贪污受贿犯罪“但书”规定之出罪机制研究

我国刑法典第13条“但书”规定与我国犯罪构成定量因素相契合，其属于犯罪概念的“补充”规定，对刑法分则中具体犯罪也具有指导作用，因而“但书”的出罪规定也应适用于贪污受贿犯罪。《刑法修正案（九）》中确立的贪污受贿犯罪“概括数额+情节”的定罪模式，决定了数额并非唯一的定罪标准，应当综合考虑其他情节对于定罪的影响力，“犯罪情节”可以作为调节标准，进而综合考量案件是否符合“但书”规定的出罪标准。

当前我国对贪污受贿犯罪，无论刑事立法还是刑事司法，采取的都是一种相对严厉的刑事政策，因而查处贪污受贿犯罪将是当前反腐工作的主要任务。在宽严相济刑事政策的时代背景下，罪刑圈应依据社会客观情势的变化，在出罪与入罪两个相反向度上作出相应调整。［1］故而我们也要看到，对于一些轻微的贪污受贿行为，也要注意区别对待，甚至予以出罪，这对集中有限的司法资源惩处一些严重的贪污受贿犯罪具有现实意义。出罪与入罪相对应，入罪指将某一行为纳入刑法的调整范围；出罪一般指某一行为本来可以作为犯罪处理，但是立法或者司法将该种行为排除在犯罪之外，不再作为犯罪处理。我国现行刑法典第13条“但书”规定具有出罪功能，也即司法者可以依据现有的刑法规范、刑法理论，将相关进入刑法圈中进行评价的行为从犯罪圈中剔除。

2011年时任最高人民法院副院长的张军大法官关于“醉驾无需一律入罪”的观点，曾引起理论界和实务界关于“但书”性质和功能的争论。但是，对于“但书”出罪的功能却无多大异议。“但书”的出罪，是指将具有一定社会危害性的刑法边缘行为排除在犯罪圈之外。本文探讨的贪污受贿罪的“但书”出罪机制，指的是司法实践中裁判者如何依据“但书”的规定将相关的轻微贪污受贿行为作出罪化处理。

一、“但书”规定之功能：出罪机制之提倡

依据我国现行刑法典第13条的规定，一切危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。可见，“但书”规定是指“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的法条表述。根据条件假设、行为模式、法律后果的法律规范的模式，“但书”规定的结构可以解析为，其一，条件假设：情节显著轻微+危害不大；其二，行为模式：实施危害社会、依照法律应当受刑罚处罚的行为；其三，法律后果：不认为是犯罪。从刑法典第13条我们可以看出，该“但书”规定之前的关于犯罪概念积极表述的部分是对于构成犯罪的肯定表达；该“但书”的后部分是对积极犯罪概念的否定表达。

（一）“但书”规定下的犯罪圈限缩路径分析

我国刑法理论界与实务界对于“但书”规定限制犯罪圈的功能，已经达成了基本共识。但是，对于如何具体适用“但书”规定来限缩犯罪圈，在我国刑法理论界和实务界有“出罪标准说”与“入罪限制条件说”两种代表性的观点①。

第一，出罪标准说。有论者将“但书”的机能定位于“出罪”，该论者认为，行为如果符合犯罪构成要件，但是从实质的角度看，行为的犯罪情节显著轻微、社会危害性程度较低，进而根据“但书”的规定将不被认定为犯罪。［2］此种观点下，“但书”规定的实质是将符合具体犯罪构成但社会危害性不大的行为排除在犯罪圈之外，形成了以犯罪构成为核心的形式判断与以社会危害性为核心的实质判断的二元化的犯罪判断标准。因而判定是否构成犯罪，还需在犯罪构成之外进行“但书”规定的考量。此种观点在我国司法实务界具有较大的影响力。

第二，入罪限制条件说。该说坚持刑法立法者在规定犯罪构成要件时同时也会对行为进行实质评价，因而在适用刑罚时也必须从实质上将值得科处刑罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪构成的行为。［3］当行为人的犯罪情节显著轻微时，不应以“但书”规定出罪，因为此时依据刑法典的规定，行为因不符合犯罪构成而不构成犯罪。此种观点将“但书”的相关规定涵括在犯罪构成要件中进行评价，故而在认定犯罪时不仅需要考虑犯罪构成要件，还应将“但书”的规定纳入整体考量范围，因而符合“但书”规定的行为就不是犯罪行为。此时，“但书”规定发挥的是限制入罪的功能，犯罪构成是判断罪与非罪的唯一标准。如果行为符合犯罪构成，就应当被认定为犯罪，如果依据“情节显著轻微危害不大”进行出罪处理，会使犯罪构成丧失其应有的作用。［4］

“出罪标准说”与“入罪限制条件说”两种观点均将“但书”规定作为限缩犯罪圈的重要工具，虽然最后都能将“情节显著轻微危害不大的行为”排除出犯罪圈，但是两种观点的路径选择却有所不同。正如有论者所言，“出罪标准说”在犯罪构成之外发挥“但书”规定限缩犯罪圈之功能，“入罪限制条件说”则立足于犯罪构成之内发挥“但书”规定限缩犯罪圈之功能。［5］两种不同的路径选择体现了相关论者在认定犯罪时是否坚持犯罪构成是认定犯罪的唯一标准的不同观点。“出罪标准说”认定犯罪时，在对犯罪构成进行形式判断之外，还需进行“但书”规定的实质判断；“入罪限制条件说”则将“但书”规定纳入到犯罪构成内进行形式和实质的一体化判断。这两种观点的分歧也就在于对于情节显著轻微的行为到底是在犯罪构成内出罪还是在犯罪构成外处置，而这又关涉“但书”规定与我国犯罪构成的关系。

（二）“但书”功能之定位：出罪机制之论衡

1.“但书”规定与我国犯罪构成定量因素相契合。我国刑法典对犯罪的概念采取的是混合概念，既揭示犯罪的形式特征，又指明犯罪的本质特征。一般来说，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪构成以具体的构成要件为标准，来判断哪些行为具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。犯罪构成是以犯罪概念为基础的，犯罪概念具有定量属性，那么作为犯罪概念的具体化的犯罪构成当然应当具有定量属性。［6］事实上，无论是刑法典分则中的具体罪名还是相关司法解释，定量因素均贯穿于我国的刑事立法和司法全过程中，是界定犯罪、研究刑法不可回避的问题。犯罪构成中的定量因素,是指犯罪构成中决定犯罪的基本性质以外的、单纯反映行为对法益的侵犯程度、影响犯罪成立的因素。［7］理论上一般认为,我国刑法中犯罪构成的定量因素包括数额和情节两大类。［8］因而行为构成犯罪只有达到行为性质和程度的质与量的统一才能构成犯罪。［9］

我国现行刑法立法采取的是“立法定性+立法定量”模式，刑法总则中犯罪概念的“但书”规定是定量因素的最直接体现，我国刑法分则中直接规定定量因素的罪状一般表现为数量限制或者是情节限制，前者如盗窃罪、诈骗罪等，以一定的犯罪数额作为定罪标准；后者如侮辱、诽谤罪，假冒专利罪等，在法条中表现为“情节严重的”“情节特别恶劣的”或“造成严重后果的”。据相关学者统计，类似规定定量因素的罪名条款在我国刑法分则大约占所有罪名的2/3；还有一些约1/3的刑法分则罪名中不直接含有定量因素。［10］因而这就决定了在判断某种行为是否构成犯罪时，我们不仅应在形式上评价行为的性质，还需在实质上对其行为危害性大小进行判断，也即需要在形式的犯罪构成之外进行实质上的判断。

2.从逻辑结构看“但书”规定的出罪功能。我国刑法典刑法规范中关于“但书”的规定，一般有以下几种含义：一是对前段的补充，二是前段的例外，三是对前段的限制。从我国刑法典第13条关于“但书”规定来看，就规定形式而言，“但书”规定后段内容是对前段的补充规定，即行为人的行为符合犯罪构成，但是立法者和司法者均认为其情节显著轻微，危害不大，所以最后的结论是不作为犯罪处理。也就是先规定一个构成犯罪的范围，再规定一个“补充”，这里的“补充”是提示性的规定，提醒司法者在司法实践中，应当将情节显著轻微的行为排除在犯罪之外。

就此意义而言，“但书”规定是犯罪概念的组成部分，也是所有犯罪成立必须排除的因素。因而“但书”规定是一个消极的犯罪成立要素，其当然就具有出罪的功能。因而用“但书”规定予以出罪的行为形式上是符合我国刑法犯罪成立的要求。如果某种行为满足某一具体犯罪的全部构成要件，同时也必须符合“情节显著轻微，危害不大”的要求。因而“但书”规定是犯罪成立的消极要件。刑法典第13条后半段“但书”规定条款与前半段关于犯罪概念积极条件相结合，对立法就具有指导功能，立法者只能将社会危害性达到一定程度的危害行为规定为犯罪；司法者在司法实践中可以依据“但书”规定来判断行为的社会危害性程度进而决定罪与非罪。因而“但书”规定在立法上具有收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，在司法上具备排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。［11］由于我国的犯罪构成理论是形式判断与实质判断相结合，在具体认定时需要进一步根据“但书”规定来判断行为的实质危害性，判断行为是否构成犯罪。故而在具体案件进行判断时，司法者必须从实质层面去理解犯罪构成，即只能将值得处以刑罚的危害行为认定为犯罪行为。就此而言，“但书”规定的司法适用（包括依据“但书”规定进行出罪）是我国犯罪论体系的现实要求。

二、贪污受贿犯罪中“但书”规定之出罪功能

刑法典第13条“但书”规定要求司法人员在根据犯罪构成要件认定犯罪时，同时必须综合考虑其他相关的犯罪情节，如危害行为对相关法益所造成的侵害或威胁是否符合犯罪的本质特征，进而最终判断某一行为是否构成犯罪。［12］在认定是否构成犯罪时，对于贪污受贿犯罪的认定也需要考量“但书”规定。

（一）“但书”规定应适用于贪污受贿犯罪

关于刑法总则与分则的关系，一般认为，刑法分则具有贯彻与体现刑法总则、促进刑法总则实践效应、丰富和发展刑法总则的作用。刑法总则对于刑法分则有概括、指导、制约作用。［13］刑法分则的研究不能违背总论中得到公认的原理、原则。“但书”规定作为刑法总则中的相关规定，对于刑法分则的具体罪名当然也具有指导、制约作用。由于“但书”规定所体现的定量因素是任何一种犯罪都必须具备的，因而刑法分则中的具体罪名须体现定量因素。故而对于刑法分则中没有规定定量的犯罪，“但书”规定对其当然具有指导意义。也有论者认为，刑法典中未规定罪量要素的犯罪，对于性质严重的犯罪无法适用“但书”规定；对于性质较轻的犯罪也不一定可以适用“但书”规定。［14］笔者认为，此种观点忽略了刑法总则与分则的关系以及我国犯罪定性又定量的立法模式。对于一些轻微的犯罪，在我国现存的犯罪成立模式下，“但书”规定当然能够适用，即使是故意杀人等严重的犯罪，也存在犯罪情节的轻重之分，也可以有“但书”规定适用的空间。例如，一些个案中如果存在从宽情节，从理论上当然可以做出“情节显著轻微危害不大”的评价。事实上，司法实践中确实存在这样的案例，如相关司法机关在我国第一例安乐死案件中就是适用“但书”的规定对行为人进行出罪的。②

对于刑法分则中明确的定量规定的相关犯罪，如刑法分则有众多关于情节犯、数额犯的规定，在一定的情形下，也存在“但书”规定适用的空间。即使相关行为达到了犯罪构成量的要求，但由于同时具有其他影响力较强的从宽情节，也可以依据“情节显著轻微危害不大”进行出罪处理。对于刑法分则中含有定量因素的罪名，其罪名中规定的定量因素与“但书”的规定到底是何种关系？储槐植认为，刑法总则的“但书”规定与具体犯罪中的定量因素存在一种照应关系，具体犯罪中的定量因素是总则一般犯罪概念中定量因素“但书”规定的体现。对于不具有定量因素的相关罪名，“但书”规定体现的是一种出罪功能。［2］那么对于具有定量因素规定的具体罪名，“但书”规定是否还具有一种出罪功能呢？这正是一些学者批判“但书”规定出罪的依据，如有论者就认为，既然主张“但书”规定是刑法总则规定的出罪标准，就应当对刑法分则中的每个具体犯罪均有制约意义，仅对部分犯罪具有出罪功能，有违刑法总则指导分则之基本关系。［15］

对于“但书”规定是否对刑法分则中规定有定量因素的罪名有出罪功能，相关学者并未进行深入探讨。但是，笔者认为，“但书”规定对于规定有定量因素的具体罪名也具有出罪功能。对于一些情节犯而言，“但书”中规定的“情节显著轻微”是一种综合性的评判标准，“情节严重”是犯罪构成的综合性要件，其特点在于要通过分析案情的相关情况进行综合判断，既包括对犯罪行为客观危害的评价，又包含对行为人的主观评价。［6］对于刑法分则中的情节犯，情节当然是可以作为定罪情节进行考虑的，但是，对于一些数额犯，由于数额仅仅是众多情节中的一种，单纯的数额无法表征出行为的实际社会危害性。此时，如果其犯罪情节显著轻微，即便达到了入罪数额标准，也可以考虑将其进行出罪处理。事实上，2013年最高人民法院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条就规定，虽然行为人盗窃公私财物数额较大，但是具备了相关情节，就可以不起诉或者免予刑事处罚。因而从以上论述可见，“但书”规定对于刑法分则中的具体罪名具有指导作用，但是对于情节犯而言，由于其已经将“但书”规定在犯罪构成评价阶段就纳入了定罪考量范围，一般“但书”规定不对其再次产生作用，而对于其他类型的具体犯罪，可以说，“但书”规定具有普遍性的指导作用。

（二）贪污受贿犯罪“但书”规定之具体适用

由于刑法分则要接受刑法总则的指导和制约，故而刑法总则“但书”的规定也应适用于刑法分则中的贪污受贿犯罪。但是，需要注意的是，司法者把贪污受贿行为认定为犯罪时，必须把“情节显著轻微危害不大的”情形排除在犯罪圈之外。犯罪构成的判断依赖于刑法条文的明文规定，关于社会危害性程度的判断则需要结合具体案件情节综合认定［16］，这是承认刑法总则效力的必然结论，也是其应有之义。由于《刑法修正案（九）》中确立的贪污受贿犯罪“概括数额+情节”的定罪模式，这里的贪污受贿犯罪的出罪并不是针对数额或者情节某一方面而言的，主要是考虑数额和情节进行综合评价，进而考量是否属于“但书”规定的出罪标准。

在贪污受贿犯罪的认定过程中，虽然犯罪数额起着基础性的作用。但是，并非只要达到一定数额标准的，都应当对其定罪处罚，特别是《刑法修正案（九）》中进一步提高贪污受贿犯罪定罪量刑标准中“情节”之于定罪的作用，因而在定罪过程就应当考虑其他情节对于定罪的影响。对于犯罪情节较重的贪污贿赂犯罪行为，虽然达到定罪的数额标准，但是可以依据犯罪情节的具体情形进行出罪处理。实际上，这种做法在我国盗窃罪等相关罪名的司法实践中早已存在。2013年4月4日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，对于一些具备盗窃公私财物数额较大的行为，如果犯罪情节轻微，可以不起诉或者免予刑事处罚。

笔者认为，由于贪污受贿犯罪的数额标准是单一、刚性的，因而“犯罪情节”可以作为调节标准，对于一些超过贪污受贿犯罪定罪数额的行为，结合犯罪情节，可以不作为犯罪处理。更何况《刑法修正案（九）》已经将“情节”作为贪污受贿犯罪的重要定罪量刑标准。故而贪污受贿犯罪可以适用刑法典第13条的“但书”规定来进行出罪，这不仅是符合刑法典总则第13条“但书”之规定，而且在修改后的刑法典分则中第383条也有着明确的法条依据。因而在司法实践贪污受贿犯罪具体案件的审理中，司法机关应当敢于在现有刑事立法的框架之内，运用悔罪表现、积极退赃等情节因素，对于犯罪数额虽然达到定罪标准但是情节显著轻微的贪污贿赂行为，进行出罪化处理，而给予行政处罚或者其他法律制裁。那么，“但书”规定条款能否为司法机关所直接援引而作为行为出罪的法律依据呢？③从实践的情况来看，“但书”作为出罪依据广泛存在，甚至某些应当出罪、但不应当依据“但书”出罪的情形都按照“但书”予以出罪的，有“被善意滥用”的倾向。［17］具体到贪污受贿罪中，有论者认为，“当刑法将数额较大规定为构成要件要素时，只要达到数额较大的标准，就不能再以刑法典第13条‘但书’为根据宣告无罪”。［18］但是，笔者认为，从“但书”规定的功能以及司法实践的相关做法来看，即便行为人的贪污受贿数额符合了贪污罪、受贿罪的数额入罪标准，也可能依据“但书”出罪。这是《刑法修正案（九）》中确定“数额+情节”二元标准的客观要求，即对贪污受贿犯罪定罪量刑时，既要考虑数额，也要考虑其他情节的要求。那么，在行为已经达到了贪污受贿犯罪的数额入罪标准时，在哪些情形下，司法机关可以援引“但书”规定来出罪呢？笔者认为，从体现从严打击贪腐犯罪的政策来看，参考盗窃罪等相关犯罪的司法实践，对于贪污受贿行为即使达到了数额较大的定罪标准，但是如果行为人认罪悔罪、退赃、退赔，且具有下列情形，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚，必要时，由有关部门予以行政处罚：其一，具有法定从宽处罚情节的；其二，行为人属于贪污受贿罪的共犯，对于权钱交易的实际影响力小；其三，行为人被动接受财物，案发后及时退还或者上交财物；其四，行为人为他人所谋取的利益正当，或者仅仅是允诺为他人谋取利益，尚未实际为他人谋取利益，未给国家、社会和公民利益造成实际损害［19］；其五，其他情节轻微、危害不大的。

三、贪污受贿犯罪中“但书”规定出罪功能之适用路径

“但书”规定到底如何适用，有赖于刑事司法中的具体操作。依据我国刑事诉讼流程，在轻微贪污受贿犯罪中，运用“但书”规定出罪主要存在于调查起诉阶段和审判阶段。

（一）调查起诉阶段“但书”规定出罪的程序性机制

依据2018年3月全国人民代表大会通过的《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》），我国贪污受贿案件的调查工作由监察机关来进行，而公诉工作由检察机关来完成。如果调查终结后不移送监察机关起诉或者监察机关审查后作出相对不起诉处理，这将会导致刑事诉讼程序出罪。刑事诉讼程序不必然意味着最终的诉讼结果就必须是严苛的、不利于贪污受贿行为人的。即使最后行为人没有被提起公诉，但是对于贪污受贿行为人而言，刑事诉讼程序本身往往就能发挥较好的警示、教育功能，程序本身有时也可以成为一种惩罚。④依据我国《监察法》的规定，涉嫌职务犯罪的相关案件是由监察机关进行调查的，因而如果贪污受贿“情节显著轻微危害不大的”行为符合“但书”规定，完全可以不将其移送检察机关进行审查起诉。依据《监察法》第45条的规定：“监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置：(一)对有职务违法行为但情节较轻的公职人员，按照管理权限，直接或者委托有关机关、人员，进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉……”就此而言，我国监察机关在侦查立案阶段完全可以“但书”规定进行出罪。

审查起诉阶段作为承接侦查和审判阶段的中间环节，该阶段的案件分流对缓解司法机关的诉讼压力具有非常重要的意义。审查起诉阶段的程序分流包括酌定不起诉、暂缓起诉与刑事和解三种类型。由于我国刑事诉讼法并未明确将贪污受贿案件纳入刑事和解的范围，因而本文暂不讨论贪污受贿犯罪的刑事和解的相关问题。笔者在这里仅仅讨论酌定不起诉、暂缓起诉的情形。

一是酌定不起诉。酌定不起诉，指的是检察机关对于存在犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件，依据职权结合案件具体情形而作出的一种不起诉处分。［20］依《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，酌定不起诉的适用条件有两个：其一，犯罪情节轻微。这里的犯罪情节轻微，一般而言指的是犯罪的法定刑必须为3年有期徒刑以下的刑罚。其二，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。不需要判处刑罚或免除刑罚，是指依照刑法典总则、分则的规定应当或者可以免除刑罚的情况，需要结合具体案情来综合确定。

二是附条件不起诉。附条件不起诉又称为暂缓起诉，指的是对于犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人，附条件和附期限地暂时不予起诉，而后依据行为人的表现来决定是否终止诉讼程序。［21］目前，我国的《刑事诉讼法》仅在未成年犯罪案件中明确规定附条件不起诉制度，但是有不少试点检察院以此为基础在积极探索我国附条件不起诉的发展方向，一般而言，其适用条件为：其一，适用对象方面。适用于犯罪情节轻微的刑事案件。其二，客观方面。案件事实清楚、证据确实充分；犯罪嫌疑人的行为确实已经构成犯罪，并应被追究刑事责任，但是犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑。其三，主观方面。犯罪嫌疑人承认其犯罪行为，并且有悔改表现，不致再危害社会。其四，有良好的帮教条件。［22］从上述的相关规定来看，酌定不起诉、暂缓起诉在贪污受贿案件中均有适用的空间，因而检察机关在审查起诉时应当结合案件情况对“但书”规定进行合理认定，以便科学适用。例如，何某涉嫌受贿一案中，何某于2013年收受贿赂共计3.5万元。2014年立案侦查并移送审查起诉。检察院审查起诉部门依法审查后，认为何某实施了受贿行为，但犯罪情节轻微，具有自首、积极退赃等法定和酌定情节，属于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚的情形，人民检察院因此于2014年10月21日对何某作出不起诉决定。⑤

（二）审判阶段适用“但书”规定出罪的实体性机制

从我国刑事诉讼法的规定看，“但书”具有排除犯罪的功能，而且可以被直接适用。我国2012年的刑事诉讼法第15条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”刑事诉讼法的这一规定是对“但书”功能最有力的证明。司法实践中，司法者不仅依据该条文对一些犯罪行为进行了“出罪”，而且直接引用该条文进行“出罪”。从刑事诉讼法本身看，该条文也是允许司法者进行直接引用的。刑法典第13条的“但书”具有独立的地位和功能，引用“但书”的规定出罪合法合理，也有理有据。

当一些情节显著轻微的贪污受贿案件移送到人民法院时，此时，法院将会是“情节显著轻微危害不大的”最后的审查者和把控者。但是，对“情节显著轻微危害不大”情节的认定应当根据具体的案件综合分析，法官不仅需要慎重考察客观方面的情节，还应考察主观方面的情节，即不能简单片面地以客观方面的情节或主观方面的情节作为判断依据，应坚持主客观统一。在情节考察方面不能仅限于犯罪构成的各方面，还需考虑行为人在行为前、后的行为对社会危害程度的综合认定。就贪污受贿犯罪而言，由于《刑法修正案（九）》确立的是“概括数额+情节”的二元定罪量刑标准，因而在确定是否构成犯罪时，法官不应仅仅考察犯罪数额，还需对犯罪情节进行综合考虑。对于“但书”规定最后的司法适用需要通过法官的自由裁量权来予以实施，自由裁量权如果运用得当，能够很好地沟通形式正义和实质正义；运用不当就会出现司法权滥用、同案不同判等现象，损害法律的权威性。适用“但书”规定具有积极作用，即收缩犯罪圈、保障人权的功能，但是，“但书”规定在适用时应当作出适当的限制，防止消极作用的出现。因而自由裁量权应当得到合理行使，一些除了具有从宽情节外，还具有严重情节的案件，适用“但书”时应慎重。

四、结 语

我国刑法典第13条“但书”规定在立法上具有收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，在司法上具备排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。《刑法修正案（九）》中确立的贪污受贿犯罪定罪量刑标准是“概括数额+情节”的二元模式，因而在贪污罪、受贿罪定罪量刑过程中，应当正确地认识犯罪数额之于定罪的意义。需要注意的是，这里的贪污受贿犯罪的出罪并不是针对数额或者情节某一方面而言的，主要是综合考虑数额和情节进行综合评价，进而考量是否属于“但书”规定的出罪标准。

注释：

①此处的分类借鉴了王昭武的分类观点。参见王昭武《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》（《法学家》2014年第4期）。

②在我国第一起安乐死案件中，陕西省汉中市中级人民法院认为，被告人王明成在其母夏素文病危情况下，对其母实施“安乐死”，其行为属故意剥夺其母生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。参见最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选(1992一1999年合订本【刑事卷】)》(上)，（中国法制出版社2000年版，第387-390页）。

③相关的讨论，参见陈兴良《但书规定的法理考察》（《法学家》2014年第4期）；梁根林《但书、罪量与扒窃入罪》（《法学研究》2013年第2期）。

④因此，有美国学者将“程序即是惩罚”作为著述的书名。参见（美）马尔科姆·M.菲利《程序即是惩罚—基层刑事法院的案件处理》（魏晓娜译，中国政法大学出版社2014年版，第126页）。

⑤参见《何某受贿案成功辩护获不起诉》，载华律网http://www.66law.cn/goodcase/34204.aspx。