保安执法的职务责任

胡利明

(中央民族大学 法学院， 北京　100081)

政府主体机构操作国家机器，公务人员从事政府治理工作，政府职能身份标志是行政执法，由政府公务人员按照法律程序执法是正当的、合理的和合法的。但是，在非法治国家或者法治处于初级阶段的国家，由市民社会机构执法存在理论障碍，现实压力是经常发生治安或刑事案件，现实根源在于临时解决治安难题，迫于现实有用性而用“保安执法”，在公安机关不能充分保障民众安全的前提下，各单位聘请保安“自扫门前雪”。例如，日常生活中保安在履行职务时相对人不太配合“执法”工作，而保安受到指示或者自行外力强制相对人，极容易造成财产或/和人身损失或损害，这将保安公司、保安员、业主单位等主体牵扯于保安执法事件中最终以赔偿方式结案，但保安执法责任存有诸多尴尬和困境。保安是保安公司或者业主单位自行聘请的工作人员，既不能从事执法工作，更不能越权执法或者根据现实情况即时执法，原因在于没有国家执法的主体资质、公职人员身份和执法的规则根据。所以，保安执法会产生诸多法律责任，即使在民事侵权责任的相关领域，归属于国家责任、企业法人责任或者个人责任存有理论困惑，本文只论述保安执法与职务行为相关的民事法律责任。

一、保安执法的主体职务责任

保安执法是民间性质的事实执法行为，现实根据是事实有用性。保安执法是强权思想、官本位思想的延伸发展和管理本位的扩张结果，名义主体是所在单位，决策主体是单位领导或职能机构，执行主体是保安[1]。保安执法职务责任是权力官本位作用的结果，不同的主体角色下会形成不同的理论观点。

1.国家主体的职务责任

(1)国家职务责任的资质要件。保安执法以“执法”为基本定位，内蕴执法内涵要素。执法是国家的专属活动，应由执法主体承担所产生的执法后果，由国家承担执法保底责任，而代表国家行使执法权的主体必须要有特定的资质，原因在于：有法律依据时行政主体才具有合法行使管理权的资格[2]。保安执法中的保安隶属关系难以归属于国家，既没有国家执法的法律名义，又没有执法的国家任务，还没有成为国家执法队伍，最重要的标志是代表人事或者劳动关系隶属的“档案袋”不可能保存于国家特定的机构组织，间接表明保安不可能成为国家机关工作人员，即使由国家机关单位聘请，因没有“档案袋”的国家职务身份无法表明代表国家执法，不可能拥有国家执法的主体资质，无法为事实执法行为承担主体责任。

(2)国家直接主体职务责任。保安执法过程中会产生执法责任，没有国家承担职务责任的前置资质。根据“执法”的事实行为由国家承担执法责任，问题在于缺位主体资质，国家既不是保安执法的归属主体，又不是保安执法的决策主体，也不是保安执法的执行主体。保安员在人事隶属关系上不可能从属于国家，与国家没有任何可以发挥效用的“连接点”。保安执法没有国家主体职务责任的根基，进而无法由国家承担职务责任，更倾向于非国家主体的职务责任。

2.非国家主体职务责任

(1)雇主职务责任。保安执法并不是法治意义上的执法，而是为了雇主单位对内部安全的事实有用性所采取的在业主单位范围内“执法”，保安员负责“执法”工作，而机构单位是保安员的雇主。但是，这种雇主的事实关系没有主动公示于外部存有诸多身份诚信困惑，既没有传统行政主体的主体资质或资格，又没有主体良心的道德诚信。其实，主体良心的自我确信是对善、自由意志理念，对权利与义务的自我确认[3]。业主单位为了自我安全考虑，自雇若干保安员守门，在极端情形下放任保安自行执法，事实上是主体身份缺位道德良心，无法实现对善良和自由意志的恰当确认，导致业主单位成为雇主承担职务责任有诚信故障，主要表达为主体良心方面难有存在感。

(2)保安公司职务责任。保安执法是中国社会中司空见惯的日常行为，除极少数较大的业主单位之外，一般会委托专业的保安公司负责单位内部安全，通过保安商事契约形成彼此之间的权利义务法律关系。在保安服务关系中，保安公司是商事主体；在执法过程中，保安公司扮演着行政主体角色，但行使准执法的行政权力缺乏必要的行政职权。其实，行政职权是国家行政权力的转化形式，是行政主体依法拥有实施国家行政管理活动的资格与权能[4]。保安公司在保安执法过程中行使着事实的“行政权力”，没有法定的行政职权，由于无法享有管理国家社会的权力资质，容易形成违法执法情形。所以，从职务主体上说，保安公司应当承担相应的职务责任，但受雇于业主单位，由其承担全部执法责任将面临诸多尴尬。

(3)保安员职务责任。保安执法一般是保安公司的职务行为，由保安公司独立决策或者受业主单位控制决策，由保安员落实执行，这会涉及到保安员履行职务行为的问题，进而会涉及到诚信道德品质事项。例如，诚信本身即是一个人的内在道德品质，实际上将一个权利主体与外在行为义务连接起来[5]。保安执法基于诚信“执法”，如果在工作时间、工作场所和工作任务情形下，保安员严格按照保安工作流程工作，即使产生不利于相对人的职务责任，理应由保安公司或者业主单位承担，事实上保安员处于弱势地位，业主单位和保安公司都不愿意承担与之相关的赔偿费用，特别是国家公立单位没有相关预算，无法由“国家赔偿”所造成的财产损失，为了“息事宁人”将由保安员承担赔偿责任，这不符合职务的赔偿法理。

由此可见，保安执法产生的职务责任取决于主体身份情况，在主体责任方面存有疑惑，不能归属于国家主体承担国家责任，无法成为行政主体的法律责任；在非国家责任方面难有主体身份资格提供基本资质，没有与人民警察相同或者类似的主体身份。

二、保安执法的职务责任根据

根据行政法治原理，有执法必须要有根据，有根据才能合法运行权力，才能没有障碍地从事执法工作。保安执法是事实上的“执法”事项，不是法治意义上的执法工作，由于主体不具有国家执法身份，不能从事只有国家公务人员才能从事的执法工作，却从事着与行政公务人员基本类似的执法工作。

1.法治规则根据

(1)法治正向规则根据。保安是在社会治安状况恶化的情形下出现的新职业，是国家公安力量无法为人民群众充分提供安全服务所采取的临时性救济措施，主要目的在于临时性获取安全效果，理论上没有主动遵循法治规则。其实，法治既要明显规则支持，又要主动运行法治规则[6]。根据法治正向规则要求，执法应当主动遵循法规显规则，必须积极合法地执行职务行为，必须符合更为严格的道德价值标准，保安执法难以运行规则的法治思维，难以符合现代法治标准，难以成为依法治国的推动力量，相反会起“逆水行舟”的效用。

(2)法治反向规则根据。法治在实践方面表达为依法治国，在行政领域为依法行政，这些是法治正向规则；法治还有反向规则紧密配套，共同构建现代法治轨道。其实，法治被理解为政府严格按照国家制定的、正式的法律规则办事，实行的是一种消极的、形式的、机械的法治，坚持“无法即无行政”[7]。保安执法是事实执法行为，客观上没有直接的法治根据，更没有具体的职务责任根据，简单地由行政机构承担职务责任难有直接根据，更没有职务责任的法治规则根据；保安执法在法治反向规则方面，既没有运行宏观法治思维，又没有获取显规则支持；既没有直接法治技术规则标准，又没有法治理论和实在法支持，可能构成“无法”承担法律责任情形，甚至可能成为“无法行政”的极端违法行为。

2.权力规则根据

(1)权力价值根据。执法是行政机构的“主营业务”，基本资质前提是权力根据，这不是口头或者书面承诺能够解决的，而是由成文法律明确规定才能提供直接法律根据，既需要行政机构的职权资质，又需要执法公务人员的职务身份，还需要权力道德价值根据。例如，权力既有道德核心，又有道德价值，通过权力道德追求核心精神，显现权力道德的法治价值[8]。保安执法的职务责任是客观存在的，作为事实的执法却没有直接的权力根据，更没有支撑权力运行的道德价值追求根据，导致保安执法没有道德根基，执法权力没有法治根据，无法形成权力法治规则。

(2)权力源流根据。行政权力能够发生预期的法律效力，既要有抽象的价值追求根据，又要有权力来源根据，还要有实在法的直接根据。根据现代法治原理，权力是法律的产物，法律规制权力运行。例如，法律是权力亲生来源规则和授权是权力的抱养来源规则[9]，这表明公权力原则上直接来源于法律，例外来源于行政机构的依法授权，除此之外，公权力没有来源渠道，否则将是违法运行的权力，将无法获取有效的执法效果。所以，保安执法存有权力来源根据疑惑，无法充分满足行政法治标准，既没有权力的亲生规则直接提供权力来源根据，又没有权力抱养规则补充权力来源轨道，逐渐形成无权力来源的“无法即违法”情形。

(3)权力规制根据。权力是保障权利的工具，既要以保障权利为目的，又要主动自我规制任性运行，还要主动划定法律边界,权力规则成为规制权力的重要手段。据此，权力必须尊重权利及其法定界限，权力的某些特性也使人们有理由相信，对权力进行恰当地限制是保障权利和自由的最好办法之一[10]。权力规则是职务合法运行的边界，在直接或间接规则规制前提下，既有法治精神规制，又有物理性规制，共同成为规制保安执法的力量，而超越此边界的行为将产生职务责任。据此，保安执法的职务责任是违背权力规则应当承担的不利后果，既是规范“执法”的权力根据，又是反向规制执法的有力措施，还是不得突破的规则界线。

由此可见，保安执法的职务责任是比较尴尬的理论难题，既难以完全从法治正向、反向根据方面寻求抽象根据，又不能从权力规则根据方面发现直接法律根据，还没有学理上自圆其说的行政执法根据。保安执法是客观事实行为，法治方面没有规则根据，行政法方面没有行政权力根据，权力规则上没有权力规制边界根据，它们将否决其职务责任的法理根据。

三、保安执法职务责任的程序要素

程序是法治的重要规则和具体的行动步骤，具有相对独立的客观价值目标，在行政领域的地位更为特殊，既是行政主体从事行政行为的基本步骤，又是保证合法运行的规则措施。保安执法在程序规则或价值方面会有尴尬难题，既没有直接的行政程序法根据，又没有程序若干技术支持，更没有程序思维的内涵“保驾护航”。

1.程序内涵责任

(1)程序平等价值责任。程序之所以成为现代法治的重要规则，重要目标是积极追求平等目标，显现平等的价值形象，铸造平等的价值轨道，实现终极平等的理想目标。其实，作为现代价值的平等，不是等级平等，而是普遍平等，其核心是权利平等[11]。具体来说，平等是一种法律原则、法律程序或者法律权利，是法律面前的平等[12]。由于缺乏现代法治的程序规则载体，保安执法的事实行政行为无法遵循法治性行政程序，难以主动优质追求现代平等价值，难以实现各主体的普遍性平等，难以实现法治权利的程序平等，表明在程序平等价值方面会有尴尬和障碍。

(2)程序职务法定责任。行政法学的重要标志之一是行政职权法定，这是基于行政主体的优势地位限制权力行使的重要法治规则。职权法定的核心要素是一切行政机关都不能自我设权，是行政法定原则的第一性要求，它是行政源于法律的真实写照[13]。保安执法一般是由业主单位或保安公司主导的“执法”，不能满足职权法定的行政法治技术要求，既是业主单位或者保安公司的自我设权，又是“执法权力”膨胀的结果，还是否决行政法定的重要形式，将违背程序法定导致职务责任。

(3)程序公平责任。程序以追求平等价值为基础，以程序职务法定为衡量标准，以程序公平为法治价值目标，程序主动融合促进公平，相互之间优化发展对方。其实，程序促进公平，公平需要程序，共同构建程序法治价值，成为独立价值的理论创想，能够成为衡量事项的重要标准[14]。保安执法重在“执法”，轻视“程序”，甚至忽略程序“执法”，在没有程序可依托并且规制“执法”权力时，容易导致滥用“执法”权力，无法通过程序促进公平价值目标，无法构建程序公平，无法优化程序结构，无法体现程序公平责任。

2.程序思维责任

(1)程序依法思维。程序是现代法治的重要范畴事项，在行政执法领域更多地体现于依法行政程序，依法行政规制行政主体的公权力运行，确保在法律轨道内运行公权力，形成程序依法思维。例如，依法行政是法律对行政权的一种约束，体现法理公正的被动性质[15]。依法行政的直接手段是限制行政权，最终目标是保障相对人权利不受公权力侵害，关键在于程序依法思维的效用。所以，依法行政是法治对于行政机关及其工作人员的要求，是构建法治政府的必由之路[16]。据此类比借鉴分析，保安执法没有运行限制行政权的法治思维，没有规制“执法主体”的事实行为，没有体现程序公正价值，没有运行程序依法的法治思维，逐渐远离现代依法行政的法治轨道。

(2)程序正当思维。程序依法思维继续向前发展为程序正当思维，这是程序合理性、合法性的衡量基准，直接目标是追求程序公正，满足程序正当要求。程序正当性既是对程序的定性和客观要求，又是程序的法律价值导向，更是合法价值的程序性判断标准[17]。保安执法没有规制“执法权力”的路径，没有保障程序公正的具体措施，没有程序的法治追求，没有履职程序合法的职责，反而增加程序正当思维的故障因素，将会自我影响到程序正当性目标。

由此可见，保安执法是程序缺位的结果，程序内涵责任有故障，程序思维责任有阻碍，现实背景是社会治安每况愈下，客观困境是公安机构无法充分保障公共安全，直接动力是业主单位“自扫门前雪”，保安公司是具体的“操盘手”，将成为依法建设法治国家中的不和谐现象。

四、保安执法职务责任的属性特征

保安是保安公司或者业主单位的雇员，是在公安机关指导下从事单位内部保卫工作，法律上属于社会单位人员，事实上从事与公安机关有关联的执法工作。但是，保安员从事非政府(国家)性的执法工作，有时受公安机关或者人民警察安排指挥，由业主单位发出“执法”单子，既没有国家机关公职人员的职务身份，又没有与执法相关的职责权限，更没有人民警察的职务身份。保安执法非常容易侵害相对人权利，进而产生执法的职务责任，如何定性保安执法的法律性质是一个难题，主要分歧在于国家公法责任属性或者民事职责属性的定性。

1.职务责任的公法属性

(1)国家职务责任属性。行政主体执法会产生法律责任，由国家承担法律责任的前提是执法主体具有国家机关工作人员职务身份，他们依据《公务员法》补充到公务人员队伍，取得国家机关的行政编制，工作报酬来源于同级或者垂直的财政账户。国家机关工作人员从事执法工作，直接违反法律规定或者随意执法将造成侵权的后果，此时应当由国家承担全部职务责任，由国家机关进行国家赔偿。其实，国家公务员侵权责任的赔偿义务主体是国家机关，是国家机关为其工作人员承担侵权责任[18]。保安员法律上不属于国家机关工作人员，与“供职”的机构是商事性劳动聘用关系，与业主单位之间是事实使用关系，无法取得传统的“国家编制”与国家之间形成职务、职权和职责法律关系，难以构筑国家职务责任的前置根基，间接表明保安执法没有国家职务责任属性。

(2)行政职务侵权责任属性。保安执法没有国家责任的根基，在没有行政权能的前置下，其职务行为性质比较尴尬，难以满足行政侵权职务责任标准，如果说是行政权但保安员没有行政主体资质，若说是非行政权行为却事实上履职“执法”，与行政机关从事的执法工作又有相似性和关联性。保安执法行为造成职务侵权责任，既没有行政主体的法律身份提供国家赔偿，又没有行政权根据解决行政赔偿难题，不符合行政侵权的职务法律责任标准，不可能承担行政职务侵权的法律责任。

2.职务责任的私法属性

(1)民事侵权责任属性。公职人员是国家承担职务责任的主体前置条件，反向表明非行政主体的职务行为无法产生国家侵权法律责任。国家职务侵权行为具有行政属性，而保安执法既没有承担国家法律责任的“大前提”，也没有行政主体侵权的“小前提”，更容易属于私人主体之间具有民事性质的侵权责任，法律属性上归类于民事侵权责任。但是，保安执法发生于非国家生活领域，非国家行政主体“执法”产生法律责任，一般是代表法人机关意志，应当由业主单位承担侵权行为，委托给保安公司时由其自行承担法律责任，业主单位承担兜底责任。保安执法是蕴涵商事性的职务行为，既不是纯粹的自然人行为，又不是行政机关法人行为，也不是公安机关的直接行为，但彼此之间有事实关联，却无法直接产生法律责任。所以，保安执法的职务“执法”行为造成侵害，归属于自然人侵权责任赔偿显然不当(保安员执法不是纯粹的自然人行为)，履职职务工作造成侵权后果，更符合民事侵权的法律责任属性标准。

(2)职务性民事侵权责任属性。从行政主体角度来看，保安执法是在商事领域发生的“执法”行为；从基本领域范畴来看，保安执法是商事单位或者行政单位在商事性交往中启动的“执法”行为；从发生原因角度来看，保安执法是职务性的侵权行为。保安执法既不是国家机关的执法行为，又不是纯粹的自然人之间的侵权行为，还不是企业单位之间的侵权行为，而是融合企业单位、业主单位和保安员个体的综合性侵权行为，所产生的侵权责任不是非常“干净”的民事侵权，而是有公法性属性的职务侵权行为，将会产生比较复杂的职务性侵权法律责任。

由此可见，保安执法的职务责任具有比较特殊的属性特征，保安是社会企业人员身份，执法是公法性行为，业主单位是民间身份，这些若干要素导致职务责任复杂多样化，更倾向于职务性侵权责任的私法属性，难以体现公法属性特征，难以体现国家职务责任，难以体现行政侵权责任属性。

五、保安执法职务责任的归责原则

保安执法是事实类型的职务行为，非常容易造成职务侵权损害后果。由于保安执法掺杂着诸多利益要素，如何分配确定侵权责任是理论困境，难点在于保安执法职务的公法性属性，缔结于有关单位之间的商事契约，没有国家主体身份保障，没有公法的法律职务根据，难以依据国家赔偿原则承担职务责任。

1.侵权责任归责原理

(1)诚信基础缺失原理。保安执法的职务责任有尴尬，根本原因在于社会诚信缺失，没有主动履行诚实执法职责。其实，诚实的本质是善待他人：诚实是如何善待他人的最为重要的道德规则[19]。保安执法没有善待他人，无法形成善待他人的道德准则，无法构建社会的道德规则。另外，诚信是现代的价值导向，但现实总是“逆水行舟”，普遍性客观存在非诚信行为[20]，这表明社会现实总存在诸多的非诚信事项，而保安执法的根源有社会诚信缺失因素，违背诚信的道德价值规则，逐渐远离诚信善良的社会正义轨道。

(2)违法性标准原理。执法侵权赔偿是公法性执法行为和私法性侵权行为综合作用的结果，公法、私法不同标准归责原则，在侵权之后会有不同违法性标准。从公法角度分析，合法和违法的界定标准主要在于：法律法规要求、法定程序、法定目的、法定权限和法定职责等方面，如果完全符合上述标准即合法，否则将是违法[21]；从私法角度分析，法无禁止即合法，强行违反法律禁令即违法。保安执法的违法性比较复杂，从公法范畴角度来看，依托前述五个标准衡量判断合法与否，这种衡量标准取决于行政职权，只有证据证明执法不符合法律标准即构成违法时由国家承担职务赔偿责任；从私法角度来看，只要存有过错情形，侵权行为人需要承担具体的侵权责任。由于保安执法的违法性标准多样，无法完全根据某种具体标准承担职务赔偿责任，在职务行为和职权根据方面无法满足公法的技术标准，在过错归责方面掺杂着公法性要素，导致无法确立私法违法标准，形成进退都有困惑的尴尬状态；根据行政法治的公认标准“无法即无行政”即构成违法执法，应当承担执法职务侵权责任。

2.职务责任的归责原则

(1)公法侵权归责原则。公法上是否构成侵权取决于公法标准，依托于公法程序，公法程序是保障合法运行公权力的有力武器。例如，公法程序依托于法律程序，而法律程序是法治的重要物质载体，属于实在法范畴的程序规则[22]。保安员在业主单位从事治安保卫工作，不是公法性质的行政主体成员，没有国家标志性的编制法律关系，没有行政主体身份，归属于公法行为没有理论根据，归属于私人行为有类似理由，这表明公法侵权归责有无法解释的理论困境。

(2)私法侵权归责原则。私法侵权行为导致实际损害，将来如何承担侵权法律责任涉及侵权归责原则理论，在确认为侵权行为之后，加害主体应当承担侵权法律责任，核心要素为是否存在以及存有多大的“过错”。其实，侵权行为法的“归责”是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当由加害人承担相应民事责任的基础[23]。过错作为保安执法职务责任的归责原则，表面上将公法职务行为直接私法化归责，实质上将举证责任转移给相对人，由其提供加害人存有过错的证据，否则将承担私法侵权的不利后果，无形增加举证证明责任，现实情况是相对人很难准确衡量或者把握“过错”的证据。所以，过错责任归责原则作为保安执法的职务侵权责任归责原则存有价值取向困难，将举证职务侵权责任转由相对人承担，既加重了相对人的证明责任，又无形提供了滥用职权的可能性，最后还背离侵权归责原则的法治导向。

由此可见，保安执法职务责任归责原则处于异常状态，由于主体上没有国家身份、职务上没有公职身份，事实上没有纯粹的私人身份，共同导致侵权责任归责原理有理论困惑：作为私法侵权归责但受公法、公务性影响，作为公法侵权又没有充足的公法条件，形成比较尴尬的职务责任归责原则。

六、保安执法的职务赔偿责任

保安执法是现实客观存在的普遍现象，是业主单位在社会治安状况继续恶化的情形下所采取的救济性紧急措施，重点关注提升社会治安的质量，增量安全的事实有用性。保安执法的职务责任是否定性为国家责任，是否由业主单位或者保安公司承担，如何分配彼此之间的职务责任利益，这些将是职务赔偿责任自带的法理难题。

1.权力运行责任问题

(1)依法行政责任问题。现代法治以依法行政为重心，直接方式是限制行政权力，直接目的是保障相对人的合法权益，远期目标是避免公权力侵害私人权益。可见，法治是依法行政的总体思维[24]，既要运行正向依法思维行政，又要反向禁止无法律根据行政，总体要求政府或者与之关联的主体主动遵循依法行政规则。所以，依法行政应用法治思维，公权力受限、政府受制是主体，相对人受保障是法治目标，具有“行政”的本质，遵循“依法”的规则，主动受制于法治。但是，保安执法由业主单位或者保安公司启动执法行动，依法行政方面没有“上位法”根据，容易产生相关的职务责任。由于保安员的职务身份比较特殊，有时不是业主单位的员工，有时不是保安公司的“正式工”，有时按照基层公安机关的指派完成执法任务，这些综合因素导致其逐渐远离依法行政，进而产生由谁承担职务责任的事实尴尬难题：业主单位“花钱”不想继续承担职务赔偿责任，保安公司认为收费太少承担不起赔偿责任，保安员认为是受领导指派属职务行为，而不应由个人承担职务责任。

(2)权力异化责任问题。权力是法律的衍生物，理应受制并且服从于法律，权力应当正向运行于法治轨道，没有法律根据或者超越法律轨道成为权力异化形态，表达为权力异化类型的违法行为，将成为承担法律责任的事实前提。但是，权力的异化是权力的运行及结果与它自身相背离[25]，另外包括越权无效原则的价值在于对行政权的控制和对相对人权利的保障[26]的权力异化情形。保安执法履行“执法”的职务行为属于权力异化形态，无“法”参与执法侵害相对人权益，主动权力异化职务行为，衍生出职务身份、归责原则和权力运行方面的异化状态，既超越职权“无法”履职，又主动异化权力轨道履职，容易产生异化的法律后果，为职务责任赔偿准备前置条件，在于在非完全公法范围内非依法运行公权力，容易滋生比较尴尬的职务责任。

中国期刊全文数据库中以“Meta分析”冠名的中医药文献计量分析 ………………………………………… 徐 蕴等（20）：2862

2.职务赔偿责任思考

(1)行政赔偿责任思考。全面依法治国的重点在于依法行政，难点仍然是依法行政，在非依法行政的情形下需要依法行政赔偿，执法主体违法行使行政职权造成执法对象损害时应当由国家承担赔偿责任，其原理是行政机关引起执法侵权行为。根据依法治国的宏观要求和依法行政的具体要求，应当及时依法履职国家赔偿责任，国家赔偿以行政赔偿为重心。行政赔偿是指国家对行政机关、法律法规授权组织及其工作人员的职务行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造成的损害，依法给予赔偿的法律制度[27]。行政赔偿的核心要素是职务行为，主体要素是行政主体，责任要素是国家赔偿。据此，行政赔偿的本质在于国家对行政机关及工作人员等违法行使职权造成的损害承担赔偿责任[28]，国家承担最终行政赔偿责任，国家是名义主体，行政机关是法律主体，赔偿事实是职务行为，赔偿结果是恢复到未受侵害时的状态或者给予职务性补偿，这要求具有国家编制身份的行政公职人员从事行政执法工作。根据依法行政原理，应当由委托的业主单位或者所在的保安公司承担保安执法的侵权责任，而保安员难以成为业主单位的正式员工，是保安公司中没有“编制”的临时工，不可能从属于任何行政机构，与“国家”之间有遥远的法律距离，故此没有启动行政赔偿的事实前提。

(2)民事赔偿责任思考。保安执法有行政赔偿的学理障碍，既有类似国家执法的外观根据，又有“执法”的行政本质属性，但“执法主体”没有行政机构的国家身份，在职务侵权之后无法承担国家行政赔偿责任。保安执法的业主单位是私人身份的单位，保安员是保安公司的员工或者直接受雇于业主单位，保安员的“执法”职务行为，由于没有国家职务身份，只能归属于民事赔偿范畴，运用私法侵权规则进行执法侵权赔偿。但是，最终承担职务赔偿主体有疑惑，如何分配赔偿责任也有困惑，鉴于保安员处于弱势地位的客观现实，保安执法造成了损害结果，保安公司或业主单位不愿意主动承担责任，保安员要么是被“开除”工作，要么是为了继续工作“自认倒霉”，要么是通过其他途径赔偿受害人。可是，保安执法所引发的职务赔偿责任，不是纯粹的私人领域的侵权责任，而是融合公法性要素的职务性侵权责任，宏观上构成职务侵权责任，微观上是私法侵权责任，容易形成私法要素混杂的职务责任，适用简单的民事赔偿责任规则将产生诸多学理不适。

由此可见，基于安全的事实有用性启动保安执法，由谁承担职务责任有难度，如何承担职务责任更是技术难题，最终如何分配职务责任更是难上加难，既有权力运行方面的问题，包括正向依法行政责任问题和反向权力异化问题，又有职务赔偿责任的具体思考，在行政赔偿或者民事赔偿方面各有尴尬和困境。

综上所论，面临社会治安环境的复杂状态，人民群众对安全的需求越来越高，公安机关能提供的安全保障越来越困难，彼此之间的安全需要与保障之间有一定的差距或矛盾，无形迫使业主单位或者保安公司成为国家之外的“执法力量”，现实原因是社会治安恶化，直接原因是各单位“自力救济”地保安执法，根本原因是保安员的职务尴尬身份。没有国家公职人员身份，没有人民警察职务，没有“连接点”与行政机构保持直接或者间接关系。所以，保安员不可能属于国家行政机构的工作人员，法律上归属于社会企业人员，职务上是社会企业性质的“执法”行为，进而不可避免衍生保安执法的职务责任。保安执法是客观的事实存在，其职务责任既难以定位于公法职务责任，又难以完全归属于私法侵权责任，毕竟是两个要素的尴尬“组合”。可见，保安执法是保安员没有国家身份的事实执法行为，处于国家社会之外的民间执法范畴，是依法治国步伐中的非协调事项，既不能紧密契合全面依法治国的战略部署，又无法满足依法行政的技术标准，还无法主动运行法治思维依法执法。根据现代法治标准应当逐渐废除保安执法，将更多的社会安全事务交由特定行政机构负责，或者严格非国家机构(变相)从事类似的执法行为，既提升社会公众对保安员的认识，又规范限制非正式主体的执法行为，还能有效避免产生更多的职务责任，有助于逐渐提升国家社会的法治品质。

参考文献：

[1]胡利明．保安执法的合法性衡量[J]．汕头大学学报(人文社会科学版)，2017(6)：8．

[3]高兆明．黑格尔法哲学原理导读[M]．北京：商务印书馆，2010：314．

[4]胡建淼．行政行为基本范畴研究[M]．杭州：浙江大学出版社，2005：69．

[5]陈永强．私法的自然法方法[M]．北京：北京大学出版社，2016：246-247．

[6]胡利明．保安守门的法治价值衡量[J]．黄河科技大学学报，2016(5)：109．

[7]石佑启．论公共行政与行政法学范围转换[M]．北京：北京大学出版社，2003：3．

[8]胡利明．论举报执法[J]．华北电力大学学报(社会科学版)，2016(4)：53．

[9]胡利明．论辅警取证[J]．河南司法警官职业学院学报，2016(4)：35．

[10] 程燎原，王人博．法治论[M]．桂林：广西师范大学出版社，2014：198-199．

[11] 高兆明．政治正义：中国问题意识[M]．北京：人民出版社，2014：341-342．

[12] 郭兴利．论不平等的法律调控[M]．北京：中国社会科学出版社，2011：18．

[13] 杨海坤，章志远．中国行政法基本理论研究[M]．北京：北京大学出版社，2004：113-114．

[14] 胡利明．举报执法的法治衡量[J]．政法学刊，2017(2)：56．

[15] 何颖．行政哲学研究[M]．北京：学习出版社，2011：196．

[16] 卓泽渊．法政治学研究[M]．北京：法律出版社，2011：286．

[17] 胡利明．保安执法的法学体检[J]．贵州警官职业学院学报，2016(4)：16．

[18] 杨立新．侵权法论(上册)[M]．长春：吉林人民出版社，2000：378．

[19] 王海明．伦理学原理[M]．3版.北京：北京大学出版社，2009:297．

[20] 胡利明．论民族区域自治的治理内涵[J]．西北民族大学学报(哲学社会科学版)，2017(1)：32．

[21] 胡利明．官员证婚的法律分析[J]．中州大学学报，2015(6)：28．

[22] 胡利明．论统一多民族的中国特征[J]．甘肃理论学刊，2017(1)：9．

[23] 张新宝．中国侵权行为法[M]．2版.北京：中国社会科学出版社，1998：44．

[24] 胡利明．商事登记的行政法分析[J]．中州大学学报，2016(6)：54．

[25] 王人博，程燎原．权利论[M]．桂林：广西师范大学出版社，2014：127．

[26] 胡建淼．论公法原则[M]．杭州：浙江大学出版社，2005：357．

[27] 杨海坤，章志远．中国行政法基本理论研究[M]．北京：北京大学出版社，2004：546．

[28] 杨建顺．行政规制与权利保障[M]．北京：中国人民大学出版社，2007：696．