积极治理:“不能腐”的制度建构

刘 畅

(吉林大学行政学院，长春130012)

从世界腐败治理经验来看，腐败治理一般被区分为预防治理与惩治治理，预防治理被视为“不能腐”环节，惩治治理被视为“不敢腐”环节。其中，预防治理因投入少、代价低等优势成为各国治理腐败的最优选择。但是，回顾我国腐败治理历程可见，事后惩治明显多于事前预防，尤其是改革开放以来我国以刑事惩治为中心，先后颁行多部惩治腐败犯罪特别刑法，不仅增加了腐败犯罪的新罪名，更加大了对腐败犯罪的惩罚力度。这种策略选择在减少腐败存量的“强治标”阶段确实起到了明显的作用，但是，当进入腐败“标本兼治”阶段后，从腐败源头消除腐败机会与条件的预防治理将成为我国腐败治理的重心所在。诚如十九大报告所指出，“不敢腐的目标初步实现，不能腐的笼子越扎越牢，不想腐的堤坝正在构筑，反腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展”。因此，本文着眼于腐败治理的“不能腐”环节，探讨我国腐败治理中“不能腐”的制度建构问题。

一、我国“不能腐”的现实问题及成因

当前我国正处于社会转型时期，面临的腐败现象、腐败种类、腐败规模及腐败发展趋势，皆具有鲜明的转型特点。相应地，“不能腐”治理也面临着“中国式”反腐败的现实问题。

1.“不能腐”立法数量激增与治理成效不彰的问题

“不能腐”立法主要涉及行政法规与党内规章。我国反腐败行政立法始于1997年制定的《行政监察法》，随后，“不能腐”立法体系开始建构。在国家立法层面，相继制定了《公务员法》(2005年)、《各级人民代表大会常务委员会监督法》(2006年)、《行政机关公务员处分条例》(2007年)、《领导干部报告个人有关事项规定》(2017年)、《国家监察法》(2018年)等法律法规；在党内规章方面，相继制定了《党政领导干部选拔任用工作条例》(2014年)、《中国共产党廉洁自律准则》(2016年)、《中国共产党党内监督条例》(2016年)、《关于新形势下党内政治生活的若干准则》(2016年)、《中国共产党问责条例》(2016年)、《中国共产党纪律处分条例》(2016年)等规章内容。据统计，仅从1997年十五大至2008年底的11年间，中央及各省制定的与反腐败有关的纪律法规文件就超过3000件[1]，此种“不能腐”立法规模从世界范围来看也是罕见的。

但是，即使有如此严密的法律体系，我国面临的反腐形势依然严峻。据全国检察机关对办理贿赂犯罪案件立案总数的统计，1998年至2012年全国贿赂犯罪案件数量呈上升趋势[2]；2016年全国检察机关立案侦查职务犯罪47650人[3]；2017年前9个月，全国纪检监察机关立案38.3万件，处分33.8万人[4]。腐败查处案件数量持续上升虽与国家加大惩治腐败力度有关，但也确实反映出我国“不能腐”立法中存在的问题:一是党内规章数量众多，但并未形成体系化，导致惩戒贪污腐败的针对性不强；二是党和政府的政策性文件以及“两高”的决定、通知和部委规章等效力层级较低，导致惩戒腐败的权威性不足；三是未能从腐败的特性出发制定专门性法律，多以《行政许可法》《行政处罚法》《反垄断法》等惩治和预防腐败行为，导致法律的适用性不足。因此，“不能腐”立法自身存在的问题是导致立法数量与治理效果出现“悖反”现象的深层原因。

2.事后处罚严厉与事前预防不足的问题

中华人民共和国成立初期，我国在腐败治理中采用的是“腐败在先治理在后”的“应对型”治理模式，导致反腐败立法长期定位于惩治和直接打击，具体表现为惩罚范围和惩罚烈度的持续加大。在惩罚范围方面，1952年颁布的《惩治贪污条例》首次明确了贪污罪的犯罪构成；“79刑法”又将受贿罪写入立法；随后的几年间则通过系列惩治破坏经济类犯罪的规定，将公司、法人工作人员的贿赂行为纳入立法调整范围。“97刑法”颁行后惩罚范围继续扩大，不仅增加了“斡旋受贿”的犯罪类型，还首次确立了行贿罪，并通过几部刑法修正案进一步扩大了受贿罪和行贿罪的犯罪主体、犯罪客体和犯罪行为等内容。在惩罚烈度方面，死刑废止是当今世界死刑改革的最大呼声，但是我国“97刑法”仍明确规定死刑是贪污罪和受贿罪的法定最高刑。虽然近些年我国也在逐渐减少适用死刑的罪名，并在《刑法修正案(九)》中取消了9项罪名的死刑适用，但是贪污罪和受贿罪的法定最高刑仍然没有变化。

相较于事后处罚的持续加重，我国腐败的事前预防却明显薄弱。腐败的事前预防是在公权力产生、分配、运行等环节分别设立风险节点，通过立法和制度设计控制腐败风险，起到事前干预的预防效果。当前，我国腐败的事前预防中最应突出解决的问题是制定预防腐败的专门性法律。例如，《公职人员财产申报法》早在1994年就已列入人大立法计划，但历经23年至今仍未出台；《政府信息公开法》至今仅停留在国务院颁布的《政府信息公开条例》阶段；《公众听证法》也未制定，相关规定仍散见于宪法、法律和行政法规中。

事后惩罚加重与事前预防不足之间失衡的根源在于我国长期将腐败治理的重心定位于惩治，而不是预防。其原因主要有三点:一是受我国古代重典治贪的立法影响。我国古代一直重视对贪腐官员实行严刑酷法，《左传·昭公十四年》有“昏墨贼，杀”的法令，《大明律》有贪腐官员处以斩首、挑筋、断指、断手、削膝盖等规定，《大清律例》有贪腐官员的家人连坐制规定。二是与多年战争经历有关。经过抗日战争与解放战争的洗礼，战争经验习惯于对敌人进行直接打击，希望通过严惩方式一次性剥夺行为人犯罪的可能。这也影响了中华人民共和国初期的腐败治理政策，在尚未制定刑法典之时便出台了《惩治贪污条例》，试图通过短、平、快的惩治手段彻底消灭腐败行为。三是与当前我国社会转型现实需要有关。当前我国正处于急速的现代化进程中，一方面是经济迅速发展与腐败治理不健全造成的腐败成本低廉，另一方面则是公众对腐败治理的高度期待。为缓解转型期暴露的社会矛盾，以惩治为核心的腐败治理理念得以保留，并成为腐败治理的政策导向。可见，事后惩罚加重与事前预防不足之间的不平衡现象并不是短时期内出现的问题，而是历史形成的长期问题。因此，从“应对型”治理向“积极型”治理转变，将是我国腐败治理的重大变革。

二、“不能腐”制度建构的新视角:积极治理的探寻

当前，我国正在致力于“不能腐”制度建构的探索，以预防腐败为理念的积极治理为“不能腐”制度建构提供了新视角，确立了新路径。

1.积极治理的生成

预防腐败可以分为积极预防和消极预防两种路径。消极预防是指在腐败行为发生后，通过刑事制裁的方式惩罚违法者和警示其他社会成员，以达到威慑和预防腐败犯罪行为发生的目的，其是惩罚和制裁视角下的一种附增功能。而积极预防则是在公权力生成、分配、运行等阶段，通过权力监督和权力制约的方式减少腐败发生的可能，以达到防患于未然的目的。从各国反腐败经验来看，消极预防随着刑事制裁的频繁、普遍适用，已呈现出边际效益递减的趋势，单一的个体化刑事惩治已经难以改变腐败的衍生环境，消极预防在预防腐败中只能治标不能治本[5]。而积极预防却因能够在源头上针对腐败产生的原因进行主动的、事前的干预，已成为英国、美国等进行腐败治理的优先选择。

积极治理源于英美等“内生型”现代化国家的腐败治理经验，是“以腐败所赖以生存的本原性要素、内生性环境改造为治理重点，降低社会对腐败的容忍限度，增加权力滥用障碍，意在构建提高腐败追究可能与预防机会的机制，以多元化法律体系构建制度框架，针对腐败犯罪形成更具主动性、进攻性、策略性的治理理念与机制”[6]。积极治理一经生成便给腐败治理带来突破性启示，其对权力配置、行使进行的前置性预防，更成为各国创建体系性腐败治理策略的重点[7]，这样，基于预防腐败、权力监督目的而制定的法律便成为腐败治理的主要手段。例如，为防止公职人员收受礼金，韩国制定《金英兰法》，明确规定了公职人员基于工作、社交和礼仪需要收受食品、礼品和红白礼金的行为的限制，预防公职人员借人情往来和单位公务之际贪污腐败[8]。为防止利益冲突，美国制定《政府道德法》对公职人员非工资性收入、离职后再就业时间、法官和检察官的权限等进行了限制，并成立政府道德署，负责监督行政部门对该法的执行。此外，韩国、英国、美国、越南、加拿大都先后制定《反腐败法》(或者《预防腐败法》)，严格规定和监督国家公职人员行为，包括权力规范、运行公开、权力监督、严肃惩治等内容，将公务行为和活动纳入法治的轨道，避免因权力寻租而发生腐败。

2.积极治理下 “不能腐”的理念更新

在传统的“不能腐”治理模式下，“不能腐”治理以“人性恶”为前提，“预防”的逻辑起点来自于通过惩罚与教育控制人性中的“恶”。因此，在腐败治理中习惯于通过廉政教育遏制公职人员人性中的“恶”，以预防腐败产生。例如，唐朝高度重视官吏的“治腐心、养廉心”教育，不仅通过学校教育和考试制度树立官员的廉政思想，还通过“斥贪官、表清廉”的方式让清廉者名垂史册，并将贪腐者钉上历史的耻辱柱。唐太宗时期，还提出“谈心式”廉政教育，《唐太宗诫侍臣》中便有“若受人财贿，不过数万。一朝彰露，禄秩削夺，此岂是解爱财务?规小得而大事者也。昔公仪休性嗜鱼，而不受人鱼，其鱼长存。且为主贪，必丧其国；为臣贪，必亡其身”的记载。

但是在积极治理下，“预防”的逻辑起点已不再仅仅是“人性恶”，而更多源自于“腐败风险”。当乌尔里希·贝克首次提出“风险社会”理论之后，传统腐败治理中被忽视的“腐败风险”便浮出水面。“腐败风险”是风险社会中的典型风险之一，因为它与风险社会中“风险”的特性高度吻合。首先，风险社会中的“风险”是“人为的”风险，“风险建立在人类行动和决策意义上，是人类主动创造出来的”[9]18。腐败风险正是基于人的政治决策和权力行使而衍生的，并且是经过权衡利弊之后做出的慎重选择。其次，风险社会中的“风险”是“与财富增长如影随形”的风险，“在发达的现代性中，财富的生产系统伴随着风险的社会生产，在现代化进程中，生产力的指数增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个前所未有的程度”[10]15。腐败风险正是在西方国家经济政策从自由主义向凯恩斯主义转变过程中，国家权力与经济增长高度融合之后才出现了增多和加剧的现象[7]。再次，风险社会中的“风险”是“不可规避的”风险，“风险是人类实践行为不可规避的伴随性结果，而且随着人类活动能力的增强，风险也在加大”[9]18。腐败风险也具有相同规律，只要权力存在，腐败便是不可规避的伴随性结果，并且，权力越集中，腐败风险就越大。诚如阿克顿所言:“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”[11]最后，风险社会中的“风险”是“大规模致害”的风险，从各国腐败犯罪特征来看，朴槿惠“亲信门”贪污案、美国第七舰队“集体塌方式”腐败窝案、我国山西窝案、中石油窝案、发改委价格司窝案，都有力证明了腐败正呈现出集团化、规模化、塌方式的特征。因此，基于上述分析，在积极治理下，不应再将腐败治理的逻辑起点仅定位于“人性恶”，而应更多地正视权力寻租而导致的“腐败风险”，并用风险治理的手法预防未来可能发生的腐败行为。诚如贝克所指出的，“风险意识的核心不在现在，而在于未来，我们在今天变得积极是为了避免、缓解或者预防明天或者后天的问题与危机”[10]35。

三、积极治理下“不能腐”的制度选择与完善

“不能腐”制度建构的重点在于通过决策权、执行权、监督权之间的权力结构和运行机制，推进权力运行程序化和透明化，进而达到预防腐败的目的。因此，在积极治理下，应通过制度性构建进一步完善权力监督权力和权利监督权力机制。

1.政府信息公开制度

信息公开是有效防止权力腐败的途径，只有将衍生腐败诱因的信息公之于众，才能让腐败的阴影无处隐藏。信息公开主要涉及政府信息公开和官员财产申报等内容。其中，政府信息公开要成为一种制度，必须以法律和政策为支撑，建立以《政府信息公开法》为核心的政府信息公开法律体系[12]。然而，我国当前并没有制定《政府信息公开法》，仅有2007年国务院颁行的《政府信息公开条例》，而且其在颁行后一直饱受诟病:其一，信息获取途径问题。近些年伴随互联网的普及与深入应用，“互联网＋信息公开”成为信息公开的主流方式，但电子政务在为公民、政府、社会搭建起信息沟通和腐败监督平台的同时，尚存在信息含金量不高、信息真伪混杂、平台操作烦琐等问题，导致公众不能及时、快捷地查找、获取和评论信息。因此，有必要建立政府信息数据库统一门户网站，对数据信息进行辨别、筛选，并简化数据平台操作程序，实现通过电子政务方式有效监管权力，防止腐败发生。其二，法律位阶问题。《政府信息公开条例》属于国务院颁行的行政法规，其法律位阶低于全国人大制定的《保密法》《档案法》《侵权法》等与信息公开相关的法律。当政府信息公开内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、档案信息等多领域信息时，会因基础性法律设定的阻却事由而无法适用。因此，适时制定《政府信息公开法》是解决这一问题的关键。其三，信息公开救济问题。《政府信息公开条例》第三十三条中仅将“与行政行为有利害关系的人”规定为信息公开司法救济的主体，但知情权是每位公民享有的实定法权利，因此，在制定《政府信息公开法》时应明确起诉人不必有特别的个人利益，只要提出了公开申请，就与信息公开行政决定建立起“利害关系”，即可具有提起行政诉讼的原告资格[13]。此外，为了进一步保障公民知情权，还应在《政府信息公开法》中规定举证责任倒置，即由被告方——政府负责举证；而对于应当公开而未公开的信息，受到损失的公民也有权申请国家赔偿。

2.财产申报制度

财产申报也是一项重要的信息公开内容，其不仅能够有效防止公职人员通过腐败行为获利，而且能够在查处腐败时核对公职人员的巨额财产来源不明问题，形成从腐败入口到腐败出口的全过程预防。我国关于财产申报的规定最早出现在1995年中共中央办公厅、国务院办公厅颁发的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》之中，但直至2009年才由新疆阿勒泰地区率先试点，虽然在实施中暴露出财产申报范围、申报原则、申报时间、申报类型等诸多问题，但它为我国实施公职人员财产申报制度确立了基本方向。一般而言，财产申报制包含四个方面:其一，申报主体。从我国现有政策文件和地方实践来看，依据腐败风险高低划分申报主体更具可行性，即腐败风险较高部门的所有公职人员均申报财产，其他部门处级(含副处)以上公职人员申报财产即可。其二，申报内容。从当前腐败案件来看，贪官外逃和通过在海外的配偶、子女转移资产的贪腐大案要案频发，因此申报配偶和子女的财产势在必行。其三，申报保护。应对财产申报资料的查阅或使用加以限制，防止财产申报资料的不当利用与传播，减轻申报人因个人财产信息被过度曝光导致的隐私忧虑，只有实现财产申报制度与隐私权保护的平衡，才能打消公职人员财产申报的隐私权顾虑，让财产申报变成现实[14]。其四，配套制度。财产申报制度实施的前提必须是完善的金融监管和配套制度，应建立全国统一的财务、税务、房产等金融活动交易系统，或者与金融、证券、动产、不动产产权管理部门建立共同监管财产申报的配套措施，实现对公职人员的大额资金、动产、不动产流动监管，这才是财产申报制度得以有效落实的关键所在。

3.基准制度

基准制度因其操作简易、衡量客观等优势成为腐败治理中干预程度相对较高的一种治理形式。基准制度的预防功能主要表现为在腐败衍生节点上确立严格的指标指数，通过相对客观、准确的指标指数最大限度地降低人为操作的空间和权力寻租的可能。行政处罚标准、行政审批标准等都是典型的基准制度。以行政处罚为例，行政处罚滋生腐败的原因在于行政自由裁量权，即执法人员可以在法律法规规定的幅度和范围内享有一定选择余地的处置权力，但也正是因为这份可选择的权力，才出现了“同案不同罚”的现象。因此，近些年各地方法规中相继出现规范和细化裁量基准的趋势，即在不违反上位法的前提下，将较宽泛的处罚幅度和范围细化为不同格次，再在每一格次中明确行政处罚的适用情节和处罚种类，希望通过相对细化的指标，降低腐败空间。但是，在实践中如何把握基准的“度”却是一个难题，其关键在于必须坚持合法、合理、公开原则。首先，裁量基准的设置必须和授权立法目的相一致，必须与政府政策保持一致。例如，2016年国家税务总局发布了《税务行政处罚裁量权行使规则》的公告，随后北京、上海、重庆等各省市先后根据公告要求制定各自的税务行政处罚裁量基准，并与授权立法和政府政策保持一致。其次，裁量基准必须符合自由裁量实际，细化基准时应多方调研，保证基准的可操作性与实效性。例如，湖南省工商局在制定《工商行政管理机关自由裁量权基准制度》时，广泛征求各方面的意见，并多次召开专题调研会、举行听证会，以此保证裁量基准的科学性。再次，裁量基准必须公开，使它们在公众监督之下发挥作用，从而更有效地产生约束政府自由裁量的效用[15]。可见，基准制度在积极治理下确实起到了预防腐败的作用，并且能够把权力固定在标准的尺子上。

4.防止利益冲突

当个人利益与公共利益发生冲突时易滋生腐败，而“防止利益冲突”作为避免两者发生冲突的重要方式成为预防腐败的治理形式之一。“防止利益冲突”最早出现于19世纪的美国，最初仅限于程序回避，后来又增加了公务回避、经济利益回避、职务回避、特定关系人回避等新内容[16]。目前，美英等国都制定了各自的《利益冲突法》，明确利益冲突时公职人员禁止的范围和离职禁止的范围。我国也先后在《公务员法》《行政监察法》(《行政监察法》自《国家监察法》施行之日起，同时废止)、《审计法》等中做出防止利益冲突的相关规定。但是，随着我国改革进入深水区，利益冲突下的腐败现象越演越烈，此时仅依靠零散的防止利益冲突的规定是远远不够的，应适时将各种禁止性事项提升到法律层面，通过《防止利益冲突法》强化其强制性与权威性。同时在法律中明确利益的含义、范围、适用主体、回避原则等内容，尤其是现有法律中尚未解决的监督机构和法律责任问题应通过《防止利益冲突法》加以解决。例如，在国家监察体系改革完成之后，国家监察委员会和各省市监察委员会应成为防止利益冲突的监督部门；而在《公务员法》《国家监察法》《审计法》中尚未涵盖或者处罚较强的违法情节，也应在《防止利益冲突法》中进行详细规定，并与《侵权责任法》《刑法》和《刑事诉讼法》等共同构架起防止利益冲突的法律体系。

5.正当程序

正当程序的目的是规范行政权力公正、高效地行使，防止行政权力滥用[17]。因此，通过正当程序约束行政行为是依法行政和预防腐败的重要治理形式之一。正当程序最初源于“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的“自然正义”原则，之后其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等现代民主程序原则[18]。据此，正当程序预防腐败主要涉及行政执法程序和决策参与程序两方面内容。首先，在行政执法程序中，通常认为程序越模糊或越复杂，腐败收益就越高，贿赂就更有市场[19]，因此，并不是有章可循便能有效预防腐败，公开、透明、简化、统一的程序才是有效预防执法腐败的关键。从刘志军、郑筱萸等贪腐大案中不难看出，正是由于行政审批程序缺位才导致腐败案件频发。其次，在决策参与程序中，公众参与被认为是权利监督权力的有效方式，进而也被认为是腐败治理的有效形式之一。对比中西方公众参与的特点，西方的公众参与易出现“参与爆炸”，而我国的公众参与多表现为“参与不足”，造成这一现象的主要原因是决策参与程序的设计不足。因此，如何设计决策参与的参加人员程序、讨论程序、听证程序、顾问程序、表决程序、公布程序等对于权利监督权力和预防腐败至关重要。我国从20世纪90年代就提出了规范行政程序的目标，并相继在《行政复议法》《行政许可法》《行政处罚法》《行政诉讼法》等法律中都做了相应规定，但是在执法过程中由于执法人员的程序意识淡漠使得程序监督权力一直徒有其表，重实体、轻程序仍然是我国腐败治理的症结之一。解决这一问题的路径便是制定统一的《行政程序法》，将整个行政行为纳入法制轨道，将权力关进“制度的笼子”，这对更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益免受行政权滥用的侵害，巩固发展反腐败斗争压倒性态势具有重大意义。因此，完善行政程序立法已成为我国腐败治理的必然要求。