现。[10]宪法学家戴雪认为，公法与私法没有区别，政府没有凌驾个人之上的特权，政府与个人应该处在平等的位置上。[11]虽然戴雪提出的平等也许是人类永远也无法到达的理想状态，但是人类总是在朝这一目标迈进。

契约自由广泛存在于国外职务发明制度中。美国、日本和德国这三个创新能力突出的国家，在职务发明权属分配中采用约定优先方式来解决职务发明的归属和奖酬问题。

1.美国。《美国法典》第35编第111条规定：“申请专利，除本编另有规定外，应由发明人以书面向专利与商标局局长提出。”[12]由此可见，在美国，任何发明都必须由发明人提出专利申请，职务发明天然属于发明人。美国的职务发明制度演进可以分为三个阶段[13]：(1)强调个人创意时期(1840—1880)：这个时期发明不需要太多的资金和设备，完全是个人能力和投入的结果，例如电灯(爱迪生)、电话/电报(贝尔)等重大发明的诞生，此时没有职务发明的概念；(2)按照贡献分配专利权时期(1880—1920)：随着资本主义的不断发展，技术的进步更多地依赖于系统的研究和科学的理论，新兴资产阶级越来越重视研究工作，技术革新和革命主要是在科学实验室里，在技术人员和科学家指导下进行。技术和资本紧密结合，都成为发明产生不可或缺的部分。雇主和雇员的贡献大小成为该时期法院决定职务发明权利归属的依据。(3)强调契约合同时期(1920年至今)：19世纪后期，第二次产业革命导致工业生产呈现规模化、协作化、体系化，现代企业成了各种要素投入者为了各自的目的而联合起来的具有法人地位的契约集合体[14]，事先约定职务发明权利归属的劳动合同纷纷涌现。

由于没有成文法的规定，美国法院确立了职务发明权属分配两大基本原则：(1)在没有约定的情况下要区分情形：第一，如果雇员是被雇佣专门从事特定技术活动或发明的研发，则有义务将申请专利的权利转让给雇主。因为该雇佣活动的目的已经特定化，雇员的薪水要高于普通雇佣。第二，如果在普通雇用过程中，即使预见到可能产生发明创造，也不能强制要求雇主获得专利权。但是只要发明是在工厂内做出，雇主提供了一定的条件，在雇员获得专利权的同时，雇主可以获得非独占实施权。(2)约定优先，当事人可以在雇佣合同中对职务发明的归属和补偿做出约定。实践中，雇佣合同中可以约定雇主必须支付相应的报酬，以取得雇员转让的职务发明。如果雇员对补偿不满意，则可以选择另谋高就。这是当事人双方自愿约定的产物，法院承认和维护其效力。

美国在职务发明权属中采用契约自由为导向有其特殊的背景。产业革命的兴起和机器等新兴工具在生产中的应用，引起了资本主义直接生产关系的调整和企业组织形式的变革，企业的性质进一步演变成各种生产要素之间契约的组合体。[15]在这种组织形式中，发明人与企业的关系也是以契约为纽带。该类约定使得法定的私人财产变成了劳资谈判的结果，这符合美国人才自由流动的企业文化，进一步提升了职务发明对美国科技和经济发展的促进作用。

2.日本。日本的第一部专利法实行谁发明谁拥有专利的原则，直到1909年专利法才规定职务发明归雇主。1921年又将职务发明的权利改成归雇员。1959年的修改后的专利法第35条规定：(1)使用者、法人、国家或地方公共团体(以下称为“使用者等”)的从业人员、法人的职员、国家公务人员或地方公务人员(以下称“工作人员”等)在其性质上属于使用者的业务范围，而且完成发明的行为属于使用者等工作人员现在或过去职务的发明(以下称为“职务发明”)，专利、或继承职务发明专利权者取得其发明专利时，对其专利权拥有实施权。(2)对于从业人员等做出的发明，除其发明为职务发明外，预先规定的授予使用者专利权或继承专利权或者为了使用者设定专用实施权的合同、工作规章用其他所定条款无效。(3)从业人员等根据合同、工作规章及其他规定，就职务发明授予使用者等专利权或继承专利权，或者为了使用者等设定专用实施权时有获取相当的等价报酬权利。(4)前款的等价报酬额，必须根据使用者等用其发明应得的利益以及使用者等为发明所做出的贡献程度而定[16]。从条文规定可以看出，日本专利法允许雇主与雇员事先约定职务发明的相关权利。如雇主通过转让取得职务发明的所有权，则雇员可以获得报酬请求权。双方通过合同、工作规章等方式来约定报酬的数额。

但是，在奉行“终身雇佣制”和“年功序列制”的日本企业中，员工对企业只有服从和忠诚，雇员通常会接受雇主制定的章程或劳动合同中关于职务发明权利归雇主的条款。在职务发明普遍归雇主的情形下，如何落实雇员的报酬就显得尤为重要。但日本专利法对于报酬仅止于35条第4款模糊的表述，并未规定明确的数额和计算方式。实践中都是由雇主自行单方面确定报酬数额。随着社会的发展，雇员和雇主在利益分配中分歧日渐增大，出现了越来越多的职务发明案例，如工业光学产业案、日立制作所案、蓝色发光二极管职务发明案等。职务发明案件的大量发生，导致日本在2004年对专利法进行修改，此次修改强调协商程序的自主性，只要雇主和雇员为确定报酬进行谈判，披露设定的标准、接受雇员对于补偿的意见，不得认为报酬条款不合理。同时，明确了法院的干预仅止于程序公正，只要协商的程序没有问题，法院就承认当事人的意思自治。2015年日本专利法对契约自由可以约定的部分进一步细化，在第35条第2款增加了“从业人员等做出任何发明专利权都授以使用者等……的合同、就业规章及其他规定无效”[17]。日本特许厅总结其职务发明制度的主旨在于：“专利属于发明人，但是可以根据公司规章将权利转让给发明人所在公司，发明人有权要求充分的补偿。”[18]日本若干次修正职务发明制度的直接原因在于日本没有像西方国家那样发达的劳动力市场和企业家市场，需要对当事人的约定进行严格监督。深层次原因则在于日本提出了“知识产权立国”基本国策及“日本再兴战略”，需要修正职务发明制度，提升创新的积极性，进一步推进知识产权创造、保护和应用。

3.德国。1936年的德国专利法明确规定：发明人拥有职务发明的权利。1942年德国军事工业部实施了《雇员发明处理规定》，鼓励发明人将发明创造披露给其雇主，并确定了雇员对职务发明享有报酬请求权。现行的1957年《雇员发明法》第4条规定，雇员是其完成的职务发明创造的原始拥有者。但是针对该项发明，雇员就其发明有毫不迟延地以适当形式通知雇主和保密的义务，雇主应以适当形式正式声明其行使所有相关权利。如果雇主主张无限权利，则雇员必须将所有权利转让给雇主；如果雇主主张有限权利，则申请专利的权利及申请被批准后的专利权仍归雇员所有，但是雇主享有非独占性的许可使用权。如果雇主逾期未提出任何权利主张的，则视为放弃该项发明。在4个月的法定期限内，雇主如未能发表上述声明，则该项发明最终将归雇员本人所有。无论雇主主张何种权利，应当对雇员在正常工资以外给予适当的补偿。要注意的是，依据该法第22条，在发明被报告后，雇主与雇员签订的协议即使“有损雇员利益”，也是有效的。

由此可见，德国虽然规定职务发明的权利由发明人享有，但是单位通过申报程序可以选择享有不同形式的权利。雇员申报和雇主选择的程序，体现的就是合意的过程。申报制度严格的程序要求在实践中带来了一系列的后果：雇主程序上的瑕疵将直接导致权利的丧失，有可能承担极大的法律风险。但是反过来，雇员却并没有对职务发明权利表现出太大兴趣。2009年德国修订了该法，只有在企业明确表示放弃的情况下，才丧失对该职务发明的权利。这种修改体现了强烈的“去管制化”倾向，表现了立法者对当事人意思自治的尊重。

德国职务发明制度的产生有其历史上的根源：德国《雇员发明法》实施于1957年，此时正是二战后福利国家建设的高潮时期，这个时候的立法，也较为偏向于保障社会个人的利益——宁可牺牲一定的效率，也要追求不同社会群体之间的公平[19]。正是在这样的背景下，发明申报制度被写入了《雇员发明法》，它的目的在于秉持契约自由理念，在发明申报后允许双方根据具体情况达成协议，赋予了权属分配高度的灵活性。

以上国家的立法尽管在具体操作上略有不同，但都采用契约自由作为职务发明权属制度的导向。此外，以契约自由为导向的国家还有法国、俄罗斯、丹麦、奥地利和台湾地区*法国《发明专利法》第一条(之三)“如发明者是一受雇人，除非合同规定更有利于受雇人，否则工业产权证书的取得权，按下列条款决定……”俄罗斯专利法第八条之二：“由雇员(创造人)履行劳动义务或完成雇主的具体任务所创造的发明、实用新型或工业品外观设计(职务发明、职务实用新型或职务工业品外观设计)，如果雇主和雇员(创造人)之间的合同未作另行规定，专利获得权归雇主。”《丹麦雇员发明法》第2条规定得更明确：“本法中所规定的条款仅适用于没有其他协议或没有其他被视为协议的情况，但本法中的强制性规定例外。”《奥地利专利法》第7条第1款规定：“只有当发明是职务发明时，雇主和雇员之间书面形式的有关雇员任何将来的发明都属于雇主或将使用发明的权利转让给雇主的协议才有效。”我国台湾地区专利法第七条：“职务上之发明、新型或新式样的专利申请权及专利权属于雇用人，雇用人应支付受雇人适当之报酬。但契约另有约定者，从其约定。”。这种模式到底效果如何？我们发现以美、日、德为代表的发达国家职务发明专利比例都高达到95%以上(具体数字见表1)。

表1 2011—2015主要国家职务发明专利申请授权百分比[7]

根据国际货币基金组织发布的2016年世界经济体排行榜来看，美、日、德分别位居第一、第三和第四，设计优良的职务发明权属制度对其经济发展起到了巨大的推动作用。

三、以契约自由为导向——我国职务发明权属制度选择的必然

法律的制定和修改要有充分的前瞻性。在知识产权制度修正的过程中，我们应当梳理社会科技和经济文化背景，寻找法律发展的规律，使得知识产权制度在未来较长时间内能够继续推动科技进步与产业发展。在职务发明权属制度中，法律发展的规律就是将契约自由作为制度的导向。契约自由已经在法律条文中有明确体现，但可约定的对象仅限于“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”的权利归属，以及所有职务发明的权属、奖励报酬的程序、方式和数额等。*具体见《专利法》第六条，《条例》第九条和《条例》第十八条。因此，我国现有的法律机制并没有充分发挥契约在职务发明创造权属认定方面的作用[20]。法律条文表现了立法者对于既存法律制度的沿袭，也反映了其对契约精神认知的不明晰。我们应当厘清以契约自由导向的职务发明权属制度给当事人、科技发展和经济生活带来的裨益。

(一)以契约自由为导向，符合我国现阶段的经济形态。中国的经济体制改革给社会生活带来了质的蜕变。市场经济体制的具体架构不同于计划经济体制。从企业层面来看，独立的企业制度最重要的就是企业有充分的决策权，能够根据市场信息的变化自主决策。从政府职能来看，现代市场经济需要政府与经济之间保持一定的距离，将企业的事情交给企业自己去解决。从法律层面来看，向现代市场经济的转变，需要真正建立起适应市场经济需要的法治基础，来保障市场主体的独立性和政府行为的规范性。市场经济决定了法的内容必须符合基本的或公认的正义，特别是符合市场经济的内在要求，在职务发明权属制度中即体现为确立契约自由的导向。

(二)以契约自由为导向，实现“市场配置资源”。职务发明的一系列问题，说到底就是一个资源配置的问题。[6]在市场经济条件下，职务发明成果的利益分配，应该由当事人根据实际情况来决定，这既是市场规律作用的体现，也是企业经营管理权的体现。科斯定理表明，只要允许合法权利的交易或允许当事人之间的自愿谈判，并且只要这种交易或谈判能够成功，不管权利初始界定在哪一方，由这种初始界定的权利所导致的外部性总能被当事人考虑在其决策和计算之中，即“内部”[21]。依据上述理论，契约是实现单位与发明人资源配置的最佳手段。

(三)以契约自由为导向，构建单位和发明人的良好合作关系。契约是自愿和诚信的产物，可以使单位与发明人之间建立起彼此合作、相互信赖的良性互动，有利于缓解单位和发明人因为雇佣而形成的对立关系。凭借契约手段，单位和发明人寻求互惠与合作，可以灵活应对各种复杂情势和多种利益需求。契约为职务发明权利归属提供了新的解决方法和选择手段，使单位和发明人之间的关系变得更加和谐有序。

总之，将契约自由作为我国职务发明权属制度的导向更符合专利权的私权属性，更能因时因事制宜，最大限度地满足当事人的利益需求。

四、我国职务发明权属制度重构的制度安排

我国职务发明权属制度重构的目标应是：以契约自由为价值理性和工具理性的载体，将私人的事务交给私人处理，在平衡单位与发明人利益的同时，激励创新，推进转化，更好地实现专利法的立法宗旨。

(一)合理界定职务发明的范围。非职务发明归发明者所有，不必与单位协商。因此，合理界定职务发明范围，就成了职务发明权属制度重构的前提。《条例》第六条，强调了与“本职工作”“在本职工作之外分配的任务”“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内完成的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关”等发明是职务发明，权利归单位。“主要利用本单位物质技术条件”完成的发明则视情形而定。从上述规定看出，立法者对于职务发明的界定采取了比较谨慎的态度。对于“主要利用本单位物质技术条件”完成的发明，其构思、完成体现的是发明人的意志和作用，风险由发明人承担，发明也并非与职务相关。单位和发明人之间仅存在物质技术条件使用的费用问题，属于债权范畴，不应将其列入职务发明。

此外，《条例》仅规定“利用单位物质技术条件”发明的权属可以约定，范围过于狭小。有学者提出应规定“执行单位交付的本职工作范围内的职务发明创造权利归单位所有”，其它职务发明则可以约定。[20]该观点虽然进一步扩大了约定的范围，但还是没有实现真正的契约自由。现实中，单位取得专利，却不给付充分的奖酬；专利被束之高阁，发明人却无权实施等现象比比皆是。在职务发明权利分配过程中，如果双方能平等协商，结果应该可以更优化。既然专利权是私权，当事人理应可以决定所有类型职务发明的权属，只要不涉及国家秘密或重大公共利益。纵观全球，其他国家职务发明制度也没有确定契约自由特殊的适用范围。

(二)职务发明创造权利归属的基本原则——意定主义。职务发明创造权属重构要将契约自由的理念转化成立法过程中的“意定主义”。重构过程中应明确，依法与约定不应该相互对立起来，约定是当事人在法律规定的范围内，对自己事务平等、协作、合意地处理。

首先，契约的内容是职务发明的权利归属。或归单位，对发明人给付奖励和报酬；或归发明人，单位免费获得普通实施权。现实中可能出现没有约定或约定不明确的情况。没有约定是指当事人在劳动合同中未就职务发明创造的权利作出约定，技术成果研发成功后也未达成一致。约定不明确，是指合同条款文字用语表达混乱、不完整、不周全、模糊界限不清等，意思表示的指向不清晰，不能得出明确、确定的结论。由于不存在交易习惯，出现了上述情况则直接由法律强制规定属于发明人(对此观点笔者将另行撰文论述)，即采用“当事人约定——法律规定”的步骤来确定职务发明的权属。

其次，契约的形式应当书面化，时间应当灵活化。可以借鉴日本模式，在规章制度或在劳动合同中拟定相关条款，还应设立单位明确告知劳动者该条款内容的义务。还可以借鉴德国模式，在技术成果研发成功以后进行书面约定。

最后，意定主义应附加必要限制。意定主义的前提是单位与发明人平等基础上的协商，但现实中发明人往往很难以其自身的力量与雇主抗衡，可能导致单位利用优势地位强迫发明人接受不利的约定。因此，为维护处于弱势的发明人，需要对意定主义附加一定限制。此类限制在国外立法中普遍存在，为了防止发明前协议不合理地损害雇员利益，美国有8个州的劳动法规定，将与雇主资源、雇佣时间、雇主业务及雇员工作等因素不相关的雇员自由发明约定归雇主的合同条款无效。《德国雇员发明法》第22条第1款也规定了“任何合同不能修改本法规定损害雇员利益”[22]。《日本专利法》第35条第2款规定“除其发明为职务发明外，预先规定的授以使用者专利权或继承专利权或者为了使用者设定专用实施权的合同、工作规章用其他所定条款无效”，在2015年修订后，该款还增加了“从业人员等做出任何发明专利权都授以使用者等……的合同、就业规章及其他规定无效”的规定。《奥地利专利法》第7条第1款也规定“只有当发明是职务发明时”才能约定。法国《发明专利法》第一条(之三)规定，“除非合同规定更有利于受雇人”才适用合同。鉴于发明人与单位谈判地位的不平等和信息的不对称，我国职务发明制度也应在确立意定主义的同时，附加一定的限制。在条文中加入“任何约定不得损害发明人据本法应享受的利益”及“显失公平的合同及报酬决定无效”之类的字样，并提供完善的救济机制。在尊重市场主体自主性、贯彻契约自由原则的基础上，对单位与发明人地位的实质性差异进行有限度的矫正和调节。

综上，建议《条例》中职务发明权属意定主义的规定可表述如下：

第七条 单位可以在依法制定的规章制度中规定或者与发明人约定职务发明创造的权利归属。没有约定或者约定不明确，该权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人：

(一)在本职工作中完成的发明；

(二)履行单位在本职工作之外分配的任务所完成的发明；

(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内完成的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明，但是国家对植物新品种另有规定的，适用其规定。

第八条 对于职务发明，单位可以在依法制定的规章制度中规定或者与发明人约定职务发明创造的权利归属。如约定属于单位，单位享有申请知识产权、作为技术秘密保护或者公开的权利。发明人享有署名权和获得奖励、报酬的权利。如约定属于发明人，发明人依照前款规定无偿获得有关权利的，单位享有免费实施该职务发明或者其知识产权的权利。未与发明人约定或者约定不明确，适用属于发明人的规定。对于非职务发明，发明人享有署名权和申请知识产权、作为技术秘密保护或者公开的权利，权利属于单位的约定无效。

(三)职务发明创造权利归属的例外——法定主义。社会经济生活的发展，要求民法通过诚实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，这反映了20世纪民法由近代民法发展成现代民法的变化。[23]在职务发明权属制度重构过程中，由于某些职务发明涉及国家秘密或重大公共利益，必须对契约自由作出一定的限制。即实行法定主义，强制规定某些特殊职务发明权利属于单位。可在第七条增加一款，条文可作如下表述：

对于下列职务发明，其权利属于单位：

(一)国防科研项目；

(二)国家重大利益项目；

(三)大型国家级或地区级项目；

(四)其他涉及国家秘密或重大公共利益的项目。

综上所述，我国职务发明权属制度重构，必须结合市场经济的特性和我国建设创新型国家的背景。将当事人合意正确地置于法律规范之中，尊重职务发明主体在创新活动中的自治性和主体性，是市场经济提出的基本要求。如果忽视“人”的主体作用，职务发明权属制度就不可能与市场经济“自由”的理性相契合。我国的职务发明权属制度应当做如下设计：以契约自由为导向——以意定主义为原则，法定主义为例外，辅之以奖酬等保障制度，实现发明人和单位的利益平衡，并通过科技创新和制度创新的“双轮驱动”，达到建设创新性国家的目的。

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[18] 日本特许厅网站.Outline of the Partial Revision of the Patent Act, etc [EB/OL].http://www.jpo.go.jp/torikumi_e/hiroba_e/hourei_e/pdf/patent260514/outline.pdf.

[19] 法治周末.职务发明报告制度具有浓厚管制色彩[EB/OL].http://news.hexun.com/2016-04-06/183141668.html 2017年5月7日访问.

[20] 尚广振.我国职务发明创造权利归属契约化路径初探[J].中国发明与专利，2015,(1).

[21] 张军.中央计划经济下的产权和制度变迁理论[J].经济研究，1993,(5).

[22] 和育东.美、德职务发明制度中的“厚雇主主义”趋势及其借鉴[J].知识产权,2015,(11).

[23] 梁慧星.“从近代民法到现代民法”，梁慧星主编：《民商法论丛》(第7卷)[C].北京:法律出版社，1999.