“三权分置”下的土地承包经营权抵押问题研究

孔令婷

摘要“三权分置”的实质应当是：集体土地所有权、社员权、土地承包经营权。在此基础上构建的土地承包经营权抵押制度应分为两部分：一是具体设计土地承包经营权抵押的规则，主要是确立土地承包经营权抵押当事人的资格，土地承包经营权抵押的设定及其实现规则；二是构建土地承包经营权抵押的配套制度，主要是建立土地承包经营权届满之后的收回制度与再发包制度和建立农地流转市场与价值评估体制。

关键词三权分置 土地承包经营权 抵押

一、“三权分置”政策的法理反思

2014年中央一号文件指出，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。之后一系列的文件都在强调如何完善和健全“三权分置”制度。然而，政策虽然把农地制度改革吵得很热，但学界的争论却是异常激烈。

“三权分置”存在的法理矛盾：

一般认为，“三权分置”是将土地承包经营权分解为土地承包权和土地经营权，从而构建符合政策导向的农村土地集体所有权、农户承包权和土地经营权的权利体系。然而这一经学界提出的农地制度设计，在法理上却无法得以表达。显然，承包权是独立于土地承包经营权之外的权利，两种权利属于不同种类型。因此，土地承包权从土地承包经营权中分离出来不符合权利生成逻辑。其次，分离之后的土地经营权究竟是物权还是债权？一般认为，土地经营权应定性为物权。笔者以为，直接将土地承包经营权分置为：集体所有权、土地承包权和土地承包经营权三种权利。倘若土地承包权为一项实体性权利，即对承包地享有占有、使用、收益和处分的权能，那么其权利内涵与我们设想的土地经营权一致，这会导致两者共生于一物之上，有违物权法“—物一权”的法定原则。对于土地经营权是否可定位为债权？笔者以为，土地经营权作为一项债权无法释放更多的制度红利，而且现有的土地承包经营权要远比作为债权性质的土地经营权更具有制度优势。

因此，“三权分置”制度不仅在法理上面临诸多障碍，而且“三权分置”所要追求的制度价值完全可以通过完善土地承包经营权的权能而实现。

二、现有权利体系下的农地“三权分置”构建

“三权分置”所要追求的价值主要有两点：第一，促进土地有序流转以适应土地规模化经营的需要；第二，让农村土地具有更多的财产性利益，如承包地可以抵押、入股等等。

（一）建立农村集体土地所有权主体制度

农村土地的集体所有是农民社会保障的重要前提和基础，但集体所有权的主体制度构建相对落后，因此，在坚持集体土地所有权的前提下，应当重点探讨集体土地所有权的主体，只有明确集体土地所有权主体才能更好的维护农民集体利益。现阶段，应当明确农村集体经济组织是农民集体土地所有权的主体。具体到权利上，农村集体土地的所有权主体应为法律明确规定的农村集体经济组织。只有具体到组织体，集合起来的农民集体才能具体的行使集体土地所有权，也才能具体的构建作以集体成员为主体的社员权制度。因此，明确农村集体土地的所有权主体为农村集体经济组织，继而建立社员权制度，为农村土地“三权分置”奠基。

（二）健全土地承包经营权的权能

《农村土地承包法》第32条规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。但《担保法》第37条和《物权法》第184条却明令禁止土地承包经营权抵押。正因如此，有学者认为现有法律制度下的土地承包经营权妨碍了承包土地的流转。所以，有人认为将经验权从土地承包经营权中分离出来，赋予经营权以抵押权能可以促进承包土地的流转。

笔者认为，法律禁止土地承包经营权抵押不但不合理而且有违基本的法律原理。不合理之处在于，作为用益物权性质的土地承包经营权具有抵押权能才能更好的维护农民的土地财产权益，缓解农民生产经营融资难的问题。违背基本法理之处在于，土地承包经营权的转让和抵押都是其流转的方式之一，法律允许土地承包经营权转让，却禁止其抵押，有违法理。根据“举重明轻”规则，允许了土地承包经营权转让，对于限制条件较低的抵押也应当允许。至于有学者担心，抵押是处分的一种，若允抵押，一旦抵押权实现，农户就会面临失。笔者认为，即使到期农民无法偿还债务，土地承包经营权抵押权实现，但土地承包经营权是一种有期限的用益物权，其到期之后自然应复归集体经济组织，此时农户基于集体经济组织成员权下的承包权可再次承包集体所有的土地。

因此，未来应通过修改法律，允许土地承包经营权具有抵押权能，这不仅合乎农村发展的实际，而且理顺了法律内在逻辑。

三、土地承包经营权抵押的具体规则设计

土地承包经营权抵押在实践中虽然已有开展，但法律仍然没有对抵押的各个环节作出规范，为了促使土地承包经营权抵押实践在全国范围内广泛开展，我们必须尽快构建土地承包经营权抵押的具体规则。

（一）土地承包经营权抵押当事人的资格

1.抵押人。法律明确规定，农户为集体土地的承包方，而非家庭内部成员。因此，笔者以为，以土地承包经营权设立抵押时，抵押人也应是农户，户内成员可以为抵押合同的签订代表。“除农户外，通过土地承包经营权流转而取得土地承包经营权的专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等，也可以作为土地承包经营权抵押的抵押人。”

关于抵押人的资格应不应该受到一定制约的问题，笔者以为，抵押人不应有任何资格制约。农户设立抵押时不需要具有稳定的收入来源，也不需要经发包方同意，只需要通知发包方即可。农户以土地承包经营权抵押贷款，只需要符合以下四个条件：一是具有完全民事行为能力，无不良信用记录；二是获得相关主管部门颁发的承包经营权证；三是承包方已将承包土地的抵押事宜据实传达给了发包方；四是用于抵押的承包土地所有权明确，无争议。

2.抵押权人。土地承包经营权的抵押权人资格是否应有所限制的问题，学界的看法也是大相径庭。有学者的观点是，如果抵押行为是为一些迫不得已、十万火急的事情，如救人、医疗、上学等，那么抵押权人可以是自然人或组织；如果是为生产或者个人从事其他经营筹措资金，抵押权人应限定为金融组织。也有人觉得金融机构才是唯一的抵押權人，因为金融机构作为抵押权人不会出现高利贷行为和土地私下买卖。然而笔者认为，承包经营抵押权人资格不应有所约束，当事人应当享有以自己的意愿进行抵押行为的权利，让农民享有更完全的自主选择权，能够更有效地切实维护农民的利益。

（二）土地承包经营权抵押的设定

土地承包经营权抵押的设定主要探讨抵押合同采登记生效主义还是登记对抗主义。

根据《物权法》第129条之规定，土地承包经营权互换、转让采登记对抗主义。承包经营权抵押实现与其产生的法律效果基本一致，因此存在是否可以推出承包经营权抵押也应采登记对抗主义的问题。根据《物权法》，将“四荒”土地承包经营权作为抵押标的设立抵押时采取登记生效主义，而“四荒”土地承包经营权的成立采取的是登记对抗主义。所以，用于抵押的标的物在设立抵押时采取何种主义与其成立时采取的主义没有决定性的影响。所以，笔者的观点是，由于承包经营权是用益物权性质，并依比附援引规则，应采登记生效主义。

（三）土地承包经营权抵押的实现规则

《物权法》第195条是关于抵押权实现的条件、方式和程序的规定，具体到抵押权成就时，可以通过折价、拍卖和变卖三种方式来实现抵押权。问题的关键在于三种抵押权成就途径是否都适用于土地承包经营权抵押。笔者认为，在土地承包经营权抵押实现过程中三种方式都可以适用，但要补充一点，即受让一方造成土地闲置的，发包方或者国家土地管理部门应该做出一定的处罚，以促使受让方積极让土地利用起来。

四、土地承包经营权抵押的配套保障制度

土地承包经营权抵押得以实施并不是简单的法律放开或者授权问题，其实施是个复杂的过程，不仅要有具体制度的设计，而且要有配套制度予以支持，否则其抵押将无法得以实施。申言之，配套制度的完善将有助于土地承包经营权抵押适应农村实际，也为具体制度设计的实行奠定基础。

（一）建立土地承包经营权届满之后的收回制度与再发包制度

虽然《土地承包法》第20条规定了耕地、林地等的承包期限，将该项规定上升到了法律的高度，通过法律对期限进行了明确规定，使各种土地的承包期限规范化、制度化，土地承包不再是一劳永逸的，有效预防了土地资源的浪费、空置。但是法律仍然没有就承包期限届至后土地承包经营权的效力作出相应规范。笔者以为，土地承包经营权的流转应当严格受承包期限的约束，待期限届至，农村集体经组织应当收回并重新发包。所以，因抵押行为导致的土地承包经营权流转，失地农民只要在承包期限届满之后依然具有农村集体经济组织的社员资格，他就可以基于社员权下的承包权重新获得土地，失地农民的生存可依靠转让、抵押收益或者其他收入维持生计。

建立土地承包经营权届满之后的收回制度与再发包制度，既可以使失地农民获得基本的生存、生活保障，而且排除了因转让、抵押等原因使集体土地无限期在非集体经济组织成员之手的忧虑，进而为农地抵押及其适度规模经营提供制度条件。

（二）建立衣地流转市场与价值评估体制

十八届三中全会明确提出：“建立农村产权流转交易市场。”笔者认为，建立农地流转市场：首先，应当明确主管部门，主管部门确立才能进一步推进相关工作的开展，现阶段应当以政府主导建立为主，待条件、制度成熟后可逐步向市场放开；其次，应该建立市场组织、明确市场参与主体，完善不同市场层级之间的信息共享机制，“多级联网的农村产权交易平台”是重要的金融基础设施。其构建和运行有利于形成公平合理的交易市场价格，使承包经营权的价值评估得以参考，为交易双方提供必要的信息。从而降低了交易双方恶意磋商的可能性，促进土地流转，并合理处置土地承包经营权，便于抵押权成就。最后，应当确立交易规则与违法处罚规则，指引和警戒市场参与主体有序进行农地流转。

对于农地价值评估体制，笔者以为，科学的农地价值评估体制应当重点确立三个方面的内容，即建立评估标准、明确评估机构和配备评估人员。完善的农地流转市场和科学的农地价值评估体制有助于承包经营权抵押依法、依规进行，各环节都在法律的框架内开展，有助于建立健康有序的农地抵押交易市场，规避抵押融资潜在风险。