论家庭暴力反击杀人行为的防御性紧急避险

张 丽

(中南大学法学院 湖南长沙 410083)

家庭暴力问题是世界各国都面临的一个社会问题，目前我国的家庭暴力问题十分严峻。根据2010年全国妇联和国家统计局联合进行的《第三期中国妇女社会地位调查》的统计数据显示，我国有24.7%的已婚女性遭受各种不同形式的家庭暴力。实践中，一些家庭暴力事件因产生严重后果而构成犯罪，由家暴事件升级为刑事案件，成为刑法上的一类特殊案件类别。特别是，诸如家庭暴力反击杀人行为如何定性、如何处罚的问题在刑法上没有直接的规范依据，致使司法实践中的处理方式因案而异。

对于正在进行的施暴行为，受虐者有权实施正当防卫，此种情况称为“对峙型(confrontational)对抗”，即受虐者对正在进行的施暴行为进行“反击”。但是，女性与男性相比，通常因为体力相差太大而无法直接对抗，只能在对方处于睡眠或不注意等无抵抗状态时，借助武器进行反击，此种情形被称为“非对峙型(non-confrontational)对抗”，即受虐者在家庭暴力结束后实施的“反击”。本文讨论的即是此种情形。受虐者在遭到持久施暴后，为了防止自身在将来的生活中继续遭受暴力而趁施暴者不备将其杀害的案件，具有很大的法律争议。由于大多数的家庭暴力反击杀人属于非对峙型对抗，不能直接适用或者直接认定《刑法》第20条第一款规定的“正在进行的不法侵害”之法定时间条件，所以难以定性为正当防卫。而在特殊案件下，某些家庭暴力持续且不定时发生，难以被受虐者预见何时再出现，于是受虐者在家庭暴力停止时间段内予以“防卫”或者“反击”，是否构成正当防卫，刑法学界也存在理论分歧。基于此，本文从我国司法实践中的两则案例出发，试图对家庭暴力“非对峙型”反击杀人行为的刑法问题进行研究。

案例一：四川资阳妇女李彦长期遭受丈夫谭某家暴，被用烟头烫脸和下身，甚至被切去一根指头。李彦曾因此向妇联求助，也曾到当地派出所报警。2010年11月3日晚，李彦和丈夫谭某发生冲突，丈夫扬言要用气枪打她，而后李彦持气枪管击打谭某后脑部，致其颅脑损伤死亡，后又对谭某进行了分尸处理。一审法院判决李彦死刑立即执行，后李彦上诉，二审法院认为李彦因不能正确处理婚姻家庭纠纷，持枪管接连击打谭某头部致其死亡，并分尸、烹尸、抛尸，其行为成立故意杀人罪，且手段残忍，应予严惩，但考虑到李彦具有坦白情节，依法可从轻处罚。李彦及其辩护人提出，被害人谭勇长期对李彦使用暴力，对案件的引发有重大过错。经查，在案证据能够证实被害人谭勇在婚姻家庭生活中多次打骂李彦，对案件的引发存在一定过错，由于本案系家庭纠纷引起，被害人谭勇对本案的起因存在一定过错，李彦具有坦白情节，判处李彦死刑，缓期二年执行。①

案例二：山东淄博妇女刘梅芸长期遭受其丈夫伊某癸的殴打虐待，2014年4月10日晚，被告人刘梅芸在出租屋与其丈夫伊某癸发生了家庭矛盾，伊某癸持续殴打被告人刘梅芸，并用仿真枪威胁杀死被告人及其全家人。被告人刘梅芸趁为伊某癸熬制中药之机，在中药汁中投放大量安定药片，因担心被害人醒后自己会遭受更严重的家庭暴力，甚至被“打死”，所以刘梅芸趁伊某癸服药后昏睡之机，使用毛毯、床单等物品将伊某癸捆绑，用枕头长时间摁压伊某癸口鼻部致其死亡。法院认为，被告人刘梅芸的行为构成故意杀人罪，判处有期徒刑八年。经查，被害人伊某癸长期因家庭琐事殴打被告人刘梅芸，案发前十几天殴打被告人刘梅芸，并致其耳膜穿孔，引起被告人杀人动机。被害人的上述行为对案件的引发存在一定过错，且被告人刘梅芸能够主动投案自首，归案后认罪悔罪态度较好，其家人积极赔偿并获得被害人亲属的谅解，依法可对被告人刘某减轻处罚。②

从上述两则案件可见，对于此类家庭暴力受虐女性的杀夫行为，近年来我国司法实践的通常做法是“定罪轻罚”，法庭首先认定受虐女性的行为构成故意杀人罪，然后再根据相关司法解释和刑事政策在量刑上予以从轻或减轻。2015年3月，最高两院两部联合发布《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(以下简称《意见》)，为在家庭暴力过程中因受虐者反抗而致施暴人重伤或死亡的案件，提供了较为明确和详细的处理意见，从而使司法实践办理相关案件更加有据可依。《意见》第20条则在此基础上明确规定了长期遭受家庭暴力的受虐女性为了摆脱家庭暴力而实施的反击行为具有防卫因素，而对于施暴人具有显著过错或者直接由其导致的，规定了可以酌情从宽处罚。虽然该规定对此类案件的刑事评价有了较为明确的规定，但是此规定仅仅局限于量刑层面，遗漏了对定罪环节中出罪事由的考量。所以本文详细分析了该类案件的出罪事由，通过更加深入地对正当防卫和紧急避险进行比较和分析，为处理家庭暴力反击杀人行为提供一条新思路。

一、家庭暴力反击杀人行为的正当防卫扩张解释

由于家庭暴力是不法侵害的表现形式之一，故针对施暴人所采取的反击行为，具有成立正当防卫的可能性。但是在大量的案件中，很多受虐女性是趁施暴人熟睡之际或者趁其不备将其杀害的，故能否成立正当防卫的关键在于可否认定受虐女性实施杀人行为时不法侵害尚在进行中。对此，部分学者持肯定的态度，本文则相反，理由如下。

(一)基于“受虐女性综合症”理论的主张

“受虐女性综合症”英文全称为battered woman syndrome(简称BWS)，源自于西方女权主义法律改革运动，其最初是社会心理学上的一个名词，指丈夫通过对其伴侣的身体、情感方面的虐待而导致的一种病理和心理状态。

虽然受虐女性综合症理论具有一定的科学性，但大陆法系国家普遍认为正当防卫只能适用于正在发生的侵害，受虐事实一般在量刑时会加以考虑。陈兴良教授认为虽然“受虐女性综合症”理论具有一定的科学性与合理性，但是其在司法实践中的可操作性不强，且确定受虐女性是否患有受虐女性综合症具有难度，甚至存在被人以不正当方式利用的可能，如遭受丈夫轻微虐待就想要杀害丈夫的女性。陈兴良教授同时指出如果受虐女性的杀夫行为缺乏施暴行为正在进行这一要件，就不应当属于正当防卫，不能随意剥夺施暴人的生命权。

虽然在美国、加拿大等国家，“受虐女性综合症”专家证言已经用于判断正当防卫是否成立，但是在我国不一定可以将其用作专家证言。英美法系国家与我国在定罪量刑的根据上差别巨大，大陆法系国家的法官只能援用成文法中的规定来审理案件，法官对成文法的解释受到成文法本身的严格限制。而英美国家是判例法国家，法官可以造法，甚至在一定条件下可以突破制定法的某些规定，通过自由心证对案件进行判决，而且这个突破性的判决很大可能会成为其他法官遵循的先例。同时，英美法系和大陆法系在认定正当防卫构成要件时也存在着很大的差异。例如加拿大法律对此有相关规定，③行为人只要在不法侵害发生时，能够理性地判断不法侵害的发生与否，则误解是否发生都不影响正当防卫的成立，根据此规定，患有“受虐女性综合症”的受虐者的杀人行为构成正当防卫。然而我国是大陆法系国家，我国刑法对正当防卫的成立要件的限定非常严格，英美法系国家对“受虐女性综合症”患者的判定要素在我国未必行得通。通过上述比较，可以得出，相同的理论未必能同时适用于不同的法律体系，因此在研究借鉴英美法系的新理论时，应当充分考虑我国的实际环境，并对其可行性进行充分论证。

(二)正当防卫适用时间条件扩大化主张

季理华教授认为，在家庭暴力反击杀人案件中女性生理和心理上处于弱势地位，所以当受虐女性在遭受家庭暴力时，根本无法实施正当防卫。所以，应该放宽其实施正当防卫的时间限制条件，扩大到暴力行为实施之前或结束之后。本文认为这种观点有待商榷。

我国刑法的正当防卫权在保护法益方面已经比较充分。首先，对防卫限度要求比较宽松，“被害人利益值得保护下降说”指出，因“不法侵害人在能够避免的情形下以违反义务的方法引起法益冲突，该过错大大降低了其利益的值得保护性”。所以行为人在进行防卫时，如果其行为是在制止不法侵害过程中是必须的，那么即使行为人的防卫行为轻微超过了必要的防卫限度，但是并没有造成很大的伤害，可以认为是正当防卫而不是防卫过当。而且我国刑法规定了特殊防卫权，所以正当防卫对法益的保护已经相当有力。

如果放宽受虐女性实施正当防卫的时间限制条件，将其扩大到暴力行为实施之前或结束之后，我国刑法理论上称之为事前防卫和事后防卫。在我国97刑法制定之时，有学者曾提出希望在我国刑法的正当防卫制度中增加预防性正当防卫， 但立法专家经过深入讨论后，否定了该意见，并且强调要严格限定正当防卫成立的时间要件。这表明“不法侵害正在进行”这一要件在正当防卫制度中必须得到坚持，同样，在刑法理论相对成熟的德国也是将这一要件作为判断正当防卫成立的前提。

(三)家庭暴力侵害为一连串持续行为的主张

有学者认为，受虐者面对的不法侵害都是长期的、连续的，故应该将存续多年的家庭暴力看成一个完整的过程，因此，可以将受虐者对施暴人实施侵害的行为看作是正在进行中。初看这种观点时会认为其具有一定的合理性，实则不然，而且这种观点受到了我国刑法理论中的连续犯和继续犯思想的影响。

连续犯的原理是行为人出于一个概括的故意，连续反复实施了数个性质相同，触犯同一个罪名，刑法规定按一罪处理的行为。如李四与本村的村长结怨，在一周内连续反复对村长进行殴打，根据连续犯的原理，应当认定其行为构成故意伤害罪。有学者提出可以根据李四之前的行为推论出他以后可能会继续殴打村长，但是本文认为不能从李四首次实施殴打行为时起就肯定其故意伤害行为一直都在持续，更不能为了防止李四继续对村长实施故意伤害行为，而对其实施正当防卫。同样在家庭暴力反击杀人案件中，虽然施暴人长期对受虐者实施家暴行为，甚至暴力的程度逐渐加深，但是在长期的施暴过程中，各个施暴行为是相对独立的，上一次的施暴已经结束，而下一次的施暴还没有开始，因此不能为了防止施暴人的继续施暴而对其实施正当防卫。

关于家庭暴力中不法侵害连续行为的认定，可以参照的一种情形是非法拘禁行为，正如刑法学者在分析山东于欢案件中所言，“由于非法拘禁罪属于继续犯，所以在非法拘禁持续的时间内，都应当认为不法侵害正在进行，故对非法拘禁实施防卫行为的，属于正当防卫的情形。”但是，此种情况与本文所讨论的情形并不相同，在非对峙型家庭暴力反击杀人案件中，受虐者虽然有可能长期遭受家庭暴力，但是这种家庭暴力并非在一个固定的时间段内持续并不间断地进行，而是断断续续地长达数年之久，所以并不能将本文中的施暴者的施暴行为认定为继续犯的一种类型。

另外，“不法侵害正在进行”指的是侵害已经开始实施但是还没有结束，受害人已经面临紧迫的危险。在家庭暴力反击杀人案件中，受虐者虽然有可能再次被施暴者施暴，但是这种“可能性”与正在进行的家庭暴力的危险性不能相提并论。因此，家庭暴力反击杀人行为不符合“不法侵害正在进行”的条件。

二、紧急避险制度的探索与分析

在对受虐女性杀夫行为进行判定时，可以考虑从正当防卫和紧急避险两个方面作为行为正当化的根据，从前文的讨论能够得出，正当防卫制度在家庭暴力反击杀人案件中并不适用，因此以紧急避险为依据来探索认定家庭暴力反击杀人行为显得十分必要。

(一)避险对象的范围

关于紧急避险的对象，一般认为仅限于第三人的合法权益，但我国刑法对此并没有作出限定，因此，将第三人作为紧急避险的唯一对象范围的观点在法律上是缺乏依据支持的。所以，在家庭暴力反击杀人案件中，受虐女性杀害施暴者是满足紧急避险对象范围条件的。

(二)“不得已”要件

《刑法》第21条中关于“不得已”要件的规定可以看出，行为人必须采取造成施暴人法益损害最小的手段。受害人在遭受持久而严重的家庭暴力时，认定“不得已”又存在着很大的困难，受害人除了杀害施暴者，确实还可以采取其它措施如向村委会、妇联等寻求帮助，向公安机关报案，提起诉讼离婚，申请人身保护令等等。然而，实际情况往往没有那么简单。

首先，村委会、居委会等群众自治组织和妇联等社会团体对待家庭暴力施暴者的方法往往是通过说服教育或者调解的方式来解决，而公安机关也因为警力、经费等原因不愿意介入家庭暴力纠纷，一般对施暴者采取行政拘留等措施。其次，诉讼离婚或许是一种能够彻底帮助受害女性远离施暴者的方式，但在现实生活中的阻力却非常大，一是因为受虐女性一般不敢提起离婚诉讼，因为她们知道那将换来更严重的施暴，二是因为婚姻关系的结束并不必然帮助受虐女性远离施暴者，施暴人往往还会继续骚扰受虐女性及其家人。三是因为离婚诉讼毕竟有一个诉讼过程，所以对于受虐女性来说暴力仍将持续。最后，《反家庭暴力法》规定了受虐女性可以向法院申请人身安全保护令。虽然这个保护令对施暴者有一定的震慑作用，但当施暴者继续施暴时，法院并不能第一时间给予受虐者帮助。

综上所述，虽然目前我国有很多救济途径可以为受虐女性摆脱家暴提供一定的帮助，但是从以上论述可以看出目前的救济途径并没有很好的效果，所以，我国对家庭暴力受虐者的公力救济仍然处于贫乏状态。

(三)“必要限度”要求

我国刑法对紧急避险的限度要求是不能“超过必要限度造成不应有的损害”，但是对于不同的家庭暴力案件，需要借助利益衡量来对必要限度进行界定。传统刑法理论在研究避险限度时，往往以“人身权大于财产权，而财产权以财产价值大小来衡量”为标准，此种比较方式只将行为所保护和损害之法益进行抽象位阶的对比，这种观点被称为“法益衡量说”。而利益衡量说则与“法益衡量说”不同，其不仅考虑抽象的法益价值，还考虑其他与法律评价有关的各种情况。由此可见，利益衡量说相对来说更加符合实际情况，也更加合理。

在家庭暴力反击杀人案件中，受虐者为了自身的生命安全和身体安全，就必须损害施暴人的生命或身体安全。如果从法益的抽象价值来进行分析，受虐者想要保护的利益与施暴人的利益相比较小或相等。然而，家庭暴力反击杀人案件的一个关键点就是，这类案件的被害人是家庭暴力的实施者，其在案发前已对行为人实施了持久的家庭暴力，是家庭暴力再次发生的根源。这与正当防卫权对防卫对象的界定也是一致的，只是缺乏构成正当防卫不法侵害正在进行的要件，因此造成了很多学者尝试从正当防卫的角度来解决该类案件。本文认为，由于家庭暴力行为的施暴者违反了法律规定的义务，并导致了受害人的人身安全处于极度危险之中，因此施暴者的“被值得保护的利益”降低。因此，在家庭暴力反击杀人案件中，受害人的利益相对于行为人的利益而言就会降低，受害人的人身安全权就低于行为人的人身安全权。因此，家庭暴力受虐者实施反击行为致使施暴者死亡并没有超出紧急避险规定的限度。

综上所述，可以得出家庭暴力反击杀人案件满足我国刑法规定的紧急避险成立的各个要件，在对受虐女性杀夫行为进行判定时，可以考虑将紧急避险作为行为正当化的根据。

三、防御性紧急避险与家庭暴力反击杀人行为

(一)防御性紧急避险和攻击性紧急避险

目前，世界各国都没有直接在其刑法中规定防御性紧急避险，也没有将其与攻击性紧急避险进行区分，该概念始于德国民法典的规定。根据德国民法典的规定，紧急避险分为防御性紧急避险和攻击性紧急避险。德国民法典从避险对象和避险程度上对这两种不同的避险类别进行了规定。④在避险对象上，防御性紧急避险针对的是自身利益，攻击性紧急避险针对第三人的利益。在避险程度上，两者的标准不同，防御性紧急避险以“非显失比例”为标准，而攻击性紧急避险中以“显著巨大”作为标准。在限度要求上，防御性紧急避险的限度要求低于攻击性紧急避险。陈璇教授认为，紧急权体系应当包括正当防卫、防御性紧急避险和攻击性紧急避险三种，防御性紧急避险的强势程度处于正当防卫和攻击性紧急避险二者之间。因此，防御性紧急避险在衡量标准上应当比正当防卫严格，而比攻击性紧急避险宽松。

本文认为我国刑法规定的紧急避险制度包括了防御性紧急避险的类型，理由如下：首先，在避险对象上，将第三人作为紧急避险的唯一对象范围的观点在我国法律上是缺乏依据支持的，我国刑法并没有对此作出限定；再次，在避险程度上，防御性紧急避险的“非显失比例”的标准满足我国刑法规定的紧急避险的标准。

(二)正当化的紧急避险和免责的紧急避险

根据紧急避险的性质不同，德国刑法典将紧急避险划分为正当化的紧急避险与免责的紧急避险，在此背景下，刑法理论界对防御性紧急避险的适用限度条件有三种主张。⑤德国刑法典第34条规定了正当化的紧急避险，第35条规定了免责的紧急避险。⑥后者是对前者的补充规定，正当化的紧急避险的成立要件包括不得已要件、危险的现在性和“显著优越”的利益衡量，而免责的紧急避险在此基础上还对保护利益及其主体、期待可能性等方面有特殊要求，免责的紧急避险没有“显著优越”的利益衡量要求。

从构成要件出发，免责的紧急避险没有“显著优越”的利益衡量要求，似乎更加贴近本文所探讨的家庭暴力反击杀人案件，这在德国的相关刑法判例中也得到了肯定。但是德国部分刑法学者认为其应当成立防御性紧急避险，而防御性紧急避险是正当化的紧急避险中的一种。

(三)防御性紧急避险在家庭暴力反击杀人行为中的适用

德国刑法对防御性紧急避险的首次肯定是由一个为了拯救母亲而不得不终止妊娠的案件而引起。按照德国刑法的规定，堕胎妇女和医生的行为构成堕胎罪，但是此时该妇女是为了保护自己的生命而被迫堕胎，其行为符合紧急避险的成立条件，但由于该妇女保护自己生命的代价是牺牲胎儿的生命，不符合德国刑法正当化的紧急避险中的“显著优越”条件，只能依据免责的紧急避险的规定得到免责。

德国联邦普通法院(以下简称BGH)在一个判决中，详细地论述了家庭暴力反击杀人案件的全部问题。被告人A的丈夫B常年对其实施严重的家庭暴力，对A和其孩子造成了重大的伤害。被告人A认为丈夫B不会有任何改变，只会变本加厉。某天A趁丈夫B熟睡之际，用手枪将其射杀。原审法院认为，被告人A的行为构成谋杀罪，且不成立正当防卫。后被告人向BGH提出了上诉，BGH审理后推翻了原判决，并判决A的行为构成免责的紧急避险。

在本案中，被告人身体完整性利益得到了保全，而被害人明显更加优越的生命利益受到侵害。因此BGH认为该案件不满足“显著优越”的利益要求，不成立正当化的紧急避险。那么是否成立免责的紧急避险，BGH对此进行了讨论。首先，BGH 认为，该案件具备危险的现在性。理由是“现在的危险”并不等同于“侵害正在进行”，只要长时间存续的危险状态可能转化为实际的损害，那么该继续的危险被认为满足德国刑法规定的免责的紧急避险的时间条件。其次，BGH 认为该案件满足不得已要件，不得已要件要求避险行为是将损害降至最低程度的方法，在家庭暴力反击杀人案件中，虽然借助于公安机关的帮助来摆脱施暴者的手段能最大程度上降低损害，但其实际效果并不理想，因此这种避险手段实际意义并不大。而且，这种避险手段极有可能会导致受虐者遭受更加严重的家庭暴力。再次，在被告人A已经长期遭受家庭暴力的情况下要求其继续忍受更加严重的暴力，并不具有法律上的期待可能性。因此，BGH 判决该案件构成免责的紧急避险。

总体来看，无论是德国的紧急避险制度本身，还是该制度在家庭暴力反击杀人行为中的适用条件，都是非常复杂的，还有待相关学者作深入的研究。但从德国的相关立法和判例来看，适用防御性紧急避险对家庭暴力反击杀人行为予以刑事评价具有实践性和必要性。

结论

对于家庭暴力反击杀人行为，我国司法实践的通常做法是“定罪轻罚”，即先认定受虐女性的行为构成故意杀人罪，然后再根据相关的司法解释和刑事政策在量刑上予以从轻或减轻。由于量刑标准的不统一，同案不同判的情形非常广泛。这种审判方式过早将其归纳到量刑环节，遗漏了定罪环节对出罪事由的充分挖掘，因此是欠妥的。所以本文详细分析了该类案件的阻却违法的出罪事由，希望通过对正当防卫和紧急避险更加深入的比较和分析，为处理家庭暴力反击杀人行为提供一条新思路。论证家庭暴力反击杀人行为成立正当防卫的观点存在盲目扩张正当防卫的适用范围等问题。如果引入防御性紧急避险理论对家庭暴力反击杀人行为予以刑法评价，或许对刑事司法实践处理此种案件具有参考价值。

注释

① 四川省高级人民法院(2014)川刑一终字第411号李彦故意杀人案

② 山东省淄博市中级人民法院(2015)淄刑一初字第5号 刘梅芸故意杀人案

③ 加拿大《刑法典》第34条对此有相关规定，认为如果某人对于自己将要被严重伤害或者被杀死的判断是理性的，那么为击退对自己的攻击，故意杀死或者严重伤害他人身体的，其行为是正当防卫。

④ 德国民法典第228条规定：“为避免自己或他人因第三人之物所产生的紧迫危险，而损毁或破坏引起此急迫危险之物者，如其毁损或破坏系出于防止危险所必要，且其所造成之损害与危险将引之损害的关系非显失比例，则不违法。行为人若对危险的发生可归责者，应负损害赔偿之义务。”此款是对防御性紧急避险的规定；德国民法典第904条规定：“行为人为防止现时危险，所采取对于物的必要干涉，若其面临的即将发生的损害对所有人造成的损害相比较，显著巨大时物之所有人不得禁止行为人对于物的侵犯，但所有人得请求补偿其损害。”此款规定的是攻击性紧急避险。

⑤ 第一是把它作为新的超法规阻却违法事由，类推适用德国民法第228条的规定；第二是适用德国刑法第34条规定并类推适用德国民法第228条对衡量标准的规定；第三是认为德国刑法第34条完全可适用于防御性紧急避险。

⑥ 德国刑法典第34条(正当化的紧急避险)：“为了使自己或者他人的生命、身体、自由、名誉、财产或者其他法益免受正在发生的不能以其他方法避免的危险，而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑已涉及的特定法益及危险的程度衡量的对立的数个法益，保全利益显著优越于侵害利益，且回避危险的行为方法适当时，方可适用本条的规定。”德国刑法典第35 条(免责的紧急避险)：“为使自己、亲属或者其他与自己有密切关系者的生命、身体或者自由免受正在发生的危险，而不得已采取违法行为的，不负刑事责任。如果行为人根据情况，尤其是当该危险因自己引起，或者行为人与之具有特定的法律关系的，受到被期待忍受该危险的限制，则不适用本条的规定。