我国民法典物权编特殊动产所有权立法研究

康 浩

当代物权法界分动产与不动产的重要因由在于不动产主要依法律行为取得所有权，而动产则除依法律行为取得所有权外，还可依事实行为的原始方法取得所有权。基于法律行为取得的动产与不动产所有权，在实质上并无差异，仅在物权变动的形式要件上存在些许差异，即动产以占有的移转(交付)作为所有权变动的要件，不动产则以登记作为所有权变动的要件。因此，真正界分动产与不动产取得差异的原因在于动产可因善意取得、遗失物的拾得、埋藏物的发现、添附、无主物的先占、取得时效等特殊方式取得所有权，而不动产除依取得时效作为特殊的取得方式外，通常不得通过此种方式取得其所有权。[注]参见陈华彬：《物权法论》，中国政法大学出版社2018年版，第393页。

当代各国或地区物权法大都将动产所有权予以集中规定。譬如《德国民法典》将动产所有权分别规定在物权编第3章第3节，[注]参见台湾大学法律学院、财团法人台大法学基金会：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第751—832页。《瑞士民法典》于第20章专设“动产所有权”一章，《日本民法典》将动产所有权规定在第3章第2节的“所有权的取得”，我国台湾地区“民法”仿《瑞士民法典》的立法成例，也于第3编第2章专设“动产所有权”一节。我国《物权法》第9章同样系主要为动产所有权取得专设的集中规定，冠以“所有权取得的特别规定”为名，规定善意取得、遗失物拾得等所有权取得方式。[注]我国《物权法》第9章“所有权取得的特别规定”，从第106条至第116条，规定了动产及不动产的善意取得(第106条)、遗失物的善意取得(第107条)、善意取得的法律效果(第108条)、遗失物的拾得(第109条至第113条)、漂流物的拾得、埋藏物或隐藏物的发现(第114条)、主物及从物的转让(第115条)及孳息的归属(第116条)。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年版，第181—200页。但整体而言，我国《物权法》第9章的内容仍有较大的缺漏，对于社会主义社会财产的归属、利用及保护明显不足，应加以修改、拓展及完善。

当前正值我国民法典物权编编纂时期，完善所有权取得的特别规定及动产所有权的取得方式，明确动产物权的归属和利用，具有重大的作用。本文结合物权法法理、学理及域外法立法成例比较研究，分析完善动产所有权取得的方式，期冀对我国民法典物权编编纂有所裨益。

一、善意取得的涵义、肇源及对我国善意取得制度的立法建议

(一)善意取得的涵义、肇源及立法成例

善意取得，又称“即时取得”，系指出让人与受让人之间，以移转财产所有权或他物权为目的，善意、对价且占有该财产，即使出让人无移转所有权或者他物权的权利，受让人仍取得标的物所有权或他物权的制度。[注]参见刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第112页。善意取得制度的重点在于受让人在让与人无移转所有权权利情形下，非藉让与的效力取得所有权，而系依占有的效力取得所有权。[注]参见陈荣传：《民法物权实用要义》，五南图书出版股份有限公司2014年版，第55页。善意取得制度的构成要件为：1.善意取得的标的物原则上须为动产。在传统民法上，通常所谓善意取得系指动产的善意取得，不涵括不动产。所谓不动产善意取得，实质为不动产登记簿的公信力，善意受让人依据登记的公示公信取得不动产所有权。[注]传统大陆法系民法上惟瑞士民法典明确认定不动产的善意取得，于其民法典第973条规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。参见前注[3]，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第188页。我国《物权法》第106条将不动产登记的公信力取得与动产的善意取得规定于一个条款中，由此使得对动产与不动产皆可使用善意取得。参见前注[4]，第114页。2.出让人须为无权处分、有权占有人。所谓无权处分、有权占有人，即出让人是依据占有媒介关系(租赁、保管、借用、所有权保留、质押、留置等法律关系)占有委托物，具有有权占有的正当要件，但并非所有权人，不具有处分他人财产权利的其他人。无权占有人占有脱离物(盗赃物、遗失物、遗忘物、误取物、漂流物、隐藏物等)原则上不适用或有条件地适用善意取得。[注]域外立法上，存在盗赃物、遗失物、漂流物、隐藏物可为善意取得的成例，例如法国民法典第2279条、瑞士民法典第934条、日本民法典第193条、俄罗斯民法典第195条、我国台湾地区“民法”第949条、第950条、第951条及我国《物权法》第107条。占有脱离物仅在特定条件下，方有善意取得的适用余地，原则上善意取得的标的物须为委托物。参见前注[3]，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第189—190页。3.受让人受让时须为善意。善意存有三种学说：一是指不考虑过失地不知出让人无让与的权利；[注]参见姚瑞光：《民法物权论》，海宇文化事业有限公司1999年版，第101页。二是仅依客观情势或交易经验一般人皆认为让与人无让与权利方构成恶意，其他情况是否因过失不知让与人无权利，非所问；[注]参见史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆股份有限公司1979年版，第501页。三是指不知或不得知让与人无让与的权利。[注]参见王泽鉴：《民法物权2》(用益物权·占有)，中国政法大学出版社2001年版，第137页。各说的差异在于，受让人因“过失”“明知”或“可得而知”让与人无让与的权利而受让动产时，是否为“善意”。在笔者看来，因善意取得制度旨在兼顾保护财产权的静态安全与财产交易的动态安全，故受让人应对出让人是否具有出让权利负有一定的注意义务，方为合理。因此，善意应解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利，即“不知且不应知”。[注]参见孟勤国、蒋光辉：《论不动产善意取得的善意标准及善意认定》，载《河南财经政法大学学报》2013年第3期；程啸：《论不动产善意取得之构成要件——〈中华人民共和国物权法〉第106条释义》，载《法商研究》2010年第5期。《德国民法典》第932条第2项，及我国最高人民法院《物权法司法解释(一)》第15条第1款也均认定受让人受让不动产或动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应认定受让人为善意。至于善意的准据时点应以受让人受让时(让与人交付时)为判定标准，具体而言即在现实交付中，系指交付之时；简易交付中，系买卖合同生效时；占有改定中，系当事人达成占有改定协议之时；指示交付中，为当事人达成让与返还请求权协议之时。法律另有规定的，以规定的交付时间认定。[注]同前引[1]，第402页。4.有偿受让。此即强调受让人须以有偿价格受让他人动产，不能以无偿取得(受赠与)请求善意取得。[注]按照民法立法例，善意取得制度并不要求合理价格，仅要求有偿取得即可，以将无偿(赠与)取得排除在善意取得制度之外。参见梁慧星：《物权法司法解释(一)解读》，载《法治研究》2017年第1期。我国《物权法》强调只有于支付合理对价的情形下方可主张善意取得，在赠与的情况下，不能发生善意取得。至于合理的价格，应依据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，并参考交易地市场价格及交易习惯等因素综合认定。[注]参见吴泽勇：《论善意取得制度中善意要件的证明》，载《中国法学》2012年第4期；及最高人民法院《物权法司法解释(一)》第19条。5.完成法定的公示要件。即动产善意取得中，受让人已受让动产的占有；不动产善意取得，则已将不动产物权登记在受让人名下或不动产已交付给受让人。

善意取得制度，为大陆法系民法的一项重要制度，关涉财产所有权的静态安全和财产流转的动态安全保护两方面。财产所有权的静态安全，是指财产所有权应受到重点保护，不因他人物权处分而消灭，在无权处分人处分财产于受让人时，财产所有权人可请求恢复物的所有权，受让人依法律关系(买卖、互易、赠与)请求出让人赔偿。但是绝对保护财产所有权，将会使交易活动的安全受到影响，受让人对出让人占有的财产信赖不受保护，财产所有秩序不确定，不利于市场和社会的稳定，极大损及交易当事人的利益。因此，需平衡保护财产所有权的静态安全及财产交易的动态保护，规定特定条件下，受让人可善意取得财产的所有权或他物权。

罗马法谚有云：“无论何人不得将大于自己所有的权利让与他人”及“发现余物，余即收回”，据此可知，罗马法时代实行所有权绝对保护的制度。因此，终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物。[注]值得提及的是，罗马法上虽有动产的一年短期取得时效，但其目的并非在于保护动产交易安全。参见【日】川岛武宜编辑：《注释民法》(7)，有斐阁1968年版，第82页。当代国家或地区物权法上的善意取得制度源自于日耳曼法的“应以手护手”(Hand muss Hand wahren)原则。[注]其涵义为“让与并交付动产者，应保护受让与人”。参见前注[8]，姚瑞光书，第104页。另德国民法上又有法谚“将汝信任放置之处，即汝寻回之所。”即德国民法原则上不承认盗赃物的善意取得，非以干净之手，自无法保护其后手之洁净。参见郑冠宇：《民法物权》，新学林出版股份有限公司2015年版，第113页。该原则要求，因己意交付自己的动产于他人，需承担仅可向该他人而不得向由该他人处受让动产的第三人请求返还财产所有权。背后缘由是因日耳曼法意义上的占有(Gewere)系占有、本权合一的制度，依占有的状态即可推定为财产所有权，也即透过占有标的物表现动产的权利(占有为权利的“外衣”)。[注]日耳曼上的占有(Gewere)制度系物的占有和利用权、支配权的结合，占有的移转意味着利用权、支配权的移转。而罗马法上的占有与本权是严格区分的，占有就是占有，本权就是本权。参见【日】我妻荣著，有泉亨补订：《物权法》，岩波书店1997年版，第3页。转引自前注[1]，陈华彬书，中国政法大学出版社2018年版，第20页、第394页。动产所有人因己意交付动产而自愿减弱占有效力，于占有人移转动产时，动产所有人不得对第三人主张物权请求权。17至18世纪，随着自由资本主义的迅猛发展，罗马法所崇尚的动产无限追及效力不适于市场经济和商品交易的发展需要，亟需加以限制，日耳曼法的追及效力限制原则受到追捧，反映在立法上即表现为保护继续占有人的取得时效制度和保护占有公信力及第三人信赖交易的善意取得制度。[注]参见谢在全：《民法物权论》(上册)，新学林出版股份有限公司2014年版，第290页。

近现代及当代意义的善意取得制度诞生之后，相继为各国和各地区民法所采取。例如《德国民法典》第932条规定受让人可因非权利人的动产让与成为所有人，但非善意者不在此限。《法国民法典》第2279条规定动产的占有即相当于权利根源的效力。《瑞士民法典》第714条、第933条规定善意将动产转移为自己所有受占有规定保护，即使该动产让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产所有权；凡以善意受让所有权或有限物权的人，即使转让人未被授予转让权，不应保护受让人取得该动产的事实。《日本民法》第192条规定平稳而公然、善意且无过失地占有动产者，即时取得动产权利。我国台湾地区“民法”第801条、第886条、第948条规定即使出让人无移转动产之权利，受让人、质权人亦因占有而受法律保护，取得所有权、质权。我国《物权法》第106条规定所有权人有权追回无权处分人转让的不动产或动产，仅在受让人依合理的价格善意受让，并且完成法定的公示事项时，可因法律的除外规定取得该不动产或动产的所有权。此系沿袭大陆法系国家一以贯之的善意取得制度的规定。惟我国《物权法》第106条之规定涵括动产与不动产的善意取得，将此两种功能相异的善意取得制度一并规定，立法论上有待检视。

(二)对我国《物权法》及民法典物权编(草案)中善意取得制度的检视

我国《物权法》第106条规定善意取得制度，即所有权人有权追回无权处分人转让的不动产或动产，仅在受让人依合理的价格善意受让，并且完成法定的公示事项时，可因法律的除外规定取得该不动产或动产的所有权。第107条规定遗失物善意取得的特别规定，即遗失物原则上不适用善意取得，但权利人知道或应当知道在遗失物受转让后两年内未请求返还，受让人取得标的物所有权。第108条规定除善意受让人知道或应当知道动产上的原权利外，原权利消灭。民法典物权编(草案)第106条、第107条、第108条沿袭《物权法》第106条、第107条、第108条的规定，未有变动。然根据前述物权法学理、法理及域外立法成例分析，笔者认为以下几方面应注重予以完善并显现在民法典物权编(草案)之中：

1.规定善意取得制度仅适用于动产，或者将动产善意取得与不动产登记簿的公信力原则取得分别予以立法

传统民法上善意取得，仅为动产的善意取得，国外立法成例上均将善意取得限定在动产权利取得方面，即使《瑞士民法典》第973条规定了动产和不动产的善意取得制度，也系将其分别予以立法，盖因动产的善意取得与不动产善意取得系不同的物权法适用法理。动产善意取得因出于所有人自由意思交付占有于背信的让与人，使所有人须承担由此带来的风险。不动产善意取得则系不动产登记簿的公示公信原则，由于存在登记簿上的权利事项错误，引发无权处分人处分不动产的可能，信赖登记的善意受让人依转让行为并因办理登记而取得所有权。[注]参见王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，载《政治与法律》2008年第10期；程啸：《不动产登记簿的权利事项错误与不动产善意取得》，载《法学家》2017年第2期；程啸：《不动产登记簿错误之类型与变更登记》，载《法律科学》2011年第4期。故不宜将其同等而论。此不同功能善意取得制度一并规定，立法论上颇值检视，且给《物权法》解释论带来困难，编纂民法典物权编时应予以修正。[注]同前引[1]，第394页；学者梁慧星、王利明、孙宪忠、朱广新、程啸等人也承认不动产登记簿的公信力与动产善意取得区分规定。参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第200页；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第276页；梁慧星：《物权法草案(第二次审议稿)若干条文的解释与批判》，载易继明主编：《私法》(第5辑)，北京大学出版社2005年版，第5页以下；《善意取得制度的有关问题》，载全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第443页；朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期；程啸：《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，载《中外法学》2010年第4期；鲁春雅：《论不动产登记簿公信力和不动产善意取得制度的区分》，载《当代法学》2012年第1期；董学立：《论不动产的善意取得与无权占有——兼评连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案》，载《法学论坛》2016年第6期；耿林：《我国不动产善意取得的制度构建》，载《华东政法大学学报》2017年第5期。

2.明确动产善意取得的标的物范围

并非所有的动产均可适用于善意取得制度。根据域外法成例，票据以外的记名有价证券因转让须依背书或办理过户手续，若允许第三人善意取得，则不利于有价证券的流通性与交易安全，而车票、船票及电影票等非记名有价证券及货币[注]参见《德国民法典》第935条第2款、《瑞士民法典》第935条、《俄罗斯民法典》第154条、我国台湾地区“民法”第951条。因具有任意流通的价值性，宜应认为可发生善意取得；依仓单、提单或载货证券等物权证券所表彰之动产，未依证券为处分，仍可为善意取得的客体；不动产的未分离出产物不得为善意取得客体；债权除非证券化不得为善意取得的客体；遗失物、漂流物、隐藏物、盗赃物、抢夺物在特定情况下可为善意取得的客体。在民法典物权编中善意取得的一般原则之下，应涉及该特别规则，以完善相应物权立法，指导物权实践。

3.规定盗赃物、抢夺物、抢劫物可适用善意取得[注]除《德国民法典》第935条第1款规定盗赃物、遗失物等不适用善意取得制度外，《法国民法典》第2279条、2280条、《瑞士民法典》第934条、935条、《日本民法》第193条、194条、《俄罗斯民法典》第152条、我国台湾地区“民法”第949条、950条、951条均承认盗赃物、遗失物的善意取得制度，系善意取得的特别规定。

我国《物权法》第107条、第114条规定遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物善意取得的特别规定，自原所有权人知道或应当知道受让人有偿受让遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物起两年内未请求返还的，受让人有权拒绝返还。若通过拍卖或具有经营资质的经营者购买遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物的，也获得相当程度的保护，由权利人向受让人支付所付费用后，要求返还其物。对于盗赃物、抢夺物、抢劫物则没有对应规定，权利人只能通过向司法机关请求保护以追缴退回，至于追缴过程中善意受让人的权益和交易安全、社会秩序则没有规定。[注]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第244页。对于盗赃物、抢夺物、抢劫物，公安、检察实务的做法是“一追到底”，[注]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家工商行政管理总局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条：对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追偿；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可依《刑事诉讼法》第114条的规定进行追缴、扣押。对于通过正规方式拍卖或购买财物的善意受让人而言非常不合理，极大地损害其利益，也不利于保护交易安全和秩序。对此，应参考域外立法成例和遗失物善意取得的规定，在有严格限制条件的情况下，对赃物也可以适用善意取得，肯认善意受让人支付合理对价且实际占有的、通过公开市场购买或严格拍卖程序获得的盗赃物、抢夺物、抢劫物，取得其所有权。[注]参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第144—145页；崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册)，中国人民大学出版社2011年版，第233页；王利明：《物权法研究》(上卷)(第四版)，中国人民大学出版社2016年版，第442页；熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》(西北政法大学学报)2008年第2期；史浩明：《时限：化解“占有脱离类赃物”适用善意取得争议的钥匙》，载《苏州大学学报》2014年第5期。

4.认定善意取得不宜强调合理价格的要件

我国《物权法》第106条第3款规定当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。此款认定了当事人取得他物权得适用善意取得，即须满足四大要件：无权处分人处分他人动产或不动产；受让动产或不动产时为善意；合理有偿受让；完成法定公示事项。根据前述所述，按照民法原理和域外立法成例，善意取得并不强调合理价格，仅需界分因无偿赠与行为不得适用善意取得即可。规定合理价格有偿受让偏离了善意取得的立法目的，导致法院过分考量合理价格，也会引发不合理。[注]同前引[13]，梁慧星文，第19页；程啸：《论不动产抵押权的善意取得——兼评最高人民法院物权法解释之规定》，载《财经法学》2017年第1期。另外，关于建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等用益物权，动产及不动产抵押权、动产及权利质权以及留置权等担保物权的有权占有、无权处分人转让他人动产或不动产时，受让人善意受让并根据法定的要件完成公示，即可善意取得他物权，亦无须设定合理价格有偿受让的要件。例如无偿设定地役权的行为，因地役权本身设定即无偿，亦不应当要求善意取得地役权须支付合理价格；同样抵押权、质权、留置权的善意取得，也与对价无关。[注]参见曹士兵：《物权法关于善意取得的规定与检讨——以抵押权的善意取得为核心》，载《法律适用》2014年第8期；常鹏翱：《留置权善意取得的解释论》，载《法商研究》2014年第6期。因此，对于善意取得制度不宜强调合理价格有偿受让。

二、遗失物拾得的涵义、法性质及对我国遗失物拾得制度的立法建议

(一)遗失物拾得的涵义、法性质与程序

遗失物拾得，是指发现他人遗失物并加以占有的法律事实。关于遗失物的拾得能否成为动产所有权取得的原因，存在着罗马法的否定主义和日耳曼法的肯定主义。近现代和当代各国民法，多采稍作变更的肯定主义立法例，例如《法国民法典》第717条、《德国民法典》第973条、《瑞士民法典》第722条、《日本民法》第240条及我国台湾地区“民法”第807条等。而采罗马法否定取得拾得之遗失物的所有权立法例的国家或地区较少。根据各国家或地区物权法的规定与物权法法理，遗失物拾得的要件为：1.标的物须为遗失物。遗失物系非基于占有人的意思丧失占有，且现今又无人占有的非无主物动产。(1)须非基于占有人的意思丧失占有。所谓非基于占有人意思，指非依占有人己意丧失占有，若物因作为所有人之占有人的抛弃，则构成无主物，而非遗失物。何谓丧失占有，系指占有人对物之事实上的管领力丧失。至于是否丧失占有，应依社会观念及客观情况而定，若仅一时不能实现，例如占有的动物偶至他人领域内，遗落在屋内某个角落的钥匙，应依社会观念认定系在事实管领力之下，而非丧失占有。遗忘于公共场所的物，应认定占有人丧失管领力，认定为遗失物。(2)须现今为无人占有的非无主动产。所谓现今无人占有，系指非基于占有人意思丧失占有的物，尚未在他人占有之下。如遗忘在朋友住宅或出租车内的物，在房主或出租车司机的一般管理支配意思中，不能认定为遗失物，而于旅馆大厅、戏院和公园等公共场合下遗失之物，可为不特定人加以占有，通常应认定为遗失物。所谓非无主动产，系指遗失物应仅限于动产，且该动产存有所有人但现今又无人占有。[注]关于遗失物为非无主动产的表述，参见王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第282页；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第128页；杨振山：《中国民法学教程》，中国政法大学出版社1995年版，第202页；张炳生：《遗失物制度研究》，载《法律科学》，1999年第1期；谭启平：《“遗失物”概念之解析》，载《甘肃政法学院学报》2005年第11期；林瑞青：《论遗失物之法律界定》，载《钦州师范高等专科学校学报》，2004年第12期；张福德：《论遗忘物与遗失物的区别》，载《河北法学》2002年第4期等。因不动产有固定位置，性质上不能遗失，故当代物权法的遗失物拾得制度限定为动产所有权的特殊取得或丧失的原因。因无主物可依当代物权法法理经先占取得所有权，不适用遗失物拾得制度，抛弃物中含有遗忘的珠宝，占有人误以为抛弃的，可依民法意思错误制度予以撤销，使其成为遗失物。[注]同前引[16]，第130页。失散的动物为遗失物，适用遗失物的规定。[注]参见陈华彬：《遗失物拾得的若干问题》，载《法学研究》1992年第6期。2.须有拾得行为。发现和占有二者相结合的行为，方构成拾得，仅发现而未占有不能构成拾得。发现是认识物之所在，占有系对标的物为事实管领力，故占有重于发现。占有应依社会观念与客观情形而定，雇人看守或登报声明均可构成拾得，在认定拾得人时，亦需考虑客观情况，受雇人在其职务范围内的拾得，应以雇佣人为拾得人，公务员因公拾得遗失物，应以所属机关为拾得人。[注]参见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版股份有限公司1999年版，第160页以下。

遗失物拾得的法性质，应属于法律事实中的事实行为，而非法律行为。故此，法律行为所要求的民事主体的民事行为能力要件不适于遗失物拾得人，具有识别能力(意思能力、意识能力)无民事行为能力人、限制民事行为能力人皆得为拾得人。且拾得遗失物无需意思表示，也无需以所有的意思，此点区别于先占须以所有的意思占有无主物。拾得人拾得遗失物之后应依照法定的遗失物拾得程序办理，否则构成侵权或不当得利。[注]同前引[18]，第308页。依照法定程序办理的，具有无因管理的性质，适用无因管理的特别规定，原则上先于无因管理而适用，仅于法律上未有规定，或不符合遗失物拾得要件时，方适用无因管理。[注]同前引[16]，第128页。

根据物权法法理及域外法立法经验，遗失物拾得的程序，包括遗失物的返还、上交与招领、遗失物的保管及拍卖、遗失物所有权的取得与交回等程序。拾得人拾得遗失物，首先应当返还遗失物或者送交有关部门，由有关部门采用招领公告或其他适宜的招领方法。在住宅或机关、学校、团体等公共场所拾得遗失物的人，也应交与住户人或者公共场所的管理机关及其负责人、管理人，由其返还遗失人或者送交有关部门。[注]参见《德国民法典》第965条、第967条，《瑞士民法典》第720条，《日本遗失物法》第1条及我国台湾地区“民法”第803条、第804条。其次，由拾得人或者有关部门保管或者拍卖、变卖。拾得人或公共场所管理机关在遗失物送交有关部门前，有保管的义务，若存在遗失物有腐败之虞或保管费过巨的，可在报告主管部门后公开拍卖或者变卖，以拍卖或者变卖的价金代替拾得物。在遗失物被失主领取前，有关部门也有保管的义务和拍卖的义务。[注]参见《德国民法典》966条、第967条、第979条，《瑞士民法典》第722条，《日本遗失物法》第9条、第20条，我国台湾地区“民法”第806条。最后，在招领公告发出或报告发出一定时间后，不能确定所有人时，由已经履行拾得义务和程序的拾得人取得所有权。拾得物交与失主的，拾得人有要求支付支出的必要费用和适当报酬请求的权利。[注]关于该招领时间，德国为6个月，瑞士为5年，日本为6个月，我国台湾地区为6个月。参见《德国民法典》第973条，《瑞士民法典》第722条，《日本民法》第240条，我国台湾地区“民法”第807条。关于请求报酬的标准，德国规定1000德国马克以下的，其报酬为该价值的5%，超过1000马克的，超过部分按3%计算，动物，为其价值的3%。日本规定为5%以上至20%以下，我国台湾地区为十分之三。参见《德国民法典》第971条，《日本遗失物法》第28条，我国台湾地区“民法”第805条。

(二)对我国《物权法》及民法典物权编(草案)中遗失物拾得制度的检视

我国《物权法》第109条至114条规定了遗失物拾得的程序和内容。第109条规定遗失物的返还和送交有关部门的义务；第110条规定有关部门的招领义务和招领方法；第111条规定拾得人的保管义务和责任；第112条规定拾得人得请求支付必要费用、依据悬赏广告请求报酬以及侵占遗失物的拾得人无权请求必要费用及依据悬赏广告请求报酬；第113条规定6个月内，无人认领的遗失物归国家所有；第114条规定漂流物、埋藏物、隐藏物除以特别法规定，参照遗失物拾得的规定。民法典物权编(草案)第109条、第110条、第112条、第113条、第114条沿袭《物权法》第109条、第110条、第112条、第113条、第114条的规定，未有变动。惟第111条在《物权法》基础之上，增加了遗失物保管费过高或者易腐烂变质，拾得人或有关部门可以拍卖、变卖。此系参考《德国民法典》966条、第967条、第979条，《瑞士民法典》第722条，《日本遗失物法》第9条、第20条，我国台湾地区“民法”第806条等大陆法系国家或地区的良好经验，对于遗失物的保值、增值，维护遗失人的权利具有重大价值，应予以肯定。然根据前述物权法学理、法理及域外立法成例分析，笔者认为以下几方面应注重予以完善并显现在民法典物权编(草案)之中：

1.肯认遗失物的拾得制度

因我国传统观念坚持“路不拾遗”的道德标准，故《物权法》未将拾得遗失物确立为所有权取得的一般原因，仅规定无人认领的遗失物归国家所有，国家以外的主体不得成为拾得之遗失物的所有权合法主体。[注]同前引[4]，第105页。据学者对中国传统法制的考察，我国在宋元以前一直坚持“拾遗近盗”的主导观念，自明清时期才对待遗失物制度一反常态，开始从表面上接近西方的制度。[注]参见吴向红：《中国古代遗失物制度的法律运行与观念流变》，载《法学》2006年第1期。当前我国《物权法》则未延续明清时期对待拾得遗失物的态度，使得拾得人处于义务本位之下，与权利本位的民法原理和比较立法例相对立。[注]参见孙毅：《道德理想与世俗规范的交融——关于遗失物拾得立法的几点思考》，载《学术交流》2003年第11期。笔者认为《物权法》第113条规定的遗失物归国家所有，一方面违反分配正义，导致社会的不公平。另一方面引致道德入法，导致私法秩序为公权力所取代，使得私法秩序难以形成。[注]参见周林清：《法律与卫道士：遗失物制度的法律回归——兼评《物权法》第109条—113条》，载《学术论坛》2009年第2期。物权法实质上是国家立法政策依分配正义(distributive justice)而对社会财富进行物权配置的所有法律规范的总和，物权法的规范实质是国家立法政策对社会财富所做的物权配置于物权法上的反映和表达。[注]同前引[1]，第35页。物权法正是国家在平等和正义分配国家、集体、个人财产权利基础上，实现物尽其用和私法秩序的形成。肯认遗失物拾得制度，则是现代民法理念使然，有助于区分法律规范与道德规范，有利于促进财产的最佳利用，提升社会资源的利用效率。[注]参见魏建：《财产的最佳利用与遗失物制度的法律选择——遗失物制度的法经济学分析》，载《广东社会科学》2008年第4期。

2.肯认遗失物拾得人的报酬请求权

域外法的立法例上，遗失物拾得人有权主张报酬，未获酬金的拾得人可以留置遗失物。[注]参见《德国民法典》第971条、第972条。因国家传统观念坚持“拾金不昧”的道德标准，[注]参见王利明：《遗失物的所有权归属及返还问题》，载王利明主编：《民商法研究(第3辑)》，法律出版社2001年版，第297页。我国《物权法》及民法典物权编，未采纳此种意见，仅允许拾得人依无因管理请求支付拾得、保管遗失物的必要费用，或者依据悬赏广告请求报酬。在拾得人隐匿遗失物非法据为己有甚至构成我国《刑法》第270条第2款规定的侵占罪，拾得人亦丧失必要费用和悬赏广告设定的报酬之请求权。实际上，我国存在着报酬请求权实例，《尚书·费誓》记载“马牛其风，臣妾捕逃，无敢越逐，诋复之，我商赉汝”，即是对拾得他人牛马等遗失物请求报酬的表现。但此后的秦汉、晋朝、唐及宋元之朝强调教化而未涉拾得物的报酬规定，明清及民国时期则赋予拾得人的报酬请求权。[注]参见谭启平、蒋拯：《遗失物制度研究》，载《法学研究》2004年第4期。在《物权法》颁布前的草案和学者建议稿均承认了报酬请求权，但并未反映在《物权法》中。[注]我国《物权法》(草案)中，曾规定了拾得遗失物之人可获得3%—20%的报酬。关于学者建议稿，参见王利明等：《中国物权法草案建议稿》第 88 条(社会科学文献出版社2000年版)；梁慧星等：《中国民法典草案建议稿》第368条(法律出版社2003年版)。1956年的中华人民共和国民法典草稿第二稿到第七稿规定无人认领的遗失物归国家所有，但是赋予拾得人相当于遗失物价值10%或5%的报酬请求权。参见何勤华等主编：《新中国民法典草案总览(上卷)》，法律出版社2003年版，第59—165页。笔者认为应肯认拾得人的报酬请求权。其一，虽然我国《物权法》规定了悬赏广告下的费用请求，但悬赏广告或因不经济不被遗失人采取，或因金额较低不被拾得人采纳，不利于实现物之回复，造成闲置或低效利用，不利于社会福利。[注]参见黄少安、王安：《对拾遗者定罪及其权利主张的法经济学分析》，载《学术月刊》2010年第11期。其二，报酬请求权实现对付出劳动的拾得人予以充分报酬补偿，能够肯定拾得人的行为，鼓励拾得人归还拾得物，达到从善的教化作用，催化良好的道德风尚。其三，报酬请求权能够平衡遗失人和拾得人之间的利益，符合民法公平原则的要求。因此，遗失物拾得人的报酬请求权应为良善制度，其符合民法公平正义理念。[注]参见张龙：《“拾金独(共)昧”法律问题之我见》，载《法学评论》2015年第6期。

3.规定漂流物、埋藏物、隐藏物的特殊规则

我国《物权法》及民法典物权编(草案)第114条规定拾得漂流物、发现埋藏物或隐藏物的，除适用文物保护法等特别规定外，参照遗失物的相关规定，即对于漂流物、埋藏物或者隐藏物，若能找到所有权人，应向其返还，所有人支付保管费等必要费用；所有人不明的，由国家有关部门发布招领公告，6个月内无人认领的，由国家取得所有权。此条将漂流物、埋藏物、隐藏物的规则严格援引遗失物的相关规定，而未明确漂流物、埋藏物、隐藏物的特殊规则，应为不妥。所谓漂流物，系因自然力而脱离权利人的占有，并为他人拾得的漂流在水上的遗失物，因其与遗失物拾得的情形相同，故皆适用拾得遗失物的规定。所谓埋藏物、隐藏物，系指隐藏或埋藏于其他动产(包藏物)或不动产中的所有人不明的动产。[注]同前引[5]，第59页。隐藏物、埋藏物因与遗失物存在巨大差别，参照遗失物拾得的归纳性规定，对于司法实践是一种潜在挑战，存在着争议和缺陷。[注]参见蔡丽霞：《埋藏物发现制度研究》，Proceedings of 2014 4th International Conference on Education and Education Management(EEM 2014 V69)，第378页。笔者人认为，应结合域外法的相关立法成例，明定埋藏物、隐藏物发现的特殊规定，发现埋藏物取得其所有权，但若埋藏物系在他人动产或不动产中发现的，则所有人与发现人各取埋藏物一半的所有权，供学术、艺术、考古或历史资料而使用的，所有权依文化资产保存法或国有财产法等特别法的规定属于国家所有。[注]参见陈华彬：《埋藏物发现的若干规定》，载《法学研究》1995年第3期；常鹏翱：《埋藏物发现的若干法律问题》，载《云南法学》1998年第2期；屈茂辉：《论完善我国发现埋藏物制度的几个问题》，载《云南法学》2000年第1期 。

三、无主物先占的涵义、法性质及对我国先占制度的立法建议

(一)无主物的涵义、立法例及法性质

无主物先占系以所有的意思，先于他人占有无主动产而取得所有权的法律事实。[注]陈华彬：《中国物权法的意涵与时代特征》，载《现代法学》第6期。关于以无主物先占作为所有权取得的方式，域外立法例存在三种主义：一为先占自由主义，即不论无主物为动产抑或不动产，均得由自由先占取得所有权，此为罗马法成例。二是先占权主义，即由国家享有无主不动产的先占权，无主动产仅得法律认可，方可先占取得所有权，日耳曼法采此主义。法国仿日耳曼法采此主义，规定在《法国民法典》第713条，即无主的财产归国家所有。三为二元主义，即界分无主动产和无主不动产取得主义，无主不动产采国家先占权主义，仅国家享有先占权，而无主动产采先占自由主义，由个人依先占取得所有权。当代多数国家采此主义，例如《德国民法典》第928条(不动产无主物之先占)和第958条(动产无主物之先占)，《瑞士民法典》第664条(不动产无主物之先占)和第718条(动产无主物之先占)，《日本民法》第239条及《韩国民法典》第252条，我国台湾地区“民法”仅规定动产可由个人先占取得所有权，不动产则否，实质上亦采先占二元主义。[注]同前引[1]，第412页。根据各国家或地区物权法立法例与物权法法理，无主物先占须具有以下几方面要件：1.须先占人占有的标的物为无主物。无主物即现今不属于任何人所有的物，野生动植物、原主抛弃之物均得为无主物，而为先占的标的物。先占的标的物采客观主义，即先占人即使主观上误认为无主物为非无主物的，仍可取得标的物所有权。2.须占有的物为动产。土地及其定着物等不动产，只能由国家享有所有权，故不能认定适用先占制度。而且并非所有的动产均可适用先占制度，例如尸体[注]关于尸体是否属于物的范畴，存有争议。德国学者梅迪库斯认为除非“人格化”的木乃伊或骨骼等尸体，有关物的一般规则不适用于尸体，死者家属不享有尸体的所有权，只是照管的权利。参见【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第876页。施启扬教授认为从实体论推论，尸体应属于物，但不适用于有关财产性质的规定，从人格性观察，则因尸体具有“残余人格”性质，继承人并非财产法上的“所有权人”。参见施启扬：《民法总则》，中国政法大学出版社2010年版，第180页。史尚宽先生认为尸体为物，固无异议，然除为学术研究及合法目的的使用外，不得为财产权之标的，故原则上为不融通物。梁慧星先生认为身体之一部，一旦与人分离，应视为物，人死后的遗骸亦属于物。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第100页。笔者认为依当代民法观念，尸体在不与善良风俗相违背的前提下，得为死者的亲属所有。因此，不得适用先占制度，并且亲属的所有也仅得依善良风俗习惯，将尸体埋葬或火化，而不得为其他用途的占有、使用、收益甚至处分。、特别保护物[注]例如国家保护文化、珍稀野生动植物，因国家特别法规定禁止捕获、采摘，故不得为先占的标的物。、他人独占物[注]譬如《渔业法》规定享有特定水面渔业权的人，对水面内的水产动物享有独占的捕捞权，可排除一般人的先占。以及其他法律明确规定的物[注]例如我国《宪法》第9条、《矿产资源法》第3条、《物权法》第46条规定矿藏属于国家所有，不得为先占的标的物，但经他人开采成为动产，若为人弃置成为无主物，可为先占的标的物。参见前注[18]，谢在全书，第304页。即不得为先占的客体。3.须以所有的意思占有无主物。区别于前述遗失物拾得仅需事实支配管领的意思即可取得所有权，先占则必须存有对无主物所有的心理状态或意思。且先占不限于自己亲为，指示他人为自己占有无主物，也可成立先占。例如雇佣他人捕鱼、围猎，应认定雇主取得无主物的所有权。至于是否已经占有无主物，应依客观情况认定，例如猎人追赶野生动物进入穷洞并堵塞洞口，即使未立即占有该野生动物，也应认定构成先占。[注]同前引[18]，第304页。4.须无特别法的禁止。对于无主的动产，若有特别法的规定限制，不得对之任意先占，例如前述国家文物保护法、珍稀野生动植物保护法、矿业法等限定权利归属主体的物，不得为先占。

关于先占的法性质，学理上有法律行为说、准法律行为说和事实行为说三种学说。[注]同前引[1]，第412页。法律行为说要求先占须所有人以取得所有权的意思占有标的物；准法律行为说视先占为具有意思要素的非表现行为，在法律承认一定意思表示有取得所有权效果的情况下取得所有权；事实行为说认为“所有的意思”并非取得所有权的效果意思，而系未为自己所有的事实支配和管理的意思。基于占有无主动产的事实，法律赋予占有人取得所有权的效果，故应认定先占属于事实行为。基于该事实行为而非基于他人既存的权利，先占人取得无主动产的所有权为原始取得，并且即使先占人不知法律规定，亦无碍所有权的取得，因此又属于法定取得。

(二)对我国《物权法》及民法典物权编(草案)中无主物先占制度的检视

我国《物权法》及民法典物权编(草案)并未采用传统大陆法系国家或地区通用的无主物之先占制度，引发了法律适用上的困难。例如拾荒者捡拾的垃圾、猎人捕获的猎物、渔人捕捞的鱼虾，若无先占制度的规定，会导致所有权界定存在模糊，无助于确定物的归属和利用，进而引发财产法律关系的纷争。近年来，我国发生了“乌木案”“狗头金案”“野生灵芝、人参案”“文物案”“陨石、化石案”均涉及自然人自由先占与用益物权人、集体、国家先占权之间的纠纷，须明确认定先占制度，方可实现定分止争和物尽其用。[注]参见龙卫球：《乌木权属纷争折射中国法理变迁》，http://www.aisixiang.com/data/55594.html，2018年5月27日访问；金可可：《论乌木之所有权归属——兼论国家所有权之种类及其限度》，载《东方法学》2015年第3期；金可可：《论“狗头金”、野生植物及陨石之所有权归属——再论自然资源国家所有权及其限度》，载《东方法学》2015年第4期；王永霞：《彭州乌木事件的法解释学思考》，载《政法论丛》2013年第4期；闫黎丽：《先占制度立法可行性研究——以“彭州乌木案”为中心》，载《河北法学》2015年第9期；陈方强：《法解释学视野下的乌木权属探析》，载《西部法学评论》2014年第4期；曾娜：《埋藏物的权属纷争与宪法解答》，载《昆明理工大学学报》(社会科学版)2013年第4期；谢晓松：《乌木的法律性质与所有权归属刍议——评四川彭州“天价乌木”案》，载《研究生法学》2013年第3期；王建平：《乌木所有权的归属规则与物权立法的制度缺失——以媒体恶炒发现乌木归个人所有为视角》，载《当代法学》2013年第1期。根据前文所述物权法学理、法理及域外立法成例分析，笔者认为以下几方面应注重予以完善并显现在民法典物权编(草案)之中：

1.肯认先占制度

我国并非没有先占制度的传统，相反，此传统历史久矣。《唐律疏议》规定“山泽陂湖，物产所植，所有利润，与众共之。其有占固者，杖六十。已施功取者，不追。”此即为无主动产先占取得的规定，其后为宋、元时期的法律所承袭。[注]参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第334页、第463页。转引自前注[1]，陈华彬书，第414页。明清时期，无主物先占制度进一步完善，重视对先占人利益的保护。清末民国年间由沈家本领导起草的民律草案及后继的第二草案，同样规定了作为特殊动产所有权的先占制度。在此基础上，取德国、瑞士、法日、苏联之成规而制定的《中华民国民法》即将无主物先占制度正式规定下来，且为我国台湾地区“民法”所继承。[注]《中华民国民法》第802条规定：以所有之意思，占有无主之动产者，除法令另有规定外，取得其所有权。我国台湾地区“民法”第802条规定：以所有之意思，占有无主之动产者，取得其所有权。存有些许差，应《中华民国民法》的“除法律另有规定外”明显的认定并非所有的无主动产均可适用先占制度，法律另有规定的，从其规定。随着新中国诞生，中央政府废除了包括《中华民国民法》在内的“六法全书”，先占制度即从我国立法正式驱除。至今，明文的先占制度于我国民事立法上始终未确立下来。2007年颁行的《物权法》因担心导致国有资产的流失及不劳而获的情形，未规定先占制度，全国人大法工委印发的民法典物权编(草案)征求意见稿同样没有涉及先占的内容。尽管如此，现实生活中始终存有先占制度的实践活动。《物权法》规定矿藏、水流、海域和依法属于国家所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源及野生动植物资源，但私人仍可以进入森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面打猎、畜牧、砍柴、采果、采药，从而以先占获得猎物、果实和柴草的所有权，拾荒者可因拾荒获得废弃物所有权。易言之，我国的先占制度是作为习惯规则存于社会生活之中的。未规定无主物先占制度，也不利于财产关系和社会秩序的稳定。[注]王明锁：《论无主物与其所有权归属——所有权原始取得方法之先占》，载《学习论坛》2014年第5期。因此，民法典物权编的编纂，宜将先占作为一种特殊的动产所有权取得方式予以规定。

2.规定先占制度适用于无主动产，且为法律除外规定或其他不宜先占物之外的动产

根据前述分析，当代多数国家遵循先占二元主义，以界分无主动产和无主不动产取得，即无主不动产采国家先占权主义，仅国家享有先占权，而无主动产采先占自由主义，由个人依先占取得所有权。无主不动产因位置固定且涉及公共利益，不宜适用先占，仅得由国家取得所有权；动产因其性质宜承认无主物之先占。然而尸体、特别保护物、他人独占物以及其他法律明确规定的物，因其有明确的占有、使用、收益、处分方法，即使成为无主物，也不得适用先占制度，即排除一般人的先占。对此，可参照《中华民国民法》第802条之规定，认定除法律另有规定外，以所有之意思，占有无主动产者，取得其所有权。以此明定，能够更好地保障物之归属和利用的秩序，充分发挥物的价值。

3.规定先占取得抛弃的无主物，应坚持抛弃人使物灭失的目的

经抛弃而成为无主物的动产，可对之为先占。但有时抛弃人的意思是使抛弃物灭失，譬如抛弃人抛弃的信件，先占人取得所有权之后，不得任意公开信件，否则即悖于抛弃人的原意，应解为抛弃附有条件，先占人自应受此限制。当然，对于不得抛弃之物或未经他人同意不生抛弃效力的物，例如动产上存有抵押、质押等负担的物，应不生抛弃的效力，不得为先占的客体。[注]同前引[16]，第127—128页。

四、添附的涵义、旨趣及对我国添附制度的立法建议

(一)添附的涵义与旨趣

添附，涵括附合、混合与加工，是引起物权法上动产所有权变动的传统法律事实之一，因之而产生不同物权人之标的物添加、结合的法律关系。其中，附合指所有人不同的两个或两个以上的有形物相结合，而社会交易上认为系一物的法律事实，涵括动产与不动产的附合及动产与动产的附合。[注]参见梁慧星、陈华彬著：《物权法》(第6版)，法律出版社2016年版，第204页。至于不动产与不动产的附合，域外比较法上多未做规定。[注]我国台湾地区“土地法”第13条规定：湖泽及可通运之水道及岸地，如因水流变迁而自然增加时，其接连地之所有权人，有优先依法取得其所有权或使用受益之权。通说认为此系不动产与不动产的附合。参见郑玉波著，黄宗乐修订：《民法物权》，三民书局2007年版，第131页以下。因动产与不动产的附合(简称“不动产附合”)使得不动产所有权人取得动产所有权，动产的原所有权及存于其上的其他权利因而消灭，丧失动产权利的受损害者可依不当得利请求偿还价额；因动产与动产的附合(简称“动产附合”)导致非毁损不能分离或分离需要的费用过大的，原则上由各动产所有人依附合时的价值共享该附合之物(称为“合成物”)的所有权，若附合动产中有可视为主物的，由主物所有人取得合成物所有权，因此而丧失权利、遭受损害者可依不当得利请求赔偿价额。所谓混合，系不同所有人的动产互相混合成为一物，不能识别或识别需要的费用过大时而发生的所有权变动的法律事实。[注]同前引[65]，第206页。因混合形成的动产为混合物。依当代物权法法理及规则，混合使得各动产的所有人原则上共有混合物所有权，如混合物的动产有可视为主物的，由主物的所有人取得混合所有权，因此而丧失权利、遭受损害者可依不当得利规则请求偿还价额。所谓加工，指就他人的动产施以工作，使之变成新物或使其价值巨额增加而发生物权变动的法律事实。[注]同前引[65]，第207页。当代民法的加工制度肇源于古罗马法，是《十二铜表法》规定的自然法取得所有权的方式之一，较广泛地作用于社会生活领域。[注]至于何为加工，古罗马当时的立法、判例乃至学说并不十分清晰，至优士丁尼颁布《优士丁尼法典》时，对于加工物的意义才有了较为清楚的认识。不过，有罗马一代，对加工最具争议的是使用他人材料制成新物后，新物所有权的归属问题。针对该问题，主要有Sabinus派和Proculus派两种对立的学派。Sabinus派采“材料所有人主义”，认为材料经加工后，形体虽已改变，但材料本质未变，故材料所有人不丧失所有权。Proculus派采“加工主义”，认为材料加工后业已改变形体成为新物，材料所有权已经消灭，从而新物所有权自应归加工人所有。及至罗马古典法学后期，对于加工物所有权的归属，出现了折中理论，认为加工物若能还原为原材料的，原材料所有权不消灭，加工物归原材料所有人所有；反之，若不能还原为原材料的，则由加工人取得。此观点直接影响了往后的立法，公元6世纪的《优士丁尼法典》，对于加工物所有权的归属即明示采折中主义。参见前注[1]，第421—422页。为保护所有人的利益，原则上加工物的所有权属于材料所有人，但因加工所增的价值显逾材料的价值的，则加工物的所有权属于加工人。因所有人不同的物与物的添加、结合为附合、混合，因劳动者的劳力与他人所有物的添加、结合则为加工。《法国民法典》第546条至第577条、《德国民法典》第946条至第951条、《日本民法》第242条至第248条、《瑞士民法典》第726至727条及我国台湾地区“民法”第811条至第816条规定了添附制度的内容及法律效果，即当代各国家或地区物权法认定添附物因恢复原状不能或者不经济，而通常规定由一人取得添附物的所有权，或共有添附物的所有权。之所以如此，盖系不允许恢复原状，以便于从总体上有利于社会经济。

不过，该种认定由一人取得添附物所有权，纯粹属于政策和技术性因素的考量，取得人同样需要相应的代价利益以弥补受损方所丧失的利益方为公正合理。法律平衡当事人间的损益关系体现在受损方(通常是动产所有权人)，可依不当得利的规则，请求取得添附物所有权的人支付补偿金。当事人间可否约定就添附物所有权归属排除法律的适用。通说认为，添附后合成物的所有权究为单独所有抑或共有，乃属法律的强行规定，不允许以合意任意排除该法律效果。于加工的情形，有学者认为得允许当事人通过约定的方式决定加工的合成物所有权的归属，譬如工厂加工物所有权的归属，得认为系由加工人(受雇人)与材料所有人(雇佣人)默示合意，由材料所有人取得该加工物所有权。[注]同前引[16]，第144页。笔者认为加工应仅适用非依法律行为所为的加工，不适用合意(承揽合同等)所为的加工。因合意所为的加工，完全系当事人意思自治的法律效果，与物权法上的加工性质完全不同，而排除加工的适用。[注]参见房绍坤：《论加工的物权法规制》，载《清华法学》2017年第2期；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第六版)，法律出版社2016年版，208页；【日】我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第323页；邱聪智：《新订债法各论》，姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第43页；崔建远：《合同法》(第二版)，北京大学出版社2013年版，第542—544页。罗马法上也认为非经材料所有人的同意所为加工是加工的构成要件，存在赠与和消费借贷关系，不会产生所有权争执情况。参见周枏：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆2014年版，第389页。

(二)对我国《物权法》及民法典物权编(草案)中添附制度的检视

《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”一章，并未规定添附制度，但在现实生活中已大量出现关于租赁房屋装饰装修中涉及装饰装修物的归属及争议处理的问题，最高法院的司法解释已认定其作为民法法理上的添附性质。[注]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2009】11号)第9条至第14条规定了租赁房屋装饰装修和扩建问题，填补了我国物权法中添附制度的立法空白，为解决实践中出现的房屋租赁中的装修装饰物的归属及利益返还、损害赔偿等纠纷提供了法律依据。参见杜万华、冯小光、关丽：《〈关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解和适用》，载《人民司法》2009年第21期；关丽：《最高人民法院〈关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉涉及的若干问题解析》，载《法律适用》2009年第10期；杨立新：《〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解和适用》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期；崔建远：《租赁房屋装饰装修物的归属及利益返还——对法释【2009】11号关于租赁房屋之装饰装修及其法律后果的规定的评论》，载《法学家》2009年第5期；张冬梅：《房屋租赁中的添附法律问题研究——兼评法释【2009】11号中的相关规定》，载《河北法学》2010年第5期。民法典物权编(草案)第117条则回应这种现实规定：首先，依照约定确定附合物、混合物、加工物的权利归属，在无约定或约定不明时，依照法律确定；法律未规定的，以充分发挥物之效用及保护无过错方的标准确定。添附的过错方或者因确定添附物归属造成一方损失的受益人，应给予受损方赔偿或者补偿，即明确承认添附制度，乃为我国因应现实及借鉴域外法上的有益经验，应对此予以肯定。然而，该条规定的添附的法律效果并非清晰明确，且原则上仅承认无过错添附行为的效力，依然带有保守的色彩，同时也没有明确以何依据给予赔偿或者补偿。值此民法典物权编编纂的宏大契机，应充分完善添附制度，以适应我国当今的发展现状，更好地指导民事实践活动。对此，根据前面所述物权法学理、法理及域外立法成例分析，笔者认为以下几方面应注重予以完善并显现在民法典物权编(草案)之中。

1.明确规定添附制度的法律效果

民法典物权编(草案)第117条关于添附制度就物的归属效力，仅规定有约定从约定，没有约定依法定，法律未规定的，以充分发挥物之效用及保护无过错方的标准确定。此条关于添附制度的法律效果的模糊性，将仍然产生法律适用的不确定性。主要原因在于：一是添附属于事实行为，而非法律行为，因此添附的法律效果应由法律规定，即属于法律的强行规定，不允许以合意任意排除该法律效果。惟于加工的情形，因加工人为何人由当事人以合意方式决定，故允许添附双方通过约定决定加工物所有权的归属。本条规定有约定依约定，不应适用附合和混合方式下，否则会引发当事人合意排除法律规定的适用，不利于社会稳定。二是当前我国并无相应明确的添附内容的法律，仅于《担保法解释》第62条规定了添附物负有的抵押负担，[注]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第62条：抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。除此之外并无相应的法律规定，援引其他法律并不能达至有效的效果。因此，笔者认为应于民法典物权编明确规定不同方式下的添附制度的法律效果。具体而言，应明确界定因动产与不动产的附合(“不动产附合”)由不动产所有权人取得附合物所有权；因动产与动产的附合(“动产附合”)导致非毁损不能分离或分离需费过大的，原则上由各动产所有人依附合时的价值共享该附合物的所有权，若附合动产中有可视为主物的，由主物所有人取得合成物所有权；因混合而得的混合物，由动产所有人原则上共有混合物所有权，若混合物的动产有可视为主物的，由主物的所有人取得混合所有权；因加工而形成的加工物，原则上由材料所有人享有加工物的所有权，但因加工所增的价值显逾材料的价值的，则加工物的所有权属于加工人。惟此，方能明确适应当前添附的迅猛发展趋势，明确物权法律秩序。

2.承认恶意添附制度的法律效果

草案第117条否认恶意添附制度的法律效果，规定添附物的归属效力依保护无过错当事人的原则确定，则恶意添附人根本无取得添附物所有权的可能，即使恶意添附人所有之物或所施加工价值远大于无过错当事人。应当指出，包括作为添附制度肇源的古罗马等多数国家或地区的物权法关于添附的要件并不以善意为必要。[注]“在罗马法上，添附人的主观状态只影响可获补偿的程度，基本上不影响所有权的取得。”参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第340—347页；全国人大法工委民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第470页。恶意的添附，如因添附人的物为不动产或动产主物，或者加工所增加的价值明显超原材料价值的，认定取得添附物所有权。至于添附人的恶意，损害他人财产的，应依侵权责任法的规则求得解决。惟《瑞士民法典》第726条规定恶意加工人，不因加工费高于原料价值而获得加工物所有权，系属因恶意添附不得取得所有权之规定。部分学者认为《法国民法典》也否认恶意添附制度。[注]李富成：《添附制度体系之比较、反思与重构》，载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期。学者否认恶意添附制度的的理由，主要是恶意添附制度会导致财产权保护的弱化，不符合民法所倡导的诚实善良、反对欺诈恶意的基本理念。参见苏永钦：《论动产加工的物权及债权效果——兼论我国民法中偿金请求权的性质》，载台北法学丛书编辑委员会：《民法经济法论文集》，三民书局1988年版，第269—271页；黄光辉、彭静：《论添附物的所有权归属：传统立法的不足与匡正》，载《前沿》2004年第3期。笔者认为，否认恶意添附制度将明显导致当事人之间权利义务极不平等，违反民法平等的基本原则，也使得添附制度的价值和效用得不到有效发挥，无益于社会经济效益。为使添附物所有权归属明确化，立法应纯粹就添附事实层面予以考量，不涉及当事人主观意思，不应以当事人恶意或善意认定添附的法律效果。[注]同前引[8]，第107页。

3.规定添附物负有的物上负担

草案第117条仅涉及添附物的归属和救济问题，并未涉及添附之物的物上负担对添附物的影响问题，即添附物是否负有物上负担的效力。此亦为添附物的效力内容，应与添附物的归属效力一同规定在本条中。《担保法解释》第62条已有相应的规定，草案应当吸收该有益成果规定在民法典物权编之中，认定丧失添附物的抵押物所有人获得的补偿金、赔偿金继续担保债权；添附物归抵押物所有人的，抵押权效力及于添附物；第三人与抵押物所有人共有添附物的，抵押权效力及于抵押人应有的共有物份额。惟此，方能完整地构建我国添附制度的内容，服务于当前的司法实践活动。

五、取得时效的涵义、性质、存在基础及对我国时效取得制度的立法建议

(一)取得时效的涵义、性质和存在基础

民法时效制度肇始于罗马法，系指依一定事实状态持续达至一定期间而发生一定法律效果的制度，包含取得时效(Ersitzung)和消灭时效(Verjä hrung)两种。[注]同前引[65]，第128页。其中，取得时效明确规定于《十二铜表法》，而消灭时效则因裁判官的命令而产生，直至中世纪方由注释法学派和教会法合称时效制度。[注]参见李太正：“取得时效与消灭时效”，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版股份有限公司1999年版，第93—94页。两种时效的区别在于：从法律效果上看，取得时效完成后，占有人取得物权，原权利人丧失权利；消灭时效完成后，债务人取得拒绝给付的抗辩权，得对抗债权人请求履行的请求，惟债务并未消灭。从权利行使上看，取得时效要求取得人以所有权人身份积极行使权利，而消灭时效在于权利人的消极不作为。从存在理由看，取得时效重在新秩序的维持，消灭时效重在旧秩序的否定。我国《民法总则》第192条已规定消灭时效，也即诉讼时效，但至今未予民法中规定取得时效。取得时效，又称时效取得，系指无权利人以行使所有权或者其他财产权的意思公然、和平、继续占有他人的财产，持续达至一定期间，而依法取得他人财产权的制度，为取得所有权乃至他物权的一种特殊方法。[注]同前引[65]，第128页。所有权取得时效具有以下几个要件：1.占有人对他人财产的占有须为持续占有、自主占有、公然占有及和平占有。持续占有是指所有权取得时效以占有人对占有物为持续不断的占有为其前提，然非任何对动产或不动产的持续(连续)占有都能产生时效取得的法律效果，仅在占有人对动产或不动产的自主占有、和平占有和公然占有方能竟其功。[注]域外民法典上，存有取得时效制度未明定“继续”字样的立法例，如《德国民法典》第937条、《日本民法》第162条及《韩国民法典》第245条关于取得时效的规定，但应解释为涵括“继续”占有之意，由此又称之为“占有时效”。例如《法国民法典》第2229条规定时效取得须有取得人以所有人身份持续、不断、平静、公开的占有状态。所谓自主占有，即要求占有人以所有人之意占有标的物，为时效取得所有权的实质要件。占有人以他主占有的意思，如基于媒介关系而占有的承租人、保管人、借用人、建设用地使用权人、宅基地使用权人、质权人及留置权人，无论经过多长时间均不发生取得时效的效果。所谓和平占有，是指占有人以和平而非强暴、胁迫的方式取得或维持占有。虽由强暴、胁迫方式取得但维持系和平的，自维持和平时属于和平占有，可适用时效取得。相反，取得时为和平，但维持系强暴胁迫的，乃为非和平占有，不适用时效取得。所谓公然占有，系占有人无意以隐藏秘密方法为占有，依一般社会观念，藏于密室则为非公然占有。2.占有人无须为善意。关于占有人是否为善意，德国、瑞士与法国法采肯定主义，[注]参见《德国民法典》第937条、《瑞士民法典》第728条、《法国民法典》第2268、第2269条。而日本、韩国与我国台湾地区“民法”采否定主义，同时考虑德国、瑞士和法国对于时效取得须为善意的立场，又认定若占有之始为善意且无过失的，时效取得的期间会更短。[注]参见《日本民法》第162条、《韩国民法典》第245条、我国台湾地区“民法”第768至770条。3.占有的标的须为他人的动产或不动产。[注]《法国民法典》第2265条仅规定不动产的取得时效，而未规定动产的取得时效，即取得时效主要适用于不动产。参见尹田：《法国民法上的取得时效制度》，载《法学评论》1998年第2期。时效取得所有权的标的须为他人的动产或不动产，对自己的动产和不动产则不生取得时效问题。无主动产和不动产因适用先占规定，也同样不生时效取得的问题。关于动产与不动产的时效取得问题，也存在着些许差异。动产的时效取得须占有人对动产的占有无任何法律权源，方可以所有的意思继续占有达一定期间，而依法律的规定取得所有权；不动产的时效取得，涵括公有与私有的不动产，但仅限于未登记的不动产，已登记的不动产即使登记错误或登记不真实，占有人也不能依时效取得所有权。至于共有物的所有权能否因时效而取得，应认为可以，盖时效取得为依据占有的一定时效取得物之所有权，即使属于共有人全体，但若其中一人以单独所有的意思占有共有物时，也可基于时效而取得所有权。[注]参见王泽鉴：《民法物权1》(通则·所有权)，中国政法大学出版社2001年版，第190页。4.须经过一定期间。占有须经过法律规定的期间，系时效取得所有权的前提。《德国民法典》第937条、第900条、《日本民法》第162条和我国台湾地区“民法”第768条、第769条均设有取得时效的法定期间，经此法定期间，方可依时效取得他人财产所有权。

取得时效是对他人财产或财产权利的占有或准占有与法定期间的结合，是一种法律事实，取得人依据时效取得他人财产所有权或其他财产权利，系由此法律事实引起的后果。这个法律事实应认定属于事实行为而非法律行为，取得人仅有为事实行为的意识即可，不必要求有完全行为能力。无民事行为能力人、限制民事行为能力人均可为取得时效的主体，惟在无意思能力时，须由法定代理人代为行使事实上的支配力。因取得时效系依法律直接规定取得他人财产所有权的事实行为，故本旨上与先占、添附、遗失物拾得等事实行为相同，属于国家对社会财富的归属和分配所做的一种强制性的物权配置。

取得时效的存在基础和价值主要在以下四点：1.法律尊重无权利人以所有之意公然、和平、持续地占有他人所有物并经相当长时间后所建立的法律关系。若推翻已然建立的法律关系，将势必导致社会经济与法律秩序的混乱，也违背了法律维持人类共同生活的和平秩序的旨趣。2.保护财产实际支配人、占有人的利益，有助于更好发挥财产的社会经济效用。在衡量财产权利人的长期消极懈怠权利行使与无权利人对财产权利长期积极使用的实际利害，保护实际支配人、占有人更利于充分实现社会经济效用。3.长久存在的事实状态通常更能盖然性地反映真实权利关系。因岁月的流逝，证明真实权利的证据往往会散失，使得权利关系真假难辨。因此时效取得确立能够避免举证的困难，保护更具权利事实表征的占有，从而达到保护真实权利的盖然性。4.最大化地促进物尽其用，以增进公共利益。取得时效能够督促原权利人善尽利用财产的社会责任，并尊重长期占有的既成秩序，[注]同前引[65]，第129页。充分发挥物尽其用的社会功能，增进社会公益。自罗马法以降，各国家或地区认可时效取得制度的因由，均主要在于维护长期形成的既成的财产关系和社会秩序，排除因岁月流逝而发生的举证责任困难，从而促进物尽其用的社会功能，实现法律秩序安定的社会公益。

(二)对我国《物权法》及民法典物权编(草案)中取得时效制度的检视

我国于1986年颁布的《民法通则》及2017年颁布的《民法总则》均对时效制度中的消灭时效(“诉讼时效”)予以详实的规定，但对于取得时效，《物权法》及民法典物权编(草案)始终未予以认可和规定，于立法论上应给予否定性评价。当前处于民法典物权编编纂阶段，对于取得时效的基本问题予以研究，实有其积极价值与意义。根据前述所述物权法学理、法理及域外立法成例分析，笔者认为以下几方面予以完善并显现在民法典物权编(草案)之中：

1.肯认取得时效制度

《物权法》未承认取得时效的原因在于立法者对取得时效与我国社会主义公有制特殊性不合的惕怵，担心引发不劳而获的状况而悖于社会道德，以及产生职工侵占国有资产达至合法而使国有资产大量流失的可能性。[注]同前引[65]，第133页。另外，关于我国《物权法》未确立时效取得，还有其他因素，包括无现实价值、立法技术的考量等。参见尹田：《论物权法规定取得时效的必要性》，载《法学》2005年第8期；孟利民：《取得时效制度存废的价值分析》，载《法律适用》2005年第11期；吕维刚：《浅论我国民法典不应建立取得时效制度》，载《学术交流》2008年第7期；季秀平：《〈物权法〉未确立取得时效制度之所失及补救》，载《法治研究》2009年第12期；现今来看，否定取得时效的理由已不充分，当前正值民法典物权编编纂之时，应规定取得时效制度及其规则。事实上，取得时效制度虽在我国法制史上未有系统、完善立法，但已有踪迹。例如北魏时期记载“所争之田，宜限年断，事久难明，悉属今主”。[注]参见戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1979年版，第209页。《宋刑统》也载有“土地陲界纠纷案件，儒家长与证人亡殁，契载亦不明暸者，其出诉期间为二十年。”[注]同上引，戴炎辉书，第290页。转引自苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版股份有限公司1999年版，第94页。1929年，国民政府颁行的《中华民国民法》，开始正式确立了我国近当代意义上的取得时效制度。可见，我国历史文化传统并不排斥时效取得制度。未规定取得时效制度不利于维护财产秩序的稳定和交易安全，在衔接善意取得、遗失物拾得等制度及完善时效制度方面也很不足。[注]同前引[86]，第15页。为此，应因应社会现实，肯认取得时效制度，并于民法典物权编中予以反映。

2.肯认非善意占有人的时效取得

在大陆法系国家立法例上，德国、瑞士和法国民法典认定占有人须为善意时方生时效取得所有权的问题；而日本、韩国及我国台湾地区“民法”，则并未要求取得时效的占有人必须为善意占有人，仅要求占有人持续、自主、和平和公然占有他人动产或不动产达到一定期间，即可因时效取得他人财产，因善意无过失的占有，会使得占有的时效取得期间更短。因取得时效的立法基础和价值在于维护无权利人经过相当长时间的持续、公然、和平的法律秩序状态及实现物的最大化利用，以时间和客观行使权利来确定权利人，[注]同前引[31]，第93—94页。而非绝对保护所有权；加之权利人并不积极行使物的回复请求权，并无善尽物之利用的紧迫性和需求性，与其保护权利人不如保护利用人更能实现物的价值，实现社会秩序的稳定和增进社会公益。因此，与善意与否并不冲突，应认为非善意占有人得依时效而取得所有权，存在善意且无过失的情况下，认定取得时效的期间更短。我国于民法典物权编编纂时，应肯认该立场，使得时效取得制度更为有效和完善。

3.界分动产与不动产取得时效

时效取得所有权的标的物为他人动产或不动产，然因动产及不动产的性质、内容、法律适用等不同，应认定动产和不动产取得时效的期间不同。根据大陆法系国家或地区民法成例，各国均不一而足地区分动产及不动产的取得时效期间，即界分动产与不动产的取得时效。例如《德国民法典》第900条及第937条规定不动产的取得时效为30年，动产的取得时效为10年；《瑞士民法典》第661条、第662条及第728条规定不动产的普通取得时效为10年，特殊取得时效为30年，动产则为5年；《法国民法典》第2265条仅规定不动产的取得时效，而不涉及动产，亦说明动产与不动产的取得时效不同；《日本民法》第162条虽规定时效取得他人之物的期间为20年，但第2款同时规定善意且无过失地占有他人不动产的时效取得期间为10年；我国台湾地区“民法”第768条、第769条及第770条规定动产的取得时效为5年，不动产的取得时效为20年，善意占有的情况下为10年。我国民法典物权编在编纂过程中，应察知动产与不动产时效取得的不同，界分动产与不动产取得时效的立法规定，方为科学和完善之法，符合理论和社会实践的要求。

六、结 语

综前所述，我国《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”一章，实为特殊动产所有权的立法规定，是沿袭大陆法系国家一以贯之地对动产所有权取得集中规定的表现。然立法者的本意并非如此，其是将所有权取得的特别规定涵括动产和不动产所有权两方面的内容，表现在第106条将动产和不动产善意取得两种适用不同的物权法法理的制度统一规定于一个条文之中，第115条和第116条不加区分的统一规定从物随主物转让和孳息归属的规则。综观大陆法系国家民法体系的设计，均将动产与不动产所有权的内容予以分别立法，[注]《德国民法典》将动产和不动产所有权分别规定在物权编第3章第2节和第3节，《瑞士民法典》于第19章和第20章分设“不动产所有权”和“动产所有权”两章，《日本民法典》将不动产和动产所有权分别规定在第3章第1节的“所有权的界限”和第2节的“所有权的取得”，我国台湾地区“民法”仿《瑞士民法典》的立法成例，也于第3编第2章第2节和第3节分设“不动产所有权”和“动产所有权”两节。盖动产与不动产性质、内容及法律适用规则等内容区别较大，分别立法更能科学地反映动产和不动产所有权取得、变更和消灭的法律效果，符合理论和实践的要求。我国《物权法》自2007年制定以来，总体上符合我国物权归属和利用的实践需求，时间证明整体满足群众的期待，在民法典物权编编纂中不宜进行大的变动。但即使保持涵括动产和不动产内容的所有权取得的特别规定，也应界分动产和不动产所有权的取得，分设成两个条文或在同一条文中分设两款予以规定方为科学。同时，为完善物权体系和因应现实需要，理应肯认遗失物拾得、无主物先占、添附及取得时效制度，真正实现物权法定分止争和物尽其用的功用和价值。另外，关于货币所有权的取得因坚持“占有即所有”的原则，存有特殊的取得和丧失的规则，以及从物附随主物流转和孳息的归属等内容，也应当在所有权取得的特别规定中予以反映。惟此，民法典物权编的编纂方能称得上科学完善。