也论我国农村土地银行法律制度

朱德安

(天津商业大学 法律事务室， 天津 300134)

“土地银行”概念是一个舶来品，其是指“主要经营土地存贷及与土地有关的长期信用业务的金融机构”[1]。源于德国的“土地银行”制度经美国、日本、南非等国家和地区的不断完善，其实质是“资本匮乏的农户以土地私有权为抵押向金融机构融资以改善农业生产条件，完成农业机械化的土地金融制度”[2]。“三农”问题一直备受关注，进入新世纪以来，“三农”问题已连续15年成为中央一号文件的主题①自2004年至2018年，连续15年的中央一号文件均是关于“三农”问题。。有学者认为，“建立农村土地银行是破解三农问题的必由之路，是加快新农村建设的可行之举，是实现农村重大变革的战略之策”[3]；亦有学者通过分析域外模式提出了我国农村土地银行应然的性质、组织架构及经营范围[4]；还有学者指出，“构建‘代理+信托’‘委托+信托’‘期待管理+信托’的农村土地经营模式具有无可比拟的优势”[5]。

党的十九大报告再次强调：实施“乡村振兴战略”；深化农村土地制度改革，完善承包地“三权”分置制度；保障农民财产权益，壮大集体经济。农村土地银行作为一种制度借鉴和创新，“早在1988年就在贵州湄潭县拉开了试验序幕”[6]，随后“河南江湾模式”“浙江绍兴模式”“宁夏平罗模式”②2006年宁夏平罗县选取了个别试点村镇建立了“土地信用合作社”；2007年浙江省绍兴县南岸村成立“土地股份合作社”；2009年河南省光山县建立了“江湾农村土地信用合作社联合社”。以及“土地股权模式”③如中山市古镇将集体土地以股权的形式固化下来，作为农民的投资。等相继出现，但在本土化的理论探索过程中仍存在着诸多亟待解决的制度缺陷和理论建构问题，目前并没有一套成熟的土地银行制度，相关规定散见于《土地法》《物权法》《农村土地承包法》及其他法律法规中。事实上，“在新的经济发展背景及土地政策参与宏观调控的要求下，现行的制度是否需要完善和变革是值得深入研究的问题”[7]。

一、我国农村土地银行法律制度之不足

(一)法律保障之不足

农村土地银行的设立，本身具有加速农村土地流转的社会期待，而目前农村土地的流转有征收、转让、承包等途径。设立农村土地银行，除了其所具有的土地流转功能外，还因其在流转土地前须先对土地进行储备，也正是如此，才能够使其在对外流转时，改变农村土地单一又分散的流转局面，从而为农村土地资源的整合及农业生产的规模化、现代化创造条件。然而，现实情况是“各地土地储备制度的做法不太一样，甚至完全相反，以政策作为土地储备与经营依据的情况仍然较为常见”[8]。可以说，农村土地银行在社会实践层面上缺少统一的法律协调，而专门的土地政策又存在不稳定、不全面的特点，导致土地银行制度无法向更广泛的社会层面推进。这主要是由设立农村土地银行的法律制度的缺失导致的。在得不到法律保障的情况下，非但农村土地银行制度无法在国家层面落实，而且已经开展的尝试也不具有深入性和持久性。

分析来看，立法姗姗来迟的原因主要有以下三点：一是关于在我国建立农村土地银行的理论架构仍然不成熟。虽然该理论框架可以在短时间内解决某些具体的社会问题，但是会导致农村土地银行的理论设计失衡。然而，一旦农村土地银行在立法层面上被明确，又会具有全局性的影响。这种“跛足”的理论架构难以实现我国农村土地银行立法的真正期待。二是我国现行的农村土地制度仍具有一定程度的可适用性。虽然随着社会经济的快速发展及城乡二元壁垒的逐渐消弭，农村土地的内向型利用模式[注]农村土地的内向型利用模式是指农村土地的利用基本呈现集体内部使用而不向外流转的状态，反之则称为外向型利用模式。已经表现出其对于农村社会转型的局限性，但农村土地的外向型利用模式并没有完全建立起来。由于“法律必须符合现实生活的主观需求与客观条件”[9]，在当前的社会发展仍然需要适度保存客观秩序维持的情况下，农村土地银行立法可能会造成农村社会在一定时期内的不适。三是可能会与现行的法律体系发生冲突。无论是作为上位法的《宪法》，还是《农村土地承包法》《土地管理法》甚至《物权法》，都没有对农村土地的储备性质和金融性质做出规定。如果在对相应的法律进行调试之前，直接肯定农村土地银行的制度建构，很可能会导致法律体系的内部冲突，而建立在体系沿革基础上的其他法律，可能会排斥农村土地银行法律职能的开展。

(二)差异认识之不足

“师夷长技以制夷”，虽然在现代社会“制夷”的成分可以忽略不计，但对于先进制度的学习无疑是弥补自身不足、谋求快速发展的捷径之一。但应当明确的是，只有厘清了中外理论根基之不同，找准定位，方能确定我们的实践土壤能否同样结出硕果。以德国和美国为例，中外主要有以下不同：

一是土地制度的不同。众所周知，以美国、德国为代表的设有土地银行的西方国家施行的是土地私有制度，在土地私有权上设立抵押并得到资金支持，以投入农业生产，从而获得更多的收益。一旦义务人无法或者不愿意赎回抵押的土地，土地银行作为权利人则拥有优先获得该块土地的权利。但这一模式在我国不具备生存的“土壤”。我国农村土地(包括宅基地、自留山、自留地)属于农村集体所有，农民个人和家庭只有承包权、经营权和收益权，而不具有处置权。而承包权也只能由本村集体经济组织的成员享受[注]参见《土地法》第14条。。也就是说，农民个人和家庭只能以经营权作为融资依据(此处仅以融资目的为例，以方便讨论)。应当注意的是，一旦作为义务人的农民个人及家庭无法清偿债务，那么银行的权益又如何保障呢？农民个人及家庭是否就失去了经营权而归于土地银行呢？有学者认为，“在‘三权分置’背景下，农村土地所有权部分复归国家所有——如宅基地所有权——以实现农村土地的经济效益不失为一种尝试”[10]。

二是实现目的不同。以美国为例，“美国联邦土地银行采取的是‘银行+合作社’的模式，前者通过发行土地债权和股金收入作为资金来源来为后者的成员发放贷款”[11]。换句话说，西方典型国家土地银行的目的在于为农民提供资金支持。这是因为，西方典型国家农村人均拥有较多的耕地面积，具备大规模农业生产的基本条件，只要配以科学的生产理念和大型农业机械，大规模生产便成为可能。据统计，2015年我国农村常住人口人均耕地面积是3.6亩，而美国是38.5亩[注]数据来源：刘会.基于土地银行制度再思考的农村土地流转制度研究[J].电子科技大学学报(社会科学版)，2017(4)：69-77.。不同的是，尽管有学者提出“农地抵押贷款是我国农村土地银行的核心”[1]，但笔者以为土地规模的集中才是主要目的。这是因为，在特定历史时期调动农民生产积极性、解决温饱问题、提高粮食产量和储存量的家庭联产承包责任制，使得农村土地碎片化严重，且土地状态各异，农民家庭的产量已触及瓶颈，无法通过机械化手段进行提高。有学者指出，“集体土地使用权发包给农民后，农村集体经济组织出现了虚化和缺位状态以及形态多元化”[12]。要想实现集约化、规模化的现代农业，将零散的土地资源进行整合，继而打包经营或流转经营才是当务之急。

(三)配套制度之不足

由于“整个法律体系是一个层级的结构，不同位阶的法律法规文件有其效力与价值等级”[13]，因此期待通过农村土地银行的单一立法而实现其整个运行过程平稳的目的是不可能的。只有在与其他法律规范相互协调时，才有可能达到促进农村社会转型和农村经济发展的效果，遑论其在间接上还具有影响整个社会进步的目的。事实上，“立法几乎已经自己承认它和人类在发现、发明以及大量积累财富各方面的活动无法并驾齐驱”[14]。相应地，农村土地银行的实践，更需要依靠其他相关法律规范的引导和配合。单从构建形式上来看，农村土地银行制度的理论设计直接牵涉到三个方面的问题：一是如何促进农村土地的利用和流转；二是如何将金融制度与土地制度相结合；三是如何协调农村社会发展与社会整体发展的关系。

就第一个问题而言，农村土地银行的职能设计是通过集中土地来实现土地储备，进而促成土地分配的。在这一过程中，农村土地进入农村土地银行的路径具有基础性的意义。但是，为了满足城市建设和经济规划的需要，那些以农村土地银行为外表，行破坏农民权益之事的行为，如“每亩地给两三万块钱，转手就卖二三百万”[15]等行为，是有可能在农村土地银行吸纳农村土地的过程中暴露出来的。司法实践中不断暴露出来的村组织领导或乡镇政府中能够决定土地利用、流转的审批人员牵扯进农村土地犯罪的现象即是其一。更何况，农村土地的储备和分配本身也存在着巨大的利益冲突，仅仅依靠与农村土地银行的建设和推行有关的法律，难以规避农村土地银行的制度风险。故而在设计农村土地银行的相关理论时，不能忽视权力制约机制的法律建设。

就第二个问题来说，农村土地本身是一种长期、稳定、循环和应季的利益。对农村土地的投资不同于对其他产业的投资，投资人不仅不能按照利益追逐的目的随意设置农村土地的经营模式，而且无法预见农业产业的可期待性效益。这本身也是农民不愿意维持农村土地经营的直接原因。在这种情况下，传统的金融理论可能会因其对于短期效益的谋求而无法适应农业产业的维持，也就相应地削弱了其对于农村土地银行制度的信赖。在依靠国家资本维持的情况下，关于农村土地银行的金融性立法也必须要有所建树和调整。可以说，“建立以农村土地为载体的现代农村土地金融体系成为我国的现实需求”[16]，而配套地建立起相关的法律制度也就成为了难以回避的问题。

就第三个问题来看，农村土地银行的设立初衷在于打破农村社会发展的壁垒，实现城乡经济发展的一体化。但我国农村土地银行的建设必须是以国家为主导的，而“国家仅能在个人、团体等无法自助时才能干预，这是逻辑上必要的，国家不需要介入人民能自助的时候”[17]。农村土地银行的设立需要具有唤醒农村社会自觉的作用。或者说，农村社会自身对于经济发展的渴求，应该远大于农村社会以外的力量推动。如此，包括农村社会教育制度在内的，有助于促进农民从认识上摆脱土地依赖的制度，对于农村土地银行的理论落实来说也具有重要意义，因此相关法律建构的缺失也会影响到农村土地银行的建设和发展。

农村土地银行配套制度的法律缺失虽不会直接影响到我国农村土地银行的制度建构，但能够影响其实践的社会效果和未来发展的可持续性。因此，在解决我国农村土地银行建构的立法设计问题时，必须考虑建立协调配套的法律制度。首先，要建立直接关乎农村土地银行职能效果的权利引导和权力监督机制。通过对关于农村土地的物权、承包、经营、流转法律的调整和完善，使农村民众能够认识到他们可以在考量自身利益的前提下，决定所掌握土地与农村土地银行的对接方式，同时警惕上位权力的干涉和制约。通过完善农村集体的组织法律、行政权力的实施法律，甚至刑事手段的监督和保障法律，杜绝非农村社会以内的利益渗透对农村土地银行的建构造成破坏，切实保证国家的政策引导能够直接作用于农民和农村土地本身。其次，要建立关于我国的金融制度与土地利用制度相衔接的法律。虽然金融制度与土地利用制度长期以来各自独立运作，但是并非毫无衔接的可能性。只不过，国外建立起来的以土地银行制度为中心的金融与土地的衔接方式并不适合我国的现实情况，而且即使在其土地银行制度已经发展成熟的情况下，这种衔接也经常偏向金融需要或土地需要的某一个方向，难以形成二者之间的相互平衡。事实上，“法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为”[18]。从这一意义上讲，关于我国农村土地银行的金融性和土地关联性的衔接，或许可以从各个贴近制度的软化开始。比如在金融立法上承认农村土地，包括土地承包权与经营权的财产属性，而农村土地可以在限定的期限内承认财产与地产的可置换性。如此，在立法加以明确并依靠相应法律规范的情况下，金融制度的展开或许能够与土地制度的维持形成一致性。

观察组38例中，治愈25例，显效12例，无效1例，总有效率为97.37%；对照组38例中，治愈13例，显效17例，无效8例，总有效率为78.95%，观察组明显优于对照组，两组比较，差异有统计学意义（P＜0.05）。

二、我国农村土地银行法律制度之明确

如前所述，局部地区相继展开了土地银行(或称土地信用合作社)的有效尝试，但仍未推广开来，因而尚无统一的农村土地银行建构理论，亦无完善的农村土地银行法律制度。并且在某种程度上，相应的尝试确实在一定程度上促进了当地农村的经济发展，也加快了农村土地传统利用模式的解构，为我国农村社会的转型和社会经济的全面深化提供了经验。这就说明，农村土地银行的建设是符合我国社会发展的需求的。只是，在缺少立法明确的情况下，“一切体制也像一切社会情况那样，在一起存在着，混淆不清而且不断变化着”[19]，即使农村土地银行的建构依政策推进得以展开，也难以保证其社会实践的长久性和稳定性。

(一)存在形式之明确

因为我国的农村土地银行法律是在参考国外的基础上，经过本土法治需求的调整而得来的，所以我国的农村土地银行立法不可能彻底抛开其他国家既有的理论影响。事实上，“作为法律，不能通过单纯消极地让出或抛弃它所有的东西而实现，因为这样一种消极行为只能表示它的权利的终止，并不表示另一方取得一种权利”[20]。故而，我国的农村土地银行立法，在制度设计上，应该注意国外经验与中国实际的融合。

我国的农村土地银行应该在立法上明确存在形式，即其存在形式既不能采取像德美等典型西方国家那样的过度金融性偏向，也不宜采用像其他发展中国家[注]如菲律宾和印度。那样的过度依赖于土地经营本身的模式。西方国家的农村土地银行建构，得益于市场经济的高度发达以及非农资本的需求旺盛，并基于农业经营的外向性特点，社会发展不会将困顿的农业格局当成是经济改革的负累，反而会将其视为经济发展的资源。在这种情况下，西方国家对农村土地银行的定位，自然是将其作为活跃农业资本与非农资本的途径。通过其所具有的金融性带动农业市场的无规划性，使农村社会与社会整体能够站在相同的发展立场上。如此，农村土地改革只不过是社会经济改革的一个侧面，其本身不具有完全独立的意义。

然而，这种高度金融性的操作往往使农村社会固有的发展资源大量外流，从而使农业经营产生对于资本流通的高度依赖性，而农民的固有权益也就可能会被合法地剥夺了。当然，像其他发展中国家那样，完全以农村土地本身为基础进行土地银行建构同样具有社会发展的局限性。在印度和菲律宾的土地银行运作中，过分着眼于农业经营的格局稳定，导致了以国家为中心的社会资本流入呈单向性，农村社会的资本独立于社会资本的整体运作之外，无法形成社会资本的多向贯通。事实上，由政府完全主导的农村土地银行更像是一种国家机构，即使建立了股份制的运作模式，也会因为政府持股所具有的份额优势，使得农村社会的发展资本主要依赖于土地权利的抵押，而不能灵活地将非农业资本引入到农村社会的发展中来。

如此，经过以上的分析可以基本确定，我国农村土地银行的建构应当在立法上被明确为政策性，中介性以及金融性兼存的农业服务机构，“是以向农民‘还权赋能’为出发点而设立的，其将土地作为‘资本化’的手段，让农民对自己所承包的土地享有决策及配置的权利，以提高土地的资源配置效率”[21]。这样，我国农村土地银行的法律存在形式就符合了农村经济发展与社会整体改革不断走向深化的要求。

(二)功能定位之明确

对于我国农村土地银行制度功能定位的明确，笔者以为主要在两个方面：一是资本来源，二是功能发挥。

银行作为近现代金融发展的产物，其主要的存在价值在于储蓄和信贷。如前所述，西方国家农村土地银行的功能在于给予农民农业生产所必要的资金支撑，也即发挥土地银行的信贷价值。相较而言，我国土地银行功能发挥的基础是土地的集中。学界对于土地银行的功能存在着“土地流转中介论”[24-25]和“土地融资论”[26-28]两大阵营。前者认为“农村土地所有权和使用权分割，国家从法律上也对农地抵押贷款不支持， 先天上不具备‘贷款’功能，土地银行的核心是提供土地流转中介服务。后者则认为土地银行的核心就是融资，农民通过抵押土地贷款获取资金，为农村发展注入活力，促进现代农业发展”[29]。但笔者认为，我国农村土地银行功能的发挥应当是信贷与储蓄相结合的。也有学者持类似观点，认为“打破城乡二元结构，与市场经济接轨，这是农村集体经济组织发展的大方向”[30]。截止到2016年底，我国农村常住人口58 973万人[注]数据来源：中华人民共和国统计局《2016年农民工监测调查报告》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201704/t20170428_1489334.html，2018年6月18日第一次访问。，占全国人口四成以上。如此庞大的农民基数都要求实现农业大生产是不可能的。这也就意味着，会有一部分人希望承包经营更多的土地，一部分人需要生产资金支持，还有一部分人会把自己承包的土地流转出去以换得收益，同时自己可以从事其他事业。对于最后者，把土地存储至土地银行获得利息，银行整合后进行放贷，实现储蓄功能；对于前两者，既可以在原有经营权上设置抵押以获得资金，也可以直接借贷土地，支付利息，均是信贷功能的发挥。尤其是在“三权分置”的今天，为这一功能的实现奠定了政策和法律基础。

(三)治理模式之明确

农村土地银行作为一种金融性质的中介服务机构，虽然其建设必须依赖国家资本的支撑和政府规划的引导，但这并不意味着农村土地银行的管理和操作只能由政府来完成。事实上，“任何东西我们如果在以前不曾借外部感官或内部感官感觉过，那我们便不能来思想它”[31]。对于农村土地银行的建设也是这样，抛开国家直接干预的可能性，通过建立均衡的法人治理结构可不可以成为我国农村土地银行的一种经营模式呢？答案应当是肯定的。因为像其他国有企业一样，政府干预退居政策规划的地位，而公司的实际运行则由公司依据内部规章制度展开。这样既能够保证国家对于经济发展的影响力，又能够保证企业建制的合市场性，从而使农村土地银行制度成为国家调控与实践需求的桥梁，在经济基础的持续性与上层建筑的建构性之间不断往返，实现社会发展的整体期待。

应当明确，土地银行的管理模式既不应该由政府直接控制，也不应该完全搁置政府间接规划的影响，而是实现政府指导前提下的法人治理模式。当然，这种治理模式并非我国独创，而是在借鉴部分国外农村土地银行的建设经验的基础上，结合我国的特殊国情得来的，其优越性表现在两个方面：其一，可以消除农村社会对于国家管理既依赖又不适的顾虑，充分解放农村社会的生产力。长时间以来，我国实行土地国家所有与集体所有的双轨制模式，并且农民只拥有家庭承包制基础上的农地经营权。由于农业的生产和经营是在国家规划或者集体指导的前提下展开的，农民对于自身发展的定位高度依赖于国家的政策引导和资本投入。即使农民基于社会转型时期的利益需求有所选择，却也不愿意轻易地放弃土地所维持的固有利益。在此背景下，要想在农村社会内部打破农地利用的单一和僵化局面，面临着农民生活习惯的延续和政策指导的狭窄等多重困难。不过，农村土地银行公司化的治理模式可以消除这种顾虑。农民可以将自己在承包期限内所得来的土地视为一种可投资的利益，从而更加珍惜其所拥有的土地权利；同时，又可以通过土地的短时抵押获得更多发展的选择条件，从而有足够的资本去尝试其他的经营。其二，可以为非农资本介入农村的经济发展创造条件，使其在农业生产经营中具有直接的操作性。非农资本通过国家的直接审视进入农村社会是极其困难的，因为相比于经济发展而言，社会秩序的稳定同样是国家需要关注的一个极其重要的社会问题。而农村土地银行的公司化建构预设了双重的监管机制。立足于国家规划的准入机制可以保证非农资本在进入农村社会后不会产生误导性的影响，从而保证农业生产的稳定性；立足于公司选择的分配机制可以保证非农资本在农村社会中不被融合和同化，从而保证农业生产的扩张性。如此，通过农村土地银行法人治理的结构，在不影响农村社会基本秩序稳定的前提下，能够充分调动农村社会的内部力量，并产生农村发展的国家引导与其自身突破的双向动力。

三、余论：风险与机遇并存

关于农村土地银行建构的思考，只是从理论角度出发去预想其在我国的本土化过程中可能出现哪些问题，并在体制上进行提前调控。但是，“某些形体上的偶性形成形体性的各种变种，与此相同，存在的某些偶性形成实体的各种变相”[32]。这就意味着，即使再严密的理论设计，也难以保证其在社会实践过程中不会逢上不可预测的变相，而一旦这些变相形成冲击性的力量，就会使原有的理论建构扭曲甚至崩溃。因而，在构建我国农村土地银行职能运作法律机制的同时，更要前瞻性地建构风险防范法律机制。具体而言，表现在两个方面：

一是防范农村土地银行的立法风险。作为移植于国外的制度，其在适应我国的法制“土壤”时，难免会与固有的制度、法律、习惯发生冲突，进而引发相应的社会不适。在农村土地银行制度被立法明确以后，其在社会实践过程可能会与国家的经济规划以及建设规划相互掣肘，同时可能会无法协调且完整地回应农村社会发展的某些需求。一方面应当对农村土地的所有权、承包权、经营权分别进行规定。农村土地的所有权制度保持不变，承包权和经营权可以由农民个人根据自身的发展需要进行处置。如此，就将社会实践中已经逐渐式微的家庭承包制度撇开，而且农村土地银行对于农村土地承包权和经营权的调控，也不会影响到农村土地所有制制度的稳定。另一方面在法律体系内部，包括宪法在内的上位法律应该对有关农村土地银行的法律规范做出限制，保证其职能运作不会偏离国家规划的整体目的，而且不能对现行的国家体制造成冲击。同时，应配合其他法律制度体系展开，包括物权、土地承包继承等在内的相关农村土地利用的法律制度可以出于社会经济发展的需要而有所调整，但配合农村土地银行的职能运作不是其调整利益的全部，不能因为建设农村土地银行的现实需求而不顾本初的社会定位。此外，应当注意社会习惯对于农村土地银行立法的影响。

二是规避农村土地银行的衍生风险。虽然农村土地银行在职能运作上直接对应农村经济发展与社会整体发展，但经济发展本身牵连着极其复杂的社会问题。尤其是在社会变革的情况下，一个极小的制度忽略就会引起连锁性的社会反应。譬如，在制度内部，可能存在土地银行不良资产，非农资本渗入农村社会。在制度外部，比较典型的就是发生于农村社会的犯罪风险。不仅农民自身可能出于利益的选择而在农村社会内外形成联结，并借用农村土地银行的运作，实行破坏农村土地利用和农业生产经营的犯罪行为。而且随着农村社会的转型，部分有权者成为土地制度变革的“特权阶层”，他们可以在不经过集体讨论的情况下，直接依个人的利益需要而做出土地流转的决定。以职权类犯罪为例，涉及全国人大常委会颁布的《关于刑法第九十三条第二款的解释》中的条款同样适用《刑法》中关于贪污、受贿、挪用公款等关于职务犯罪的规定，同时《监察法》也将“基层群众性自治组织中从事管理的人员”纳入管辖。如果没有后续的保障机制处理农村土地银行在运作过程中产生的风险，势必会削弱农村土地银行的实践效果。

一项新制度的建构历来都不是一帆风顺、一蹴而就的。无论是在实践中还是在理论上，如何巩固和完善农村制度、发展农村经济、深化农村改革一直是个悬而未决的难题。农村土地银行的建设是一项系统工程，仍需诸方学者尽智谋策。