遗产归扣制度理论的反思及重塑

王进吉

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

0 引 言

我国现行《继承法》制定于1985年，全文共37条，至今已经施行了30余年。早在20世纪之初学者们提出的民法草案建议稿及后来的继承法修正草案建议稿中，就曾对继承法做出了很大篇幅的修正，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》中的继承编就有90个条文，杨立新、杨震两位教授主持的《<中华人民共和国继承法>修正草案建议稿》更是有97个条文之多。这说明现行《继承法》在时代的快速变迁下已经显现出制度的缺失，而归扣制度就是其中之一。对于归扣制度是否入法，我国绝大多数学者都持肯定的态度，只是在制度的具体构建问题上有异议，因而学者的研究大多就制度构建问题而展开。然而，归扣制度的理论根基并非毫无瑕疵，它不仅自身存在理论缺陷，还与民法其他制度存在着不可调和的矛盾。有鉴于此，笔者拟通过对归扣制度理论基础的反思，探求归扣的本质及意义，从而为我国未来民法典继承编中对归扣制度的取舍提供参考。

1 遗产归扣制度的历史沿革

一般认为，归扣思想始见于古巴比伦时期的《汉谟拉比法典》，遗产归扣制度滥觞于罗马法。《汉谟拉比法典》第184条规定：“倘父给予其妾所生之女嫁妆，并为之择配，立有盖章的文书，则父死之后，她不得再从父之家产中取得其份额。”“倘父未给其妾所生之女以嫁妆，且未为之择配，则父死之后，她之兄弟应依照父家之可能性给她以嫁妆，而遣嫁之。”[1]87这一规定被认为是归扣思想的起源，体现了尊亲属财产在直系卑亲属间平等分配的精神。

到了古罗马时期，这种平衡财产分配的规定演变成为财产加入制度，这一制度的产生与当时的时代背景息息相关。在古罗马社会，家庭是以父权为核心的生产单位，子女通过其劳动、接受赠与等方式所获得的财产均归家父所有，子女对财产不享有所有权。这种财产处于家父控制之下的子女被称为家子，即为他权人。而家子一旦摆脱家父权的控制，即可转变为自权人，对其通过劳动、接受赠与等方式所获得的财产享有所有权。在继承发生时，自权人继承的财产实际上有一部分是他权人劳动所得，因而两种不同身份的继承人在遗产分配上实际处于不平等的地位。为解决这一问题，大法官法创设了财产加入制度，即将自权人的财产加入家父的遗产中，与其他继承人共同分配。由此可见，财产加入制度最初旨在保障自权人与他权人财产上的平等，后来又发展了出嫁女嫁妆的加入及卑亲属财产的加入两种类型，由此归扣制度初具雏形。按照大法官法的规定，尊亲属给出嫁女的嫁妆、赠与卑亲属的财产等，在继承发生时，需加入被继承人的遗产，再进行遗产分配。

及至近现代，将尊亲属生前给直系卑亲属的特种赠与财产归入遗产，作为应继财产再进行分配的做法在大陆法系国家得到了延续并予以制度化，只是在具体规定上，各国略有不同。在归扣的客体范围上，德国、瑞士和我国台湾地区只限于特种赠与，法国限于生前赠与，日本则包括特种赠与和遗赠。在归扣的方式上，德国、日本和我国台湾地区采用价额充当主义，法国、瑞士则兼采现物返还与价额充当二种方式。在受赠与价额超过应继份价额的处理上，各国法律并未明文规定，系属法律漏洞，而学者间的观点也不一致，有须返还说与不必返还说二种。

2 遗产归扣制度的传统理论及其实现方法

法律制度的存在一般都有其深厚的理论基础，再通过严密的法律技术手段将其植入法典，遗产归扣制度也不例外。从归扣制度的历史沿革来看，其设立的最初目的是为了实现共同继承人在财产继承上的平等。随着理论研究的不断深入，遗产归扣的更多法理基础与社会基础正在被发掘。

2.1 遗产归扣制度的法理基础

公平是近代民法的基本原则之一，继承法作为民法的一部分，自应贯彻公平的私法精神。按人的一般情感，尊亲属对于直系卑亲属的慈爱是同等的，因而法律规定，在法定继承中，共同继承人继承遗产的份额一般应当均等。然而这只能实现法律形式上的公平，因为尊亲属生前可能因某些特定原因而需暂时对其中一部分卑亲属为特定的赠与，而这并非是由于尊亲属对于该卑亲属的偏爱。此时如果按照法定继承在直系卑亲属间平均分配遗产，将有违被继承人的真实意愿，导致实质上的不公平。而归扣是将尊亲属对卑亲属做出的特种赠与的价额归入遗产总额进行合算后再平均分配，以确保尊亲属的生前财产和死后遗产在直系卑亲属间平等分配，从而实现法律实质公平的精神。

其次，遗产归扣也是法律追求自由价值的体现。各国法律规定的遗产归扣制度都明确规定了免除归扣的条件，即在被继承人有明确反对归扣的意思表示时，该特种赠与的价额不计入遗产总额并免予扣除。可见，法律充分尊重当事人的意愿，当事人可完全依自己之意思自由地处分其私人财产。

再次，归扣制度有利于彰显法的效率价值。[2]51对尊亲属给予直系卑亲属的特种赠与进行归扣，实现被继承人的财产在共同继承人之间能够分配，从而减少家庭成员之间的纷争，提升遗产分割的效率。被继承人的遗产在快速分割并确立权属之后，该财产就能够再次进入市场并创造出更多的财富，这与法律规范注重于促进经济效益的目的是相一致的。

2.2 遗产归扣制度的社会基础

遗产归扣制度能历经数千年而传承至今，原因之一是其有效地维护了家庭伦理关系的稳定，使得由千万个家庭构成的社会组织体处于相对稳定的状态。在婚姻家庭中，伦理关系主要是靠爱维系的，长辈对晚辈之爱、同辈与同辈之爱以及夫妻之爱，这种爱是平等的、均衡的，是一视同仁的，所以家庭成员之间才能和平共处。归扣制度使得尊亲属的财产在直系卑亲属间公平分配，维护了长辈对晚辈之爱的平等存在，符合家庭伦理的要求。因此，遗产归扣制度的价值取向并不单纯地集中于维护各继承人之间的利益平衡，而在于维护家庭伦理关系，遗产利益的分配只不过是这种家庭伦理关系维护的一种表现和物化。[3]55

其二，归扣制度符合我国民间遗产分割的习惯。[4]76在我国，尤其是在广大的农村地区，存在着同居共财、分家析产的习俗。子女成年结婚后，就会从父母那里分得一部分家产另行组成家庭而脱离原家庭生活，尚未成年或未成婚的子女则依旧与父母共同生活。若父母死亡后，父母所遗留的财产一般由与父母共同生活的子女继承，已经在分家时获得家产的子女便不再继承或少继承遗产。这与归扣的本质是一样的，都是使子女能够公平、公正地获得父母的财产。如果说在过去家庭普遍不富裕、分家的子女一般不能获得贵重财产的情况下，不对该部分财产进行归扣尚且能保证父母财产在子女间相对公平的分配，那么在经济快速发展的现代社会，人们手中的财富越来越多，子女在分家析产时能够获得财产的数额也是巨大的，倘若不对此部分财产进行归扣，将难以保证共同继承人财产分配上的公平。

其三，设立遗产归扣制度是实现国家遗产税征收的需要。[5]86之所以可以将尊亲属对直系卑亲属的特种赠与价额归入遗产合并计算，是因为该特种赠与实质上是遗产的预支付，其本质应属于“遗产”。这种遗产的计算方式有利于税务机关公正、准确地清点、核算遗产，保证遗产税公正、准确的征收。在目前贫富两级分化严重、遗产数量巨大的社会背景下，通过设立遗产归扣制度来保证遗产税的征收从而缩小贫富差距就显得尤为重要。

考虑零售商、分销商和供应商组成三级供应链，供应链企业共同拟定一组数量弹性契约.设供应链运营对象皆为短周期电子产品，突发事件暴发导致市场需求急剧变化，价格随机波动.零售商仅能通过分析以往经验数据和观察现行市场行为，预测市场需求，进一步拟定初始订货量.供、分、销三者间相互不隐瞒各自的各种相关信息，且供应链成员均为风险中性，不存在风险厌恶.

2.3 遗产归扣制度实现的法律技术

正如上文所述，因归扣制度具有法理基础与社会基础而应将其纳入民法体系，但是它又与赠与制度、所有权制度等存在着不可调和的矛盾，所以必须通过某一技术手段使它在民法规范中能够发挥其应有的功能而又不与其它制度相冲突，这一技术方法就是法律拟制。学说上，大多数学者认为尊亲属对直系卑亲属的特种赠与是尊亲属遗产的预支付，这里面实际上包含了两个拟制：一是将被继承人的生前赠与财产拟制为遗产，二是将尊亲属所为的特种赠与的意思表示拟制为遗产的提前继承，这一点从学者们对归扣的定义中可以获知。例如史尚宽先生认为：“归扣是指被继承人对于继承人为其应继份之预付，为赠与或遗赠，于算定其现实之应继份时，应予以加算或扣除的制度”。[6]230王利明教授认为：“遗产归扣是指在特定条件下，将继承人在被继承人生前从被继承人处接受的特种赠与价额归入遗产，作为应继财产，且在分割遗产时从该继承人的应继财产份额中予以扣除的制度”。[7]382通过这样一种法律技术，就可以将特种赠与的价额归入遗产进行合算，再以合算后的价额总数作为基数计算出各继承人的应继份额，最后将受赠与人已受的特种赠与价额从其应继份额中扣除，从而使被继承人财产在各继承人间公平分配。但是，在赠与人有明示的免予归扣的意思表示时，则不得进行归扣。因为法律拟制实质上是法律对当事人意思表示的一种默示推定，在当事人有明示的意思表示时，法律拟制即丧失适用的空间。因此，尊亲属在生前明确表示不得将赠与财产计入遗产总额时，法律就必须尊重其意愿。

3 学说上否定遗产归扣制度的理由

遗产归扣制度的设立，虽然保证了被继承人财产在共同继承人间的公平分配，有其自身的理论与实践价值，但是这一制度并非是毫无瑕疵的，学者们提出了很多否定的理由。笔者通过综合分析认为，遗产归扣制度至少存在三大不足：一是归扣制度自身存在理论缺陷；二是归扣制度与民法其他制度存在着不可调和的矛盾；三是在实践中存在不足。

3.1 归扣制度自身的理论缺陷

第一，将生前特种赠与拟制为对继承人应继份额的预付实际上否认了继承期待权与继承既得权的区别。[8]63继承因被继承人死亡而发生，在被继承人死亡前，继承人对被继承人的财产只享有继承期待权，只有待被继承人死亡后继承才开始，继承人才享有继承既得权。因此，继承期待权与继承既得权是以被继承人死亡为界线而相互区别的。将特种赠与拟制为遗产的预付，使得继承期待权实有化，其理论逻辑难以自洽。也有学者认为继承期待权本身就不能作为一种实体权利，继承人享有的仍然是继承既得权，只不过是“提前继承”，因而不存在继承期待权实有化的问题。[9]49笔者认为，在被继承人尚未死亡时即可发生财产继承，这一观点有违生活伦理。继承期待权是否成为一种实体性权利纵然存在争议，但是受赠与人所获得的特种赠与财产，其性质何以因被继承人的死亡而由受赠与人所有变为被继承人之遗产，此在理论逻辑上确实存在不可逾越的断层。

第二，将特种赠与财产拟制为遗产与现行《继承法》对遗产范围的规定相冲突。[10]149我国《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”可见，遗产是被继承人生前所有的个人合法财产，在其死亡后称为遗产。被继承人生前对继承人的特种赠与财产，当赠与发生后，财产所有权即转为受赠人所有，不再属于被继承人生前财产，因而应不在遗产范围之内。

第三，“无反对归扣表示即把特种赠与视为应继份预付”的推定有违民法关于形式外观效力及默示推定的一般原理。[8]63按被继承人为特种赠与之意思表示，外观上既为赠与，则只有存在否定赠与之明示表示时才不认为是赠与，而归扣制度则相反，一般情况下认为是应继份的预付，有反对归扣的明示时才认为是赠与，这违反了关于形式外观效力的规定。且私法上默示推定一般用于权利的取得或丧失，而不是给当事人增加义务。尊亲属若出于对直系卑亲属的偏爱而对其赠与财产，倘无不得归扣的明示表示，将在遗产分割时从该卑亲属的应继份中扣除，这显然是违背尊亲属的意愿的。因此尊亲属如果想对某直系卑亲属赠与财产，还必须做出反对归扣的明确表示，这无疑给尊亲属增加了负担，违背了民法关于默示推定的一般原理。

3.2 归扣制度与民法其他制度的冲突

首先，归扣制度与赠与制度相冲突。赠与作为民法上的一种制度，其法律效果不应因受赠与人身份的不同、赠与标的的不同而有所不同。而归扣制度的适用，会导致因前述情形的不同而产生不同的法律效果。按归扣制度的规定，只有因结婚、分家以及营业所需等原因所为的特种赠与才需要归扣，只有对法定继承人所获得的赠与才需要归扣，这实际上就造成了同为受赠人之间不平等的法律后果。再者，归扣制度的适用，使得《继承法》在赠与法律后果方面实际具有了优于《合同法》的效力，从而造成本处于同一位阶的《继承法》与《合同法》出现位阶等差。[8]64

其次，归扣制度与物权平等保护原则相冲突。按赠与之法律效果，当赠与行为完成后，受赠人即取得赠与标的物的所有权，并得对该赠与标的物进行占有、使用、收益、处分，法律对其予以完全的物权保护。然而在归扣制度中，当赠与人死亡后，其赠与给直系卑亲属的特定财产的价额须归入赠与人的遗产并在共同继承人间重新分配，对继承之外的人则不须归扣。可见，平等的物权主体从赠与人处所获得的赠与财产，因其与赠与人关系的不同而受到法律不同程度的物权保护。这与我国物权平等保护原则所确立的法律地位平等、适用规则平等及保护平等的原则内容相违背。[11]137

3.3 遗产归扣制度在实践中存在的不足

有学者质疑遗产归扣制度在实践中的可操作性。在其看来，引入归扣制度的前提条件是准确界定特种赠与的范围，若这个前提性的问题不解决，将会影响遗产归扣制度的可操作性。[12]42然而学说上对特种赠与的范围存在很大的争议，很多问题还没有弄清楚。例如将因分家、结婚以及营业所需而获得的赠与规定为特种赠与的依据是什么？区分普通赠与与特种赠与的标准又是什么？未来立法是采用全部列举的立法模式还是采用列举加兜底性条款的立法模式？目前学界还没有给出合理的答案，因此，遗产归扣制度本土化的时机尚不成熟。

也有学者质疑遗产归扣制度在实践中的价值。其认为，遗产归扣制度只能在法定继承中适用，且必须是存在多个法定继承人的情形。而从现实状况来看，多子女的家庭越来越少，意味着发生共同继承的可能性也越来越小；从立法要求上看，如果在继承法上设立财产归扣制度，适用的可能性会随着多子女家庭的减少而越来越少，甚至不会用得到，其价值也会大打折扣。[13]45

4 对遗产归扣制度法律技术的再思考

诚如上文所述，遗产归扣制度在传统理论及法律技术的进路之下，出现了许多无解的问题。面对这种情况，有学者提出了遗产继承归扣制度改革的中间路线——被继承人生前明确表示须将该赠与财产予以归扣的才实行归扣，否则不实行归扣。[11]139-140但是，这一方法并没有跳出“将需要归扣的特种赠与财产拟制为应继份的预付”的思维方式，故而仍然会出现与赠与制度、物权平等保护原则、所有权制度等相冲突的问题，并且在赠与时做出将来须进行归扣的明示不符合人们的生活习惯。笔者认为，基于上文对遗产归扣制度的理论基础及社会基础的分析，遗产归扣制度应当入法，只是须对传统的理论加以修正，并寻求一种可使遗产归扣制度融入法典又不与其他民法制度相冲突的法律技术。

4.1 继承权的本质

遗产归扣是被继承人所留遗产在分配时的一种方法，其目的是保障共同法定继承人之间的公平公正。而之所以要保障此等公平公正，是因为继承人之间享有同等的继承权。因此有必要先对继承权的本质做一番阐释。

在近代社会，尊重个人意志和私人财产处分自由是各国法律制度的主流价值，继承制度作为法律制度的一种，也必须在此种价值理念之下发挥其效用。纵观各国的继承制度，大抵有两种，遗嘱继承和法定继承。而无论是遗嘱继承还是法定继承都是依据被继承人的生前意愿，遗嘱继承直接反映了被继承人的生前意愿，法定继承则是间接地反映了被继承人的意愿。[14]57因为在立法者看来，人之在世，勤劳一生，其所获得之财产，除自己的正常消费之外，概都留给自己的直系卑亲属，这是长辈对于晚辈的慈爱，是人性的本真。马克思也曾说：“人们为自己的子女储蓄，他们的主要目的就是要保证子女有生活资料，如果子女的生活在双亲死后能够得到保障，那双亲就不会再去操心给子女留下生活所需的资料了。”故而古今中外之法典莫不规定直系卑亲属为尊亲属遗产之继承人，这是对被继承人意思表示的准确推定。只是在有多个卑亲属的场合，因为尊亲属对于每个卑亲属的慈爱都是同等的，其情感是一样深的，正如古语所云，“手心手背都是肉”，所以尊亲属给予卑亲属的财产也应该是同等的，因而《继承法》第13条第1款规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。这一规定保证了继承人之间继承权的形式平等。惟自然家庭所承载的并非只有财产的传递，还有自然家庭和亲属之间的伦理情感，因而法定继承应当围绕家庭共同生活关系而展开，符合家人共处的理想，维护血统关系和家庭成员的利益，[15]105从而实现继承权的实质平等。

因此，笔者认为，继承权的本质是依被继承人明示或推定之意思表示，将被继承人的财产在继承人之间予以平等分配，以保障家庭成员利益，维护家庭关系和谐。这里的财产包括生前对继承人的赠与财产和死后遗产，分配之方式包括生前赠与和遗产继承。

4.2 遗产归扣制度入法之法律技术的发现

经济上的富足使得父母经常对子女为一定的赠与以作为对其学习、生活、事业上的支持，如果这种赠与并非父母对于该子女的偏爱，那么在法定继承之下，平均分配遗产势必就会造成对未获得赠与的子女的不公平。为解决这一问题，学者将该种特种赠与认定为遗产应继份的预付，从而在分配遗产时将该赠与价额予以扣除，这一制度就是遗产归扣制度。但是正如上文所述，在这一法律技术的进路之下，将会使得归扣制度面临自身理论矛盾、与其他民法制度冲突等一系列问题，故而这种将特种赠与拟制为应继份预付的法律技术不可采。

如上文所述，既然法定继承是法律对被继承人死前关于遗产分配意思的推测，那么“立法机关应该去弄清楚有财产的普通人若立遗嘱的话，他应对其财产做些什么，然后才来制定无遗嘱继承规则，这样的规则应该使他获得与其若立遗嘱同样的效果。”[16]207亦即法定继承的遗产分配首要之务在于探求被继承人可能的真实意思。在一般情形下，遗产平均分配尚且符合被继承人的真实意思。只有在特殊情形下，平均分配规则可能会违背被继承人的真实意思，故而需要对法定继承平均分配的规则予以修正。事实上，我国《继承法》就根据具体情况对遗产的分配规则做了一些特殊规定。例如第13条第2款的规定：对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，在分配遗产时应当予以照顾；对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时可以多分；有扶养能力和扶养条件的继承人，若不尽扶养义务的，应当少分或者不分。其立法目的在于贯彻家庭成员之间朴素的伦理情感，保障子女和亲属的基本生存，维护家庭内部和谐。而归扣的核心价值理念也是对法定继承规则的进一步矫正，通过扣除特种赠与价值的方法使法律能够更加精确地推定被继承人的真实意思。[17]63

因此，笔者认为，归扣不是法定继承人应继份的预支付，而是遗产分配的一种方式，是对法定继承平均分配的矫正。通过将特种赠与的价额归入遗产总额，并以此为基数计算出各继承人的应继份额，再扣除赠与价额，最终计算出的所得额即为该受赠与人的应分配遗产。这一算法可以将被继承人的生前赠与财产和死后遗产在继承人间平等分配，从而维护共同继承人之间继承权的平等及家庭伦理关系。

4.3 对否定遗产归扣制度理由的回应

在否认了尊亲属对直系卑亲属的特种赠与属于法定继承人应继份的预支付之后，遗产归扣制度所遭遇的理论上的难题都迎刃而解。在将归扣认为是对法定继承遗产平均分配规则的修正的进路下，法定继承人因受赠而获得的财产当然属于其私人财产，其性质并不因赠与人的死亡而变为被继承人的遗产，其所有权也并不因赠与人的死亡而由受赠人所有转变为法定继承人共有，因而不发生自身理论矛盾、与民法其他理论冲突的问题。

至于学者质疑的归扣制度在实践中的不足，笔者认为，虽然我国学界对于特种赠与的范围还存在争议，但是因法定继承的遗产平均分配规则过于刚性，导致实践中在共同继承人之间遗产分配不公平的案件屡屡出现。为适应现实的需要，立法者可以先将无争议的可归扣的标的进行列举性规定，对于尚存疑义的可以交由司法机关在具体案件中自由裁量，其立法模式可采用以德国民法典为代表的列举加兜底性条款的立法模式。关于对归扣制度价值的质疑，在我国实行严格的计划生育时代，因家庭多为独生子女，归扣制度的适用确实有限，然而在我国全面放开二胎之后，此种质疑不能成为反对归扣制度入法的理由。而在支持归扣制度入法的理由方面，需要注意的是，因特种赠与的财产并非遗产，不能对该财产征收遗产税，但其他理由依然成立，足以作为归扣制度入法的依据。

5 结 语

遗产归扣制度自罗马法时代传承至今，足见其强大的生命力。而这强大的生命力背后却是法律精神的体现和社会实践的需要。在归扣只是一种特殊的遗产分配方法的进路之下，之前理论上的障碍已经不复存在。因此，立法者应当借着此次民法典编纂的良机，将遗产归扣制度纳入法律体系。