犯罪性中止行为处理路径新探

陶秋林

（中国人民大学 北京 100872）

中止行为被视为刑法的鼓励行为[1],但是中止行为也可能造成损害，在某些情形下，中止行为会造成新的法益的损害，甚至符合犯罪构成要件。问题是新的法益损害应当如何被归因与归责？对于造成法益损害的中止行为如何处理？如下文案例：

案例一[2]：甲将A锁在屋内并打开煤气后，心生悔恨时发现别无他法，只能拿起石头砸破了价值昂贵的防盗门，防止了A煤气中毒死亡。甲的砸破门的行为如何处理？

案例二[3]：乙为报复B，故意放火欲烧其房屋，但是火势渐凶之时怕事情闹大，不得已只能通过损坏B的邻居的墙壁扑灭了大火，B因此得救，乙损坏该邻居墙壁的行为如何处理？

案例三[4]：丙以杀人的故意向C腿上注射毒剂，但因C不断哀求而心生怜悯，立刻截断了C的一条腿防止毒剂的蔓延，从而成功的避免了C的死亡。丙的截腿行为如何处理？

在讨论犯罪性中止行为的处理之前，有必要对该行为的概念与构成先予以分析。

一、犯罪性中止行为的概念

中止行为既有效防止了实行行为更严重法益侵害结果的出现（有效的中止行为），又造成了新的法益损害（符合犯罪构成要件）。如何认识这种现象，还值得考虑[5]。有学者指出，“行为人出于特定的犯罪故意实施犯罪行为，在犯罪行为实行终了后，法定犯罪结果发生前，行为人采取积极措施防止犯罪结果发生的行为造成了损害，其行为本身又符合另一犯罪的客观构成要件”，宜将之称为“中止行为之罪”[6]。但是笔者认为，其一，“中止行为之罪”的概念注意到了该行为的损害性，但是忽视了“中止性”才是该行为的本质；其二，对行为的定义应当符合行为的定性，“中止行为之罪”的定义隐喻该行为应当定性为犯罪行为，但是该中止行为存在适用正当化事由排除违法性或有责性的空间。应当认为，前一犯罪行为的实施者出于自动性采取的后一行为首先符合了中止行为的特征——中止意图和中止有效性——故本质上属于“中止行为”；但是该行为同时又造成了新的法益损害并且符合犯罪构成要件，因此具有“犯罪性”。所以将该行为定义为“犯罪性中止行为”更加科学——既能充分肯定该行为的有益性，又没有忽略该行为的损害性。

行为人在实行行为终了后出于中止意图实施了中止行为，但异于通常情况，此时的中止行为造成了新的法益损害并且符合犯罪构成要件，可称之为“犯罪性中止行为”。而对这一特殊中止行为如何处理，学界存在不同甚至截然相反的观点。对于现有理论的梳理与分析，有助于我们反思和构建更加合理的处理模式。现有涉及犯罪性中止行为有三种代表性学说：正当化事由说，独立处罚说和中止犯竞合说。

二、犯罪性中止行为处理的理论现状及评析

（一）正当化事由说及其不足

考虑到行为人行为防止了更严重侵害结果的产生，所以当中止行为符合犯罪构成要件时，无论是违法性还是有责性，都实质区别于通常的犯罪行为。有学者主张，犯罪性中止行为在符合相应条件的情况下，可以被认定为正当行为。例如大谷实教授认为，“在中止行为本身构成犯罪的场合，如以使他人瓦斯中毒死亡的故意将他人房间充满了瓦斯，但为了中止而毁坏玻璃窗时，这种行为当然构成独立的犯罪。但有考虑紧急避险或缺乏期待可能性的余地”[7]。张明楷教授也指出，第一，中止行为本身符合犯罪构成要件，可以将其作为独立的犯罪处理；第二，如果中止行为又符合正当化事由条件时（如可以认定避险行为或无期待可能性等），不认为是犯罪[8]。根据正当化事由说，犯罪性中止行为可以被正当化，即排除违法性（紧急避险）或者有责性（期待无可能）。

正当化事由说承认犯罪性中止具有适用正当化事由排除犯罪性的可能，充分评价了犯罪性中止行为之积极有益的一面。但是可以看出该理论对犯罪性中止行为与通常侵害法益的行为进行了同等考量，并没有重视犯罪性中止行为的特殊性——若无自身实行行为对法益侵害的惹起则无中止之损害。所以该理论面临两点不足：第一，正因为前行为对法益侵害的惹起才存在后中止行为之“犯罪性”，所以在适用紧急避险规则之前，需要探讨“自招他人危险”的法理，例如这样的问题需要得到解答：自招他人的危险可以被认定为紧急避险吗？正当化事由说不假思索的适用紧急避险，没有充分回答上面的问题，无法让受害者遭受的“双重侵害”得到妥善处理；第二，正当化事由说认为存在期待可能性适用空间的主张，存在不足，因为该主张没有深入分析期待可能性适用的条件，事实上，随着刑法过失理论、归责理论及风险理论的发展，期待可能性理论在当下刑法中适用的范围越来越小、条件越来越严格，并非所有法益冲突的局面均可以被认定为没有期待可能性，犯罪性中止行为时法益冲突并非极其强烈，更何况行为人自身就存在前实行行为之罪责，所以该行为能否期待可能性理论，本身就存在很大疑问。需要进一步探讨。

（二）独立处罚说及其缺陷

与正当化事由说对立的独立处罚说主张，对行为人的实行行为单独定罪后，对犯罪性中止行为也认定为犯罪处理，大塚仁教授认为，“中止行为本身符合其他罪的构成要件时，可以作为独立犯罪被处罚”[9]。正如在案例二中，根据日本刑法第260条损坏建筑物的规定[10]，为扑灭自己放的火而推翻了邻人墙壁的行为，可以认定为损坏他人建筑物罪，此时判处行为人放火罪与损坏他人建筑物罪数罪并罚。

虽然前述正当化事由说主张对犯罪性中止行为“正当化”，因为没有严格规范紧急避险和期待可能性的适用而有轻纵行为人之嫌，但是独立处罚说对犯罪性中止行为径行定罪处罚的理论，存在对行为人苛责过重和对有效中止行为未作评价的问题。其一，行为人真诚悔过并积极采取中止行为防止了侵害结果的发生，不得已损害了建筑物时却被数罪并罚，是否过于强调了行为无价值而忽视了中止的有效性这一正当结果。换言之，对防止造成更加严重结果的中止行为定罪处罚的做法，使得行为人遭受过重之刑罚。其二，对造成损害的中止行为一律定罪处罚，实际上不当增加了构成中止行为的条件、提高了中止犯减免处罚的认定标准——中止行为不得造成法益损害否则即为犯罪行为。这种做法不但违法了第24条鼓励行为人及时中止的刑法目的，而且会导致行为人在产生了中止意图之时，预想到自己采取中止行为如果损害了另一法益却可能构成新的犯罪而放弃中止行为的实施，不利于行为人自动回归法秩序，不利于行为人及时中止其犯罪行为。

（三）中止犯竞合说之不当

前面两种观点主要来自于日本学界，而源自德国竞合论的中止犯竞合论主张，“所谓中止犯与既遂犯的竞合，是指犯罪人出于特定的犯意，实施预谋的犯罪行为，后来自动中止了业已实施的预备或实行行为，或者自动有效地防止了预期危害结果的发生，构成预谋的犯罪的中止犯，但同时却又构成另一犯罪的既遂犯。”[11]根据该说可以认为，几乎所有造成一定损害的犯罪中止，都是“中止犯与既遂犯的竞合”。正如本文案例三：丙注射毒药行为并及时中止，构成故意杀人罪之犯罪中止，为防止C死亡而截断腿的行为被认定为故意伤害罪的既遂，成立二者之竞合并按照吸收原则，最终认定为故意杀人罪的犯罪中止。

然而，中止犯竞合说存在不妥当之处。首先，中止犯竞合说作为德国竞合论的重要组成部分是立足于德国刑法的规定：对于犯罪中止免除处罚。但这样就产生了对造成损害的犯罪中止也免除处罚的刑罚不均衡的问题，因此德国学者提出了中止犯的竞合理论予以平衡。但是我国刑法规定，造成损害的中止犯，应当减轻处罚，没有造成损害的中止犯，才应当免除处罚，刑法已经构建了合理的中止犯处罚模式，因此笔者认为，中止犯竞合说不能适用于我国中止犯的案件，自然也不能适用于犯罪性中止行为的案件处理。其次，中止犯竞合说运用竞合理论解决了实行行为及其造成的损害的问题，但是犯罪性中止情形并非此实行行为及其损害的归因归责关系，而是犯罪性中止行为自身及其造成的损害结果如何处理的问题，中止犯竞合说并没能解决本文所探讨的如何处理犯罪性中止行为这一难题。

由上可见，对犯罪性中止行为的处理，现有理论主张适用紧急避险或期待可能性予以正当化，没有具体分析紧急避险的适用条件和探究期待可能性适用之“不可能”，未免过于“纵容”行为人；而径行适用分则法条予以定罪处罚，又对行为人过于苛责，未免导致行为人欲行中止之时踌躇不前；竞合理论因为不符合我国刑法具体规定而存在不当之处。所以，在现有研究基础上取长补短、克服缺陷，探求犯罪性中止行为的处理新路径具有重要的意义。

三、犯罪性中止行为的妥当处理

不可否认，犯罪性中止行为面临法益冲突和衡量，如果符合相应条件则具有适用紧急避险排除违法性的空间，但是应当结合自招危险等理论进行合理适用。下文根据犯罪性中止行为的特殊性而具体分析紧急避险适用的条件，同时明确何种情形才能将其认定为避险行为。

（一）紧急避险的合理适用

我国刑法允许为了他人的法益而紧急避险，所以当行为人不得已实施了符合犯罪构成要件的行为，损害了新的法益，但却防止了实行行为侵害结果的发生，可以考虑紧急避险的适用。如果要将犯罪性中止行为认定为紧急避险，则不仅需要分析一般性的条件，而且也需要结合该行为的特殊性具体分析适用的可能性和合理性。

1.适用紧急避险的可能性。

（1）自招他人危险属于“现实危险”吗？值得讨论的是，行为人的行为造成了他人面临遭受损害的危险中，行为人能否实施紧急避险，也就是自招的针对他人危险的情形该如何处理？在德日刑法中，该情形被适用自招危险理论予以判断是否构成紧急避险，但是在英美刑法中存在不同的观点，“紧急避难不得是被辩护人创造的（应是自然力量），”[12]“胁迫不适用于一个人意图或轻率地使自己处于很可能使自己受胁迫的状态。”[13]正如学者所言，自招危险紧急避险存在这样一种矛盾——实施行为导致危险情势出现的可谴责性和自然留存的自我救助的避险权利[14]。笔者认为，犯罪性中止情形即属自招他人危险的一种情形，因此该行为能否被认定为紧急避险也会面临上述同样的问题。

理论上自招危险可以分为自招本人的危险和自招他人的危险，对于自招危险，学界有否定说、肯定说、二分说和相当说等理论。当危险由本人导致的时候，有学者提出行为人具有可谴责的余地[15]。笔者不赞同这个观点，正如张明楷教授主张，“对自己招致的针对他人的危险，应允许紧急避险”[16]。学者王骏也指出，行为人为了避免重罪自然要实施避险，因此自招他人危险符合紧急避险条件的情形，没有理由不允许实行紧急避险[17]。因为首先，虽然他人危险的是由于行为人的故意或过失导致的，但是行为人为了防止出现更严重的损害结果，而采取损害另一较小法益的行为保全了更大法益的情形，应当肯定其结果价值，换言之，在自招危险情形中，也可以存在比牺牲法益更值得保护的保全利益[18]；其次，行为人实施犯罪性中止行为时，避险目的是存在的。“避险目的包括以下两个层次：一是直接目的是给第三人造成损害，将危险转嫁……二是根本目的是避免危险的威胁”[19]。所以自招他人危险后，实施了“避免危险”的犯罪性中止行为人，存在损害较小法益以实现保全更大法益的避险目的；最后，犯罪性中止行为适用紧急避险，并不会“纵容”犯罪。因为自招他人危险的实行行为仍然会作为犯罪处理（中止犯）；而行为人损害新的法益的行为，并非完全免除责任，可以要求行为人承担赔偿责任。

（2）紧急避险的另一个条件是危险正在发生。存在疑问的是，在行为人自身的实行行为创设了被害人法益处于受侵害之状态，能否承认此状态是紧急避险条件之一的“面临紧迫的危险”？换言之，行为人创设之风险是否属于紧急避险之危险源？

行为人采取的犯罪性中止行为，倘若确为面临前行为造成的紧迫危险情境下而做出，那么符合条件应当被认定为紧急避险。原因有二，其一我国紧急避险之危险来源可以包括大自然的不可抗力，动物的侵害，人的行为等等，在犯罪性中止情况下，行为人先前之实行行为使得被害人的法益处于现实侵害或遭受侵害的危险之中，可以认为危险正在发生。其二，面临紧迫的危险意味着一种现实的环境情势，造成这一情势的因素无需考虑[20]。笔者赞同这一观点，犯罪性中止的案件中，行为人实行行为导致被害人法益处于危险之中，如果存在这样一种“面临紧迫的危险”的现实环境情势，那么应当认为符合紧急避险的现实危险条件。

（3）如何认识犯罪性中止行为的“不得已”？在犯罪性中止案件中，行为人通常的辩解是别无他法，为了防止自己导致更严重的结果只能采取另一个具有损害性的行为。对于此种情形，可以做这样的认识：所谓不得已，是指危险迫近刻不容缓，行为人除选择采取紧急避险外，已无其他方法可以排除危险的情况，才可以实行避险[21]。行为人如果不这么做，最终的结局会是严重危害结果的发生，而这种结果无论是被害人还是行为人都难以承受的，犯罪性中止案件中也存在这样一种“不得已”，行为人的辩解可以被采纳。

（4）如何认识犯罪性中止行为人的避险意识？行为人的避险意识分为避险认识和避险意志。犯罪性中止行为人能够认识到他人的人身、财产和其他权利面临危险，避险认识很容易判断。但是关于避险意志，部分学者仍然对行为人存在双重“行为恶”而有所顾虑，认为行为人不但前实行行为已经违反刑法规范，而且后所实施的中止行为也背离了法秩序。但是此种观点立足于事实性评价的层面而没有运用刑法的规范性思维进行分析，存在不当之处。在不得已而实施犯罪性中止行为的情况中，行为人并非是可以形成反对动机而不为的“行为恶”，行为人为了避免他人的更重要法益遭受进一步损害而不惜“违法”也要中止自己的犯罪，已经表明行为人具有避险意志[22]。行为人的“决意”侵害新的法益，于法规范的遵守而言，不仅不是再一次的背离，而反而是行为人坚守法秩序的避险意识的体现。

（5）限度要件的判定具有特殊性。我国刑法通说认为，紧急避险的限度要件是避险行为没有超过必须要限度，造成不应有的损害[23]。犯罪性中止案件也需要严格限制新法益的损害限度。根据学者彭文华的观点，紧急避险限度的价值判断，实质上由两部分组成：一是客观判断，即将造成的损害与避免的损害进行客观比较，这往往是判断紧急避险限度的前提和基础；二是价值判断，即综合一切影响两种损害的社会价值的主客观因素，分别加以分析，并就紧急避险的整体社会价值作出最终判断[24]。笔者赞同此观点，在犯罪性中止案件中，需要综合进行客观判断和价值判断，对犯罪性中止行为的避险限度进行分析考量。如果犯罪性中止行为符合避险条件，那么可以适用紧急避险规则。而且将该行为认定为紧急避险，无论是基于现实需要、功利主义违法观还是法秩序的规范指引角度考量都具有合理性。

2.适用紧急避险的合理性。

（1）犯罪性中止有适用紧急避险的现实需要。首先，行为人的社会危害性和人身危险性大幅降低。犯罪性中止情形中，行为人意图实施的行为是出于自动中止前行为造成的危险，已经表明行为人的违反法规范行为的自我纠正，而且其主观恶性也大为降低。其次，行为人的中止行为虽然造成了新的法益的损害。但是因为紧急情况下别无他法，只有损害该法益才能避免更大损害的发生，社会危害性大大降低,正如学者William J.Chambliss和Thomas F.Courtless指出，“这样的辩护总是成功的：在极端必要情况中（紧急避难和胁迫），行为违法了刑法是为了避免更大的公众损害”[25]；再则，行为人实施该行为是行为人中止意识的体现，也是行为人避险意识的外化，人身危险性也充分降低；最后，行为人损害了较小法益保全了更大法益，于被害人是有益的，于社会整体利益也是有益的。客观上损失了较小法益而挽救了较大法益的情形，不应作为犯罪处理，符合紧急避险条件的应当排除其违法性。

（2）功利主义违法观的提倡。规则功利主义在处理不同利益博弈情形时，并非固守某一条文而是强调选择最恰当的条文规范予以适用[26]。正如案例一甲为救助躺在充满煤气房间中的乙而砸破窗户的案例中，不得损害他人财产是《刑法》第275条的规定，但在紧急情况下，这项规则（不得损害他人财产）就让位于《刑法》第21条规定的紧急避险，功利主义违法观基于客观情状对行为和结果进行评价，符合刑法保护法益的目的。对符合条件的犯罪性中止行为适用紧急避险规则可以消除行为人实施中止行为的后顾之忧，不会因为害怕触犯新罪而犹豫不决。

（3）法秩序的规范指引。虽然我国刑法分则规定了不同犯罪的构成要件，但是我国刑法总则也设定了完善的排除违法性或者有责性的规则。某些场合行为人的行为可能在要件上齐备，但是法规范并非仅仅是积极的成罪判断，例外的，也会存在排除违法性或免责的规则[27]。德日刑法通过排除违法性或者排除有责性对该当行为予以正当化，英美刑法则提供这样的排除犯罪性的路径，即当特定案件中被告人实施了非法行为之后，如果声称存在更重要的正当事由（Justification）或辩解（Excuse），可以使得该行为合法化（Lawful）[28]。所以无论大陆法系还是英美法系，都建立了对表面违法而实质正当行为进行合法化的路径。犯罪性中止行为虽然表面上符合构成要件，但如果符合避险条件则会实质性的属于避险行为。而且需要重视的是，学者Komesar指出的法律实施是为了保护应该保护但是同时又极易受到侵害的对象，往往这种对象又倾向于引起人们的忽视[29]。如果对犯罪性中止行为成立避险的可能性不加考察，将导致法秩序指引功能缺失甚至是错位。

（二）期待可能性免责的困境

除紧急避险的适用之外，期待可能性似乎也能为犯罪性中止行为之正当化提供理论支撑。事实上部分学者（如正当化事由论者）也支持这样的观点：犯罪性中止行为人可以被认为没有期待可能性而排除其有责性。但具体研究期待可能性被限制适用这一外部环境，和犯罪性中止行为自身特性后，笔者认为应该否定期待可能性理论之于犯罪性中止案件的适用的做法。

而且如今无论德国学界还是实务界，都已经淡化了期待可能性理论的讨论和适用[30]。德国诸多学者都列举了期待可能性理论的弊端：违反立法权、司法权的权力分配原则，违反刑法明确性原则和导致刑法软弱化[31]。当然，如果存在生命法益无法衡量时的紧急避险情状，期待可能性的适用可以得到肯定。日本刑法学界最初将该理论体系定位于超法规的责任阻却事由，“然而，这一理论并未为司法实务界完全接受”[32]。现今期待可能性理论在日本的适用空间极大缩限，“最高法院尽管没有明确拒绝期待可能性理论，但是也不是持积极态度。期待可能性理论的作用，之后再下级法院的判决中也逐渐减小”[33]。同时适用标准仍然没有建立，何时使用、如何适用的问题并没有解决。平野龙一教授提出，“只在极为例外的场合才没有上述的期待可能性”[34]，主张对期待可能性理论的适用进行严格限制，而这一“极为例外”的场合，可以认为是生命法益冲突时紧急避险的情形。在英美法系存在独特法庭规则，对行为人是否可以期待实施合法行为做出了精密的判断。根据学者Laurie L.Levenson的观点：普通法系仅仅允许胁迫之类的完全免责辩护事由存在于死亡威胁或者严重的身体伤害的威胁下，或者同样严重的威胁发生在紧急避难情形中[35]。虽然英美法系没有提出类似期待可能性的理论，但在英美刑法中存在一种有效的法庭上的事实反诉（Factual Counterclaim），该反诉的主要内容即为行为人没有可选择的合法行为[36]。所以笔者认为，英美刑法对被告人处于紧急避难和胁迫情形下的处理，存在与德日刑法处理无期待可能性之相同的情形。正如学者George E.Dix和M.Michael Sharlot指出的，当一个案件确实出现了，被认为在紧急情形下或者胁迫的过程中，迫于生命受到威胁而且当时没有合理和合法行为实现的可能性时，刑事惩罚法将会越过这个案件，刑法在这类案件中对可怜的被告人保持了沉默（In Silence）[37]。更深入探讨的话，被告人只有在极其苛刻的条件下——例如被人用枪逼迫运输毒品，因为当时无论如何也没有其他可供选择的合法行为（Law-abiding），所以犯罪行为可以被法律承认为正当（Justice）[38]。所以英美刑法同样将“没有其他可供选择的合法行为”这一免责事由严格限定在生命法益冲突的情形。我国台湾地区学者柯耀程和林钰雄将其体系定位于调节性刑罚恕免事由，而不作为普遍性的刑罚恕免事由[39]。应当认为这一定位是科学的。台湾实务界也对期待可能性理论的适用保持谨慎态度，对于“期待可能性理论”并没有直接排除，然而也没有在判例中出现过[40]。所以台湾学者认为，无期待可能性只能在罕见个案中以“调节性刑罚恕免事由”出现，正如林山田教授指出的，期待可能性理论充其量只能够被当作一个节制原则[41]，而非一般性免责事由。

笔者对我国期待可能性研究的热点指数和研究关注度指数进行了统计。我国学者于1979年发表了第一篇描述“期待可能性”理论的论文[42]，结合图1可知，上世纪末、本世纪初期待可能性理论成为学术新研究点，之后从2002年到2008年，期待可能性理论的研究迅猛发展（从年发文量20篇到年发文量140篇左右）。结合图2主题为“期待可能性”文献发表年度分布图可知，在此期间该主题的论文发表数量直线上升，直到2011-2012年（修正案八发布）达到论文发表数量最高峰（年发文量接近150篇）。 与此同时，期待可能性理论研究热度自2009年达到最高峰后开始了持续平缓下降，发表论文数量自2012年后也逐渐降低，说明期待可能性理论研究回归理性，或者说期待可能性理论相关问题经过了充分研究已经在某些方面形成了成熟的观点。例如在期待可能性理论的适用上，大部分学者均主张应该严格限制该理论的适用[43]。

图1 我国“期待可能性”研究关注度指数图

例如有学者指出，只有穷尽刑法规范（包括司法解释）明文规定的所有出罪事由及其类规定以及刑法理论中定型的出罪事由之后，认为仍然有出罪必要，才能考虑适用期待不可能的标准进行判断[44]。谢望原教授指出，“刑法第16条包含了心理受强制从而失去意志自由的情形。换言之，《刑法》第16条包含了除紧急避险外所有无期待可能性的情形”[45]。亦即仅存在于刑法中紧急避险和不可抗力以及意外事件之中，严格限制通过期待可能性对行为人进行免责的空间。类似的观点还有，期待可能性并不能在任何法益冲突的情况中存在，而只能在生命法益间的紧急避险中得以适用[46]，期待可能性理论在紧急避险中的适用范围被进一步缩限。结合上述理论，笔者赞同期待可能性只能在不可抗力、意外事件和极其罕见的生命法益间的紧急避险中得以适用，犯罪性中止行为既不属于不可抗力、意外事件（从通常情形中分析而非个别特例），将之与极其罕见的生命法益间的紧急避险相比，犯罪性中止行为也是处于更为缓和的情境中，所以行为人实施的犯罪性中止行为不能被认为存在期待不可能。

结合上述分析可知，各国刑法中期待可能性的适用处于不断限缩状态，期待可能性被认为只能适用于极其罕见的生命法益冲突的紧急避险案件中，犯罪性中止案件并不能适用期待可能性理论排除有责性。但是犯罪性中止行为具有适用紧急避险排除违法性的可能。当行为人面临已经出现的紧迫危险，不得已只能通过实施犯罪行中止行为损害较小法益保护更大法益时，如果没有超过必要限度符合紧急避险条件的，更宜适用紧急避险规则排除行为的违法性。

图2 我国“期待可能性”文献发表年度分布图

四、结论与处理模式

（一）犯罪性中止行为处理的结论

综合全文论述可知，期待可能性理论不适用于犯罪性中止行为的处理。“刑罚之根本性的正当性基础，在于它有助于阻止将来对于应受保护的利益的侵害”[47]。所以如果行为人为了中止犯罪而不得不实施侵害其他法益的行为，仍然可以适用紧急避险排除违法性。除此之外，其他的犯罪性中止情形应当按照相应犯罪定罪处罚。

（二）犯罪性中止行为处理模式

犯罪性中止行为探讨的前提是：其一，行为人出于防止结果发生的中止意思而实施中止行为；其二，中止行为客观上足以防止既遂结果的发生；其三，以消除实行行为所引起的既遂危险或预备行为所引起的实行危险为内容；其四，以既遂结果的未发生为终极形态[48]。与其同时，犯罪性中止行为因其特殊性——以符合犯罪构成要件的中止行为中止实行行为之罪。所以其处理模式也与普通的中止犯有所不同：

1.符合紧急避险的情形。当犯罪性中止行为符合紧急避险的情形，适用紧急避险原则。行为人的犯罪性中止行为构成紧急避险时，对于造成的新的法益损害，行为人应承担民事责任。

此时整个案件的处理模式是，行为人实行行为及其损害结果构成相应犯罪的犯罪中止，行为人中止行为符合紧急避险，但是对于中止行为造成的新的法益损害，承担民事责任，最后模式为：中止犯+民事责任。

2.不符合紧急避险的情形。当犯罪性中止行为不符合紧急避险情形，应认定该行为构成犯罪。正如无正当辩解（正当化事由）的违法且有责的行为 “刑罚注定了是正当的，立法者必须规定此时适用什么和何种刑罚，司法者应当施加这种适当的惩罚”[49]。当犯罪性中止行为没有满足紧急避险的条件时，应当根据行为人实施犯罪性中止行为时的罪过心理认定构成相应的犯罪。

（1）过失犯罪。William Dienstein教授指出，犯罪是这么两种情形：违反了刑法禁止的行为，以及没有尽到刑法要求的注意[50]。当行为人实施了不谨慎的犯罪性中止行为且分则规定须处罚时，因为行为人的中止行为不符合紧急避险，而又符合相应过失犯罪的构成要件，应当对犯罪性中止定罪处罚。此时整个案件的处理模式是，行为人实行行为及其损害结果构成相应犯罪的犯罪中止，行为人中止行为构成过失犯罪，最后模式为：“中止犯+过失犯罪=数罪并罚”。

（2）故意犯罪。因为行为人的中止行为不符合紧急避险，但符合了相应故意犯罪的构成要件，应当对犯罪性中止行为定罪处罚。此时整个案件的处理模式是，行为人实行行为及其损害结果构成相应犯罪的犯罪中止，行为人中止行为构成故意犯罪，最后模式为：“中止犯+故意犯罪=数罪并罚”。

图3 犯罪性中止行为的处理模式

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