政府行政行为法治意蕴的再认识*

张婉苏

“如果没有法律和秩序，社会将不复存在”。①近代西方国家认为法治是社会治理的工具，具有至高无上的权威。人民主权，社会契约，权力受限是西方法治理念的核心。人民通过法律契约的形式将权力让渡给政府，并通过制度来限制政府权力的无限扩张。近代中国亦曾积极学习西方先进的社会制度，但这种学习只是在不断复制西方现成的制度模式，并没有把握制度所包含的核心理念，更没有把握法治精神的实质。近代中国的法治之路基本是在学习西方国家的制度形式，而没有根据法治的精髓设计出一套符合中国现实国情的法治体系，从而进一步构造一整套真正有效的制度结构。现代治理模式的不断“嬗变”，最主要的理念是实现和维护社会公众的利益。政府法治化运行的最重要的目标是通过政府“有形的手”更好地实现社会公众的核心利益。过去的法治与政府的连接仅仅在于法治是政府治理社会的一个工具，而现代法治与政府的沟通具有了特定的现代意义。

观念之于政府法治化行政

政府行政行为的合法性根源是什么？密尔在《代议制政府》中认为政治制度是人的劳作，它的全部根源和全部存在均有赖于人的意志，它存在的每一个阶段都是人的意志作用的结果。同时密尔认为政治机器不能自动运转，它由人制造，同时需要人去操纵。②因此政府是由人民建立的，人民建立政府的依据是法律抑或契约。政府是处理公共事务的产物，是特定社会问题的解决机制。“政府不过是一个全国性的组织，其目的在于为全体国民造福”。③为了处理社会问题，政府必须掌握一定的社会权力，以调动社会资源，达到解决社会危机的目的。政府要发挥作用必须拥有社会权力，这些社会权力在现代社会是通过法律来赋予的。比如国家内部的刑事犯罪就需要政府的治理，社会经济的发展需要政府的协调，人民的幸福生活需要政府保障。如果出现危机，政府就必须加以解决。政府的权力是人民通过法律赋予的，因此现代政府也可以称为人民政府。现代政府建立的理论来源是人民主权论，政府的一切都是人民通过法律赋予的。

法治是现代政府的存在形式，如果失去了法律的支撑，现代政府就会失去存在的基础。法治强调的是“法律”的治理而不是“政府”的治理，在法律与政府的关系中，法律是第一位的，政府仅仅是法律发挥作用的工具和中介。政府行政行为的合法性的本质就是权力来自人民，法律是人民主权的实现形式，政府的法治化运行是政府为人民服务的本质形式。

法治，意味着通过法律的规制性来保障法律下的自由，实现人类社会的和谐有序的发展。它有两个主要内容，一个是社会的法治化治理，一个是政府的法治化行政。社会的法制化治理要求社会的一切主体都在法律的指引下活动，实现社会的自由。政府的法治化行政则要求政府在法律的制约下行动。法律对于政府的意义在于，既赋予政府治理社会的权力，又对政府使用权力进行限制和制约。

权力的本质是服从，而服从需要一定的理由。“对于合法的权力，人们才有服从的义务，而实力并不构成权利。”④这就是权力认同问题。政府法治化行政是人民主权的体现，也为政府占有权力提供了依据。社会契约论认为，人民同国家签订契约把自己的权力让渡给国家，也就是通过约定双方的权力和义务来实现自己的目的。政府获得人民的授权，为了人民的要求而工作，人民通过税收的形式来支持政府的工作。人民让渡权力的重要形式是制定宪法，通过制定宪法来授予权力，通过制定具体的专门法律把权力分配给不同的机构，实现政府不同的社会职能。因此政府的法治化行政是一种二级权力分配形式，“把权力均匀地分配到不同的部门”。⑤它的权力不直接来自人民，而是通过宪法这个中介来实现的。因此政府行政权力获得的基本前提是宪法的赋予。“建设一个现代化的国家治理结构，提升与现代社会相配套的治理体系和能力，必须要建立和完善现行宪法体制，使之成为一个与日常政治相适应的宪法”，⑥宪法的合法性的获得必然来源于社会公众基于自愿基础上的一种契约。权力来自法律，这是政府法治化行政的第一条规则，通过契约的过程，政府的权力具有了合理性和正当性。没有法治，政府就失去自身存在的基础以及掌握权力的能力。法治既赋予政府生存的理由，又赋予政府生存的能力。

政府的存在需要法律的维护。政府的存在在于权力，政府的灭亡也在于权力。政府失败的原因，一个是权力的不用，也就是不作为；另一个是权力的滥用，也就是乱作为。在现实中，政府往往在不作为和乱作为中摇摆，因此需要法律来维护政府行为的稳定性和持续性。法治对于政府而言就是标尺，失去法治的规制，政府乱作为和不作为就会使得政府失去政治认同，酿成行政危机。因此政府的可持续存在和持久发展必须通过法律来保证。权力是没有自我约束的自觉性的，尤其在今天，权力意味着巨大的社会资源，占有权力就占有了巨大的资源，使用权力就是使用巨大的社会资源。通过法律来规定权力的类型、权力的使用范围，通过特定的制度设计来实现对权力的限制，显得尤为重要。

政治载体之于政府行政法治化

法治需要政府的载体支撑，政府是法治实现的载体。法治的主体是人民，法治的客体是全体社会成员，包括政府和人民。因此法治就是人民治理社会的一种方式。

法治有两种行为模式，一种是单纯的依法治国，法律仅仅是治理国家的一种工具。另一种是现代意义的法治，法律不仅是一种治理工具而是成为一种行为模式，一种道德模式。法律的工具性和价值性直接决定着社会的法治与否。如果只看重法律的工具性，那么法律仅仅是一个可以随意使用的工具。法律的工具性意味着法律只具有对政府的准许而没有对政府的限制，只有对人民的限制而没有对人民的准许。法律的价值意义恰恰在于，对政府和人民都有准许和限制。现代法治社会强调的是对权力的制约，权力是否受到限制是现代法治的判断标准，拥有权力的机构必须受到法律的制约，国家如此，政府如此，所有掌握权力的组织都如此。

一般来说，用法行政、依法行政、法治行政是法治主义视域中的三种模式或说是法治主义的进阶。“用法行政”是法治主义的初级阶段，虽注重强调法律的作用，但更多强调法律是行政的工具，在具体的行政过程中，法律受到行政的支配。“依法行政”是比“用法行政”模式更高水平的行政行为，此模式强调行政的法律依据，行政行为在法律的授权和规制下运行。“法治行政”可说是法治主义理念和实践的最高阶段，不仅强调法律的至上性和行政依据的唯一性，公共行政的德性亦蕴含其中。

法治是民主治理的一个基本原则。为了实施宪政的制度安排，公共行政必须使自身行政行为符合于法治的要求，进而确保实现公共行政的合法性。⑦行政合法性是法治政府理念实践的必然要求，在某种程度上可以说，“行政机关决定着法治的实现程度”，⑧作为行政主体的政府应当在行政行为过程中使自身的行为具有合法性。现代政府的合法性主要有两个层面的意义：一是政府行政形式上的合法性，主要是指政府行政方式、管理过程及行政结果是否符合法律法规的规制。二是政治学意义上的合法性，主要是指政府所秉持的政治理念和价值、所施行的政治制度、治理社会的公共政策等是否能够获得社会公众的支持和认可。现代政府的合法性，更重要的是指政治学意义上的合法性。行政合法性应根植于自由民主的理念。在现代政府治理视域中，行政合法性的获得是一个不断进阶的过程。是从“好行政”再到“善治”进而实现合法性。“好行政”的核心要求是遵循好的行政行为规则，“善治”则主要包含政策的连贯性、有效性、开放性、可问责、公众参与等价值取向和内容。而合法性则包含对规则的遵循、公正的评判准则、公众的认可度。⑨公众对政府合法性包含的内容认同和支持的程度越高，政府的合法性就越强。

政府是掌握社会权力最多的组织，也是与人民互动最多的组织。如果政府这个占有最多权力的社会政治组织不受法律制约的话，法治也就失去了完整的意义。对于法治而言，政府的守法使得法治更加完整和全面。离开政府的法治就是不完整的法治。政府与法治的结合是必然的。政府行政需要法治提供合法性认同，法治需要政府合法的行政行为来体现法治的本质。政府与法治沟通的中介环节就是人民主权理论。政府为人们服务，是人民的意志实现的代理人。法治是人们治理国家的契约形式，人民主权和社会契约直接导致法治政府的形成。

价值取向之于政府法治化行政

政府法治化行政是人类社会治理模式适应现代社会发展要求的产物，其价值意蕴必定呈现出现代社会的价值要求。

法治化行政的第一个价值原则是人民主权。权力是人民的，人民是国家的主人，政府是人民意志的执行者。人民通过法律的形式把权力授予政府，政府必须忠实地履行人民赋予的职责，以实现和维护人民的利益。人民主权首先体现在法律的制定、执行、监督诸过程中。法律的目的是通过一定的制度设计来限制政府权力，保证人民主权的实现，其制度基础就是宪政框架。

政府法治化行政的第二个价值原则是社会契约。法律是契约的形式，人民通过这种抽象的社会契约形式——法律——来实现自己权力的出让。法律契约就是强调法律本身的法治性。这里涉及程序和实质两个问题。法律制定的程序可以影响法律的可靠性，法治程序必须保证人民意志的准确、完整的表达，即法律制定程序中的人民参与程度。如果民众参与程度不够，民众话语表达的权利得不到维护，法治就不能真正实现其本质应然之意。

政府法治化行政的第三个价值原则是为人民服务。政府存在的目的就是为了维护人民的生存、幸福、发展的权利，为了维护人权的实现。政府维护普遍的人权，从一定程度上说也就是为人民服务。政府必须以保护公民的人权为第一要务。首先是为本国的人民服务，其次是为了共同的人权而努力。

政府法治化行政的一个重要成果是法治政府的塑造。现代西方以行政法为基础的法治政府的发展进程受到社会基础的制约，“资本主义需要可以像机器一样在可靠的法律基础之上运行”。⑩西方现代法治政府的核心功能就是调节政府与市场的关系，通过法律限制政府干预经济事务，让市场机制充分发挥作用。罗斯福新政以前，政府被严格限制在市场之外，只是“守夜人”的角色。由于大危机的出现，以及罗斯福新政，西方国家普遍采用凯恩斯的国家干预政策。在走出危机以后，自由主义又开始回归。在明白政府必须干预市场经济的前提下，西方的法治政府侧重于政府如何在法律的规制下合理有限地行使权力以保证市场经济的稳定和安全。法治政府开始走向细节，走向行政过程，走向决策过程，目的就是在有效地防止政府权力的越位和扩大化。通过较小的行政干预纠正经济危机，为资本主义保命护航。中国从计划经济走向市场经济，通过对政府权力进行限制给社会主义市场经济发挥作用提供空间。中国和西方在政府和市场的关系上走的同一条道路的不同方向。西方的法治政府是在法治的条件下，有限地为政府权力行使开辟道路。中国的法治政府是在法治的条件下，对政府的行为进行限制，为市场经济的发展开辟道路。中国的目标是社会主义市场经济，通过政府的权力下放来实现。西方的目标是资本主义干预经济，通过政府权力的扩张来实现。同样是法治政府，中国和西方的道路是不同的。中国和西方都在法治的条件下进行改革，改革的内容都是政府与市场的关系。无论是中国的改革还是西方的改革都是为了更好的实现政府的职能，实现、维护和发展公众的利益。

现实羁绊与差距之于政府法治化行政过程

在法治社会中，政府的一切权力来自法律的授予，政府忠实地执行法律理应是其本职，而法律本身的好坏直接决定着政府行为的合理与否。

辨别政府法治化行政所依据的法律的善恶性是首要要求。“各种具体的法治实践更需要接受根本的价值法则评判”，“法治的标准有两个：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所普遍服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。从政府行政权力的来源上说，有良法和恶法之分，良法的标准是一方面赋予政府权力，一方面又限制政府权力。赋予权力就是宪法中对于政府职能的规定，宪法在赋予政府职能的同时也是对政府权力的限制，宪法中关于政府职能的界定就直接决定着政府权力。

从政府行政行为过程来看，主要是对行政过程依据的法律的优良性判定。政府行政行为的过程直接表现为政府在与公民的关系中，一方面要保证权力的有效性，一方面要权力的无害性。所谓有效性就是政府的行政行为必须有效，人民必须服从。所谓无害性就是政府的行为不得损害人民的合法权利(这种合法权利必须是宪法赋予的)，只有体现这两个原则的法律才是良法。行政行为法使行政行为可以高效地发挥作用，保证行政行为的有效性，行政限制法可以使行政行为有效地规避有害性的行为。行政复议、行政救济、行政诉讼法等等都是对行政失误行为的弥补，这种法律只能是补救性的而不能成为经常性的行为。因此，行政法必须有三类：一类是行政补救法，指在行政行为失误以后，作为承担责任的行为；另一类是行政强制法，是行政行为必须实施的法律，行政行为在正当、合法性的情况下，行政强制法产生作用；第三类是行政规制法，行政行为必须在特定的规制中行使，行政程序法是其中的一种。这三种行政法直接构成行政法体系。只有这三个行政行为法律在相互共同作用下，行政行为才可以达到合理、有效行使的理想状态。

由现实法回归自然法的终极价值是政府法治化行政的另一重要要求。自然法是独立于政治上的实在法而存在的正义体系，是非常广阔意义上的法律，自然法是一般意义上的法律，具有一般的指导意义。“自然法就是公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其他道德”。自然法中的法律是从道德法中剥离出来的一种特殊规定性。自然法中的道德法和法律法是完全不同的概念。尤其是在近代，法律法仅仅是政治社会中的规范，它的功能是有限的。而道德法是人类社会的法，它的功能具有一般性。

实现回归自然法的终极价值，更重要的是现实法的缺陷逐渐被人们认识到。法律是人民制定的，但是现实法制定的随意性和变动性，让人民怀疑法律制定的主体及其本质。随着行政行为的不断扩张，人民发现法律不仅没有限制行政行为，反而政府通过各种法律来扩张自己的行为，现实法成为权力扩张的保护法。人定法的变动性使人怀疑法律的稳定性，人定法的制定和修改的随意性，损害了法律的权威。无论是自然法还是现实法，法的终极价值是以人为本，为人服务，为了人类自由全面的发展。无论是现实法还是自然法都不能离开真正的法。法的制定必定体现一定的价值目的，法的终极目的是人的自由和解放，是全人类的自由和解放。

更好地实现行政行为过程的法治规制，法治的相关主体还需要培育法治思维，在实现和维护各自权益时主要依赖法治方式解决。政府法治化行政中的法治思维有两个重要维度：一个是公民，另一个是政府。其精神实质一是要求公民提升自身的法治思维和法治意识水平，主要依靠法律规则通过制度性的参与维护自身的合法权利；另一是要求政府具有法治思维和习惯，不断提高政府治理的法治化水平，提高依法行政的能力，增强政府行政行为的合法性和正义性。作为理念的法治思维可以说是“形而上”的“大道”，指导着“形而下”的“器”，要求政府在具体行政行为中养成受约束、守规则的思维方式，明白权力有限的实质内涵和权力受约束的价值所在，政府和公民均树立和养成法治理性的逻辑思维模式和方式，在实现公平和正义、自由的相互调试中不断推动法治治理的“渐进式”发展。法治思维的培育和养成不是一朝之功，对行政主体来说，重要的是思想意识的转变。通过法治制度的逐步完善，法治文化的潜移默化的影响，行政主体在具体行政行为过程中注重依法行政，强化行政主体的法律责任，法治方式也将会逐步的形成。对公民来说，最重要的是养成法治理性的逻辑思维，注重依靠法律制度性的参与维护自身的合法权益，在权利主张的进程中约束权力的无端干涉和滥用。对两者来说，都需要在法律规则的框架下主张各自的权益和承担相对应的义务，使法治思维和法治方式成为政府和公民共同的内心信仰和普遍认同。

“不管法律如何可行、制度设计如何巧妙，只要不符合正义，就应该被推翻”。政府法治化行政的目的是使政府成为真正为人民服务的政府。政府法治化行政的实现需要一定的制度设计，良好的制度设计是政府法治化行政进阶式发展的实质性步骤。但政府法治化行政需要塑造的制度设计不是简单的规章制度，它需要法理支撑。制度设计的重要一环便是问责制的健全，而“缺乏问责制的制度设计，从法理上也是不具有合法性的”。政府法治化行政需要一定的权力支持，而权力的获得需要法律的授权。政府行政需要一定的社会资源，这些社会资源需要法律的准许。政府法治化行政的建设根本上就在于法治的建设。中国特色社会主义法律体系已经形成，政府法治化行政的建设不单单是政府自身的建设，它需要政治体制的改革提供支撑。只有在政治体制的持续改革进程中，政府良好的法治化行政才有得以实现的土壤和基础。“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反，法律应该以社会为基础”。法治化行政是法治社会的产物，只有在法治社会的宏观社会环境中才能实现法治化行政的塑造。

①罗素：《自由之路》(下)，李国山等译，文化艺术出版社，1998年，第419页。

②密尔：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆，1981年，第4页。

③潘恩：《潘恩选集》，马清槐译，商务印书馆，1982年，第264页。

④卢梭：《社会契约论》，孙笑语译，江西人民出版社，2010年，第9页。

⑤汉密尔顿、杰伊、麦迪逊等：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆，2004年，第40页。

⑥高全喜：《转型时期国家治理体系和治理能力的现代化建设》，载《学海》2016年第5期。

⑦Laurence E. Lynn, Jr.. Restoring the Rule of Law to Public Administration: What Frank Goodnow Got Right and Leonard White Didn’t. Public Administration Review , September | October 2009,pp.803-812.

⑧钱宁峰：《通过政府内部权力法治化塑造法治政府的新形态》，载《学海》2015年第3期。

⑨Melanie Smith, Developing Administrative Principles in the EU: A Foundational Model of Legitimacy? European Law Journal, Vol.18, No.2(2012), pp. 269-288.

⑩马克斯·韦伯：《世界经济通史》，姚曾译，上海译文出版社，1981年，第291页。