《史记》折射的汉初法律精神

屈 琦

(渭南师范学院 马克思主义学院，陕西 渭南714099)

2015年10月20日，习近平在英国议会发表演讲，认为中国在几千年的发展过程中，形成内容丰富、特色鲜明的中华法制文明，对世界文明发展产生重大影响。同年底他又撰文要求“注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用”[1]5。《史记》作为一部史学与文学经典，还包含有丰富的法制内容，这些关于社会治理以及法律的内容也就由此成为法制精神的意义构成，并以多向度的紧密连接关系呈现出来，反映或者折射出当时中国社会的法制思想。多角度考察《史记》中的法律文化现象，科学地总结中华法制精神发展的历史过程，有助于树立文化自信，亦有益于我国现时法治发展。

一、思想向度：“和合”是 汉初法律精神的渊薮

哲学是以对存在、思维及其关系的研究，为法律制定与发展提供理论前提，对法律制定奠定基础，为法律发展提供指导作用，法律的制定与发展离不开一定的哲学思想。

(一)“和合”是汉初法律构建的哲学基础

从词源上看，“和”的本初含义是声音应和协调，“合”的本初含义是上下嘴唇的合拢，两字各为单一概念没有并用。“和”“合”二字连在一起使用，在《国语·郑语》中有“商契能和合五教，以保于百姓者也”[2]516之句可见。该句是称颂商契能和合父义、母慈、兄友、弟恭、子孝“五教”，使百姓安定和谐。春秋时期，老子、管子、荀子、孔子等都论及“和合”，如孔子“君子和而不同，小人同而不和”[3]67。秦汉以降，“和合”概念被普遍运用并得到进一步发展，逐渐成为中国传统文化的主体内容之一。基于对暴法亡秦的反思，汉初统治者认识到在国家和社会治理过程中，统治者不但要考虑自己的利益，还要充分考虑被统治者的利益，需要一个得到广泛认同的合适的理论来协调和整合社会不同的认知和力量，“和合”作为合适的理论基础就应运而生或者被纳入统治者的视野。

汉初崇尚黄老之学，提倡无为而治，“和合”是处理人与自然、人与社会关系的基础思想，强调人与自然之间并无绝对的分歧，自然是内在于人的存在物，人是自然界的一部分。因此，在社会生活的各个层面，“无论是天地万物的产生，人与自然、社会、人际关系，还是道德伦理、价值观念、心理结构、审美情感，都贯通着和合”[4]。及至董仲舒，亦推崇“和”，认为“和者，天地之正也，阴阳之平也，其气最良，物之所生也。诚择其和者，以为大得天地之奉也”[5]933。“和合”哲学思想证成了天尊地卑、阴阳和合的社会等级秩序的天然性，为当政者的统治提供了理论上的合法性。

“和合”不仅被看作是天地间最普遍的原则，还是古代中国人的精神理想与追求，同时也体现在法律制度、法律文化的具体实践中，即法律精神的哲学基础也是“和合”。换言之，国家和社会治理首先在于从思想观念入手，把“和合”的观念融入思想控制中，久而久之，人们习惯于“和合”的原则，进而以“和合”的原则规范自己的行为，从而达到全面控制社会成员的功效。中国传统法律观念和法律制度，可以说是上述观念、看法在法律领域的应用和外化。法律的创制、运行及其目标追求，都是以“和合”为原则。

(二)“和合”精神在法律中表现为“仁”

对于汉统治者来说，暴法亡秦的历史教训使之意识到行“仁”的重要性。秦朝全方位的严刑峻法历代无以望其项背，始皇帝“乐以刑杀为威”[6]258，及至秦二世更是“繁刑严诛，吏治刻深”[6]284的情形，结果秦历二世而亡。汉统治者意识到当一个新的符合天命的王朝建立以后，其进行统治的法律手段也要服从于天意，否则天就会易其天命，而将新的天命赋予新的承接者。诸如陆贾向刘邦提出至理名言：“居马上得之，宁可马上治之乎？”[6]2699建议刘邦效法商汤周武“逆取”而“顺守”，实行德政、仁政，文武并用。也有最高统治者“朕闻之，天生蒸民，为之置君以养治之。人主不德，布政不均，则天示之以灾，以诫不治。……适见于天，灾孰大焉！……朕下不能理育群生，上以累三光之明，其不德大矣”[6]422的认识。是故施行“仁政”尤为重要，“形势虽强，要之以仁义为本”[6]803。汉朝兴盛是因为“汉兴至文孝四十有余载，德至盛也。糜糜向改正服，封禅矣，谦让未成于今。呜呼，岂不仁哉！”[6]437-438秦朝灭亡则是因为“仁义不施而攻守之势异也”[6]282。

“和合”精神在法律中的“仁”表现为刑罚宽宥。高祖入关前“约法三章”，为西汉宽简刑罚定下了基调，之后吕后、文帝、景帝等继续推动法律删削烦苛的进程，后文有叙，此处不赘。此外还应看到，自高祖到景帝的几十年间，汉王朝倡导农耕，轻徭薄赋，增加粮食储备，抑制行商，注重安民政策的稳定性和具体制度的连续性，“萧规曹随”也是“仁”的具体表现。

(三)推崇“和合”的社会状态

《史记》中就蕴含着关于“和合”法律精神的大量表述，如《循吏列传》“上下和合”[6]3099，《屈原贾生列传》“汉兴至孝文二十余年，天下和洽”[6]2492，《刘敬叔孙通列传》“及周之盛时，天下和洽，四夷乡风，慕义怀德”[6]2716。关于“洽”，学界普遍认为即为“合”之意。作为调整社会关系的原则，“和合”又有着不同层面的要求。首先在统治集团内部要“和合”，即《三王世家》所谓“和合骨肉”[6]2119；其次是社会成员要“和合”，即《乐书》所称“合和父子君臣，附亲万民”[6]1220，扩大了团结的范围，反映了要求大多数社会成员的“仁政”要求，而“仁政”是“和合”的必然结果。《循吏列传》说到“上下和合”时，列举了孙叔敖、子产等五位官员的故事。如孙叔敖“为楚相，施教导民，上下和合，世俗盛美，政缓禁止，吏无奸邪，盗贼不起。秋冬则劝民山采，春夏以水，各得其所便，民皆乐其生”[6]3099。由于施政合理，执法公正，“上下和合”，“各得其所便”，从而社会安定，“民皆乐其生”，所以实现了政治的成功。又如《魏世家》云：“文侯受子夏经艺，客段干木，过其闾，未尝不轼也。秦尝欲伐魏，或曰：‘魏君贤人是礼，国人称仁，上下和合，未可图也。’文侯由此得誉于诸侯。”[6]1839由于推行“仁政”，实现“上下和合”的状态，国家强大起来，使得敌对国“未可图也”。可以看出，在“和合”的各个组成部分存在着冲突、转化与循环，如“和合”问题可以转化为“仁政”的结果，“仁政”也可以转化为“和合”追求的目标所在。

二、价值向度：宽宥恤刑 的法律价值追求

基于暴法亡秦的反思，汉初统治者逐步形成以礼领法、礼法并用的法律指导思想。一度被排斥在法律之外的道德，又回归到法律之中，开始了宽宥恤刑的过程。《史记》对这一变化着墨较多。

(一)“和合”思想表现出民本主义的价值观

汉初统治者主张以人为中心制事立法，提出“缘人情而制礼，依人性而作仪”[6]1157，从秦汉之际的历史演变经验中认识到，秦繁法严诛，以刑杀为威，而忽视了以人为本的重要性，没有做到以民为本，故秦亡是失去了民心。刘邦率兵西进时，“诸所过毋得掠囱，秦人喜，秦军解”；入关后，则“封府库，约法三章；大喜”[6]361-366，这些则是得民心而汉兴的原因。再如《史记》批评秦始皇“刚毅戾深，事皆决于法，刻削毋仁恩和义，然后合五德之数。于是急法，久者不赦”[6]238，故而失掉民心。与批评秦始皇形成鲜明对比的是大力称颂汉文帝，认为汉文帝“专务以德化民，是以海内殷富，兴于礼义”[6]433，故而赢得民心而汉兴盛。故而司马迁称颂道：“孔子言‘必世然后仁，善人之治国百年，亦可以胜残去杀。诚哉是言。汉兴至孝文四十有余载，德三盛也，家旗乡改正服封禅矣，谦让分成于今，呜呼，岂不仁哉？”[6]437-438

(二)“和合”思想表现出宽宥恤刑的价值取向

在法律价值问题上，“和合”的要义在于约法省刑，宽简平和，反对严刑峻法，法严令具。司马迁认为严刑不足以实现社会的有效治理，法律越严密，人越能犯法，所以“昔天下之网尝密矣，然奸伪萌起。其极也，上下相遁，至于不振”[6]3131。汉初法律在承袭秦朝法律原则的基础上，又逐步推行“春秋决狱”[注]春秋决狱，又称“引经断狱”，由西汉中期儒家代表人物董仲舒提出，是一种审判案件的推理判断方式。即以儒家思想为断狱的指导思想，要求司法官吏在审判案件的时候，用儒家经典，特别是《春秋》作为分析案情、认定犯罪的根据，解释和适用法律，裁判案件。的法律适用模式，呈现宽宥恤刑的价值取向。汉代开明君主，都比较重视政治清明，在法制上注重宽平，特别是刑罚上注重慎刑、恤刑。从高祖到文、景二帝，自觉不自觉地长期推行一套约法省刑，休养生息的政策。如高祖的三章之约，惠帝除《挟书律》，文帝下诏除“三族罪”“妖言罪”“收擎罪”及“目坐罪”等，后又下诏废肉刑。再如，文帝看过缇萦的上书后下诏：“诗曰‘恺悌君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑加焉，或欲改行为善而道毋由也。朕甚怜之。夫刑至断肢体、刻肌肤，终身不息，何其楚痛而不德也，岂称为民父母之意哉！其除肉刑。”[6] 428汉景帝则延续文帝朝的法制措施，刑罚进一步宽缓。总之，汉初刑罚的宽平体现出一定的人道关怀和对生命的尊重。

(三)“和合”思想的要义在于礼法交融，和合一体

汉初对秦亡原因的反思，不是简单地认为暴法亡秦，而是形成了礼、法并重思想。即贾谊在《治安策》中所主张的的“仁义恩厚，人主之芒刃也；权势法制，人主之斧斤也”[7]111，力图援用道德的力量来改造法律，救济“纯任法治”的不足。秦时一度被排斥在法律之外的道德，又回归到法律之中，开始了礼、法交融的运动，直至魏晋隋唐，历时千年完成“引经入律、礼法合一”。毫无疑问，“和合”思想也历时千年全面渗透于法律之中。李刚认为：“由于中国古代的和合思想成熟于汉，因此，这种思想对传统法律制度的影响亦始于汉。”[8]在“和合”思想影响下，传统法制中一些表面上好像对立的原则、主张，被放置在“和合”法律精神下进行整合。在礼、法发生矛盾时不是做出非此即彼的单项选择，而是做出彼此兼顾的共赢选择。从某种角度而言，现今时代的 “以德治国”“依法治国”和《史记》中的“礼法并重”思想是相通的，是对优秀传统法律文化的继承和创新。

三、政治向度：德主刑辅的社会治理实践

《史记》折射的汉初和合法律精神，既是对西周时就形成的“德主刑辅、明刑弼教”传统思想的回归，也是大一统的封建集权统治的需要。所以，《史记》所折射的国家治理和社会控制的理想模式，基本色调就是德主刑辅，强调君主有德、寓刑于教、用人得当，将理政、治吏、驭民融为一体。

(一)在理政方面，反复强调君主有德的重要性

如颂扬舜帝、商汤、周文王、周武王等“德流苗裔”“德盛西伯”[7]3301，称赞汉文帝“专务以德化民，是以海内殷富，兴于礼义”[7]433，认为“周秦之间，可谓文敝矣。秦政不改，反酷刑法，岂不谬乎？故汉兴，承敝易变，使人不倦，得天统矣”[7]394，从而得出“国君强大，有德者昌；弱小，饰诈者亡”[7]1351，“恃德者昌，恃力者亡”[7]2235的结论，把君主有德作为治理者的最高境界。同时认为，法律不是维护社会秩序的唯一手段，它与道德互为表里。法律目的在于惩治不法，道德功能在于引人向善，纯任暴法而忽略道德，或者尊崇道德而轻视法律，都难以取得理想的社会治理效果，是故“礼刑并用”是最好的办法。司马迁在《史记》中大力宣扬道德教化与法律制约相互配合，认为礼、德要优于政、刑，非常认同孔子所说“导之以政，齐之以刑，民免而无耻。导之以德，齐之以礼，有耻且格”[7]3131。意思是以政令来管理，以刑法来约束，百姓虽不敢犯罪，但不以犯罪为耻；以道德来引导，以礼法来约束，百姓不仅遵纪守法，而且引以为荣。又如在《孔子世家》中引用的“夫名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所错手足矣”[7]1934之语，则在于强调刑罚使用不能过度，道德才是国家治理的根本，法律只能作为国家治理的辅助手段，但两者都是不可或缺的，反映出礼治与法治相互补充、相辅而成的思想。司马迁还认为：“教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可僵于天下，用之有巧拙，行之有逆顺耳。”[7]1241显然，用“巧”才能得“顺”，灵活运用道德教化和法律惩罚，才能做到事半功倍，达到良好的社会治理效果。英国学者李约瑟比较认同这种法律处理方法，他指出：“中国人有一种深刻的信念，认为任何案件必须根据它的具体情况进行裁决，也就是说，就事论事。”[9]77其实，任何时代的法律创制都需要和所处时代的道德认同尽量一致，这样的法律才称得上是“良法”，才能达到好的社会效果。

《史记》还表达了寓刑于教的主张。汉初的政治家们在分析、总结秦亡的经验教训时，指出以严刑酷法治理国家是秦短柞而亡的重要原因，但法家思想的影响根深蒂固，这种情况一直持续到孝景帝统治时期。重视德教尚不能在统治集团中占据一席之地，更不用说推广以儒家思想为核心的教化理念了。可能看到重刑法的风气长期延续带来的不利后果，《史记》的基本色调就是强调德主刑辅，认为法律只能作为治国理政的辅助手段，必须突出道德的作用。如“法令所以导民也，刑罚所以禁奸也，文武不备，良民惧然身修者，官未曾乱也。奉职循理，亦可以为治，何必威严哉！”[7]3099再如“坚革利兵不足以为胜，高城深池不足以为固，严令繁刑不足以为威。由其道则行，不由其道则废”[7]1164。认为统治者如果不施行仁政，即便有“坚革利兵”“高城深池”“严令繁刑”也难以保证社会稳定和国家朝理想状态发展。

(二)在治吏方面，强调人在治理国家、实施法律过程中的作用

国之兴亡治乱，政之成败荣辱，与吏治好坏息息相关。如《史记》篇例结构中为商鞅、吕不韦等作传，其目的之一在于证明秦六世君主广招贤才，重视吏治而秦兴。值得重视的是，《史记》中的吏有循吏、酷吏之分。循吏是“奉法循礼之吏，不伐功矜能，百姓无称，亦无过行。”“此不教而民从其化，近者视而效之，远者四面望而法之。”[6]3100循吏遵纪守法，照章行事，自然而然地取到良好的治理效果。不难发现，这样的循吏带有浓厚的理想化色彩，其社会治理思想属于“德治”，“奉法循理”肯定的是道德的力量。与循吏相比，酷吏在社会治理中少有建树。酷吏表面上实行严刑峻法，似乎是国家法制的代表，其实更多是以制度为恶，靠暴力酷刑维持社会运行，对国家长远治理损害尤烈，故《史记》对酷吏多有批判。所以，治理国家社会要重视吏治，重视人才，选好人才，用好人才，毕竟“安危在出令,存亡在所任”[6]1990。

(三)在驭民方面，认识到民心向背的作用

驭民就是把神权、政权、族权、夫权相结合，把政治、经济、法律、教化的各种手段调动起来，综合治理，防范社会危机，用以维护汉王朝的长久统治。《史记》的历史观，总体上认为是英雄圣贤创造历史，但也意识到广大人民群众在推动历史进程中的作用。如记述夏、商、周和秦、汉的兴亡更替，基本上都有民心向背的论断。再如记“田氏伐齐”，认为田氏之所以代齐取胜，是由于得到人民支持。“收赋税于民以小斗受之，其予民以大斗，行阴德于民”，“由此田氏得齐众心”[6]1881。对于楚汉之争，也认为存在“民心向背”问题，刘邦“诸所过毋得掠卤”，项羽“所过无不残破”[6]361-365。两相比较，人心向背对兴衰成败的作用跃然纸上。又如《秦本纪》和《始皇本纪》关于取天下“得之难”而失天下“失之易”的对比，《项羽本纪》和《高祖本纪》关于强弱转化的对照，都体现了对民心向背作用的认识。

四、文化向度：和谐有序的法律精神认同

《史记》产生以后，其描述国家兴衰成败过程以及人物故事，所蕴含的治道精神与治国理想在国内普遍传播，得到当时各阶级阶层的普遍认同，对于民众的情感、观念、行为等起到了潜移默化的影响和塑造作用。《史记》多处表述和对事件的记载表明，“和合”法律精神在当时得到普遍的社会认同，渗透到社会各个层面和领域。

(一)在精神层面，反映了汉初儒法整合的进程

董仲舒适应武帝为代表的统治阶级巩固政治大一统的需要，对荀子、孟子学说系统整理，对法学绝对君权说与阴阳家阴阳五行说融会吸收，创设了融会各家所长的新儒学，从而丰富了儒家思想，奠定了汉朝法律儒家化的基础。“是时，上方乡文学，汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》《春秋》，补廷尉史，亭疑法。”[6]3139董仲舒老病致仕归家后，汉武帝每有重大政治决断和案件需要咨询，则派遣张汤亲赴董仲舒家问其得失。根据董仲舒的答复审理的案件有二百三十二件，这些案件都是按照儒家思想的理解作出判断，此即“春秋决狱”。在当时的历史环境下，国家法律还很不完善，现实生活中很多案件难以找到具体法律条文做依据，儒家的经典大义和代表人物的论述便成为处理案件的主要依据。是时，受先秦时期重刑思想的长期影响，刑法非常残酷，“春秋决狱”将儒家经典大义和代表人物的论述引入司法实践之中，为司法的相对宽缓开辟了道路。武帝以降，以春秋经义决狱蔚然成风，对于后世各王朝影响甚是深远，儒家思想逐渐全面渗透到历代法律之中。瞿同祖先生指出：“儒者为官既有司法的责任，于是他常于法律条文之外，更取决于儒家的思想。中国法律原无法律无正文不得为罪的规定，取自由裁定主义，伸缩性极大。这样，儒家思想在法律上一跃而为最高的原则，与法理无异。”[10]257

(二)在制度承继层面，体现汉承秦制

汉初立法基本上继承秦律，“沛公至咸阳，诸将皆争走金帛财务分之，何独先入收秦丞相御史律令图书藏之”[6]2014。但汉虽承秦律，却更有创新。“汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪，则文学彬彬稍进。”[6]3319叔孙通定的礼仪，正是来自于西周的礼，而礼的基础却是“天人合一”的哲学精神。加之汉初对秦亡的反思，儒家思想争夺正统思想地位的过程中，其法制从其诞生以来就直接受儒家思想影响，特别是汉武帝出于统一思想的目的，设太学、立五经博士、招揽儒学之士，“延文学儒者数百人”[6]3118封以官职，此后儒学成为国家显学，为礼法并用的落实和社会治理模式的转型做了思想和组织准备。

(三)在法律创新层面，主张“法后王”

司马迁认为片面强调“和合”会导致思维方式的僵化，缺乏创新性，因而主张 “法后王”，认为后世的实践与法律制度更切合现实，要根据时代发展而有创造，不能泥古不化。“战国之权变亦有可颇采者，何必上古？……传曰：‘法后王’，何也？以其近已而俗变相类，议卑而易行也。”[6]686又如“五帝不相复，三代不相袭，各以治，非其相反，时变异也……三代之事，何足法也。”[7]254所以，“居今之世，志古之道，所以自镜也，未必尽同。帝王者各殊礼而异务，要以成功为统纪，岂可绲乎？”[6]878对不能与时俱进，死守陈腐教条的人则予以否定，认为“魏其诚不知时变，灌夫无术而不逊，两人相翼，乃成祸乱”[7]2856，把魏其诚、灌夫当作“腐儒”来批判。对于能适应时代潮流，不故步自封的人则加以赞赏，认为“叔孙通希世度务，制礼进退，与时变化，卒为汉家儒宗”[6]2726。叔孙通能根据时代的发展变化，制订新的礼仪，故给予其很高评价。在当时的历史条件下，这样的认识难能可贵。其实，司马迁本人就是“法后王”的践行者，《史记》的古今篇目比例也折射出“法后王”思想。《史记》共130篇，专记汉史62篇，兼记汉史11篇，汉朝历史到《史记》成书只有一百多年时间，而三代以前的那么长时间，却仅记1篇。在表的运用上也体现出了“汉后王”的思想，如三代作世表，之后作年表，秦楚之际作月表，汉初则作分门别类的专门表即为例证。

(四)在生活层面，赞赏和谐节用

汉代儒家向往上古政通人和，风气醇厚，天下为公的大同和谐盛世，因此其在各个方面都尽力模仿古代，和谐、安定、平静、秩序的社会成为人们憧憬的模型。司马迁称颂唐尧时代“九族既睦，便章百姓，百姓昭明，合和万邦”[6]15。和谐还体现在节用自然之物，“节用水火材物”[6]6，“取地之财而节用之，抚教万民而利诲之”[6]13，赞赏文帝“霸陵山川因其故，毋有所改”[6]434。汉以后，天人合一、人与自然和谐相处的思想因为符合封建统治的要求和伦理感情的需要，一直绵延下来。

《史记》中的很多观点，不但在司马迁对历史事件和历史人物的直接品评中有所表现，而且在对历史事实的叙述和历史人物的描绘中也有呈现。顾炎武认为：“古人作史，有不待论断而于序事中即见其指者，惟太史公能之。”[11]1189故而，本文在论述《史记》折射的汉初“和合”法律精神时，有些材料并不是司马迁的直接议论，而是从其大量的记叙、评论中发掘的，其中不正确的理解甚至于谬误恳请指正。