集资诈骗单位犯罪的认定标准建构

（苍南县人民检察院，浙江 苍南 325800）

1997年我国《刑法》确立了集资诈骗罪①，并规定了集资诈骗罪中个人和单位两个不同的犯罪主体。此后二十年间，随着经济的高速发展，集资诈骗案件数量快速增加。特别是近几年来，集资诈骗案件持续高发，从2009年吴英集资诈骗案，到2016年的e租宝集资诈骗案、泛亚集资诈骗案，2018年的安邦保险吴小晖集资诈骗案等，利用互联网传销运行模式、带有实体伪装的新类型集资诈骗案件呈现日益蔓延之势。面对如此严峻的犯罪态势，如何把握集资诈骗罪的法律界限，准确界定该罪名中单位犯罪与个人犯罪的内涵和外延，是司法机关亟需思考的一个问题。

一、必要性：讨论的缘起

（一）区分集资诈骗单位犯罪与个人犯罪的理论必要性。自从《刑法》确立单位犯罪这个概念后，学术界对单位犯罪的相关研究就没有间断，对如何准确区分单位犯罪和个人犯罪也一直争论不休。有的学者认为，有关单位犯罪的概念，举其要者，有7种不同的观点；②有的学者认为，大致有11种具有代表性的单位犯罪概念；③最新的观点则认为，单位犯罪是由单位与直接实施犯罪的单位责任人员为主体共同构成的、单位犯罪与自然人犯罪并列的嵌套式共同犯罪。④具体到集资诈骗犯罪来说，集资诈骗单位犯罪的概念有“以单位名义说”“违法所得归单位所有说”“为了单位利益说”“单位的业务范围说”“由单位决策机关或者负责人决定说”，等等。集资诈骗单位犯罪属于单位犯罪的一种，是其具体化的表现，两者是一般概念和特殊概念的关系。在单位犯罪学说纷杂的情况下，作为具体的集资诈骗单位犯罪的概念亦难以界定。但相较于一般单位犯罪的抽象性，集资诈骗单位犯罪在实践中层出不穷，具有丰富的司法案例，也有一定的法律法规规定，故可通过讨论具体情形的集资诈骗单位犯罪，为一般单位犯罪概念的界定提供借鉴。

（二）区分集资诈骗单位犯罪与个人犯罪的现实必要性。由于集资诈骗案件不断攀升，防范诈骗的宣传深入人心，社会公众的防范意识大幅度提升，公民已经对简单层面的集资诈骗行为免疫，对个人的集资行为具有极高的警惕性，单纯的个人集资已经难以引诱公众。因此，在实践中，集资诈骗犯罪呈现出单位化的趋势，无论是个人还是单位均偏好借用单位的名义实施集资诈骗。“以单位的名义”主要包括两个方面的意思。一是个人借用单位名义。犯罪嫌疑人为了骗取公民的信任，以便能集资到较大数额的资金，选择以单位的名义、借用各类项目包装集资行为。二是纯粹的单位实施犯罪行为。单位利用公民对单位投资的信任，从整体上决定实施集资诈骗的行为。从理论上讲，单位犯罪是指在单位意志支配下实施的，体现单位意志的犯罪行为；个人犯罪是指在个人意志支配下实施的，体现个人意志的犯罪行为。两者泾渭分明，然而实际上并非如此。单位是由个人组成的社会集合体，所谓单位犯罪也只能通过作为其组成人员的个人来实施。单位内部的个人具有双重身份，既是单位职员身份，其思想、意志、行为均属于单位的一部分，是单位在经济交往中的化身，同时，也是社会生活中独立于单位的个体，服从于自身的利益。这种双重身份直接决定了其行为可能为单位行为，也可能仅仅为个人行为，导致了单位犯罪和个人犯罪难以区分和认定。

（三）区分集资诈骗单位犯罪与个人犯罪的司法必要性。研究犯罪主体要件的问题，在司法实践中有助于正确地定罪量刑。从定罪方面来讲，犯罪主体只有具备一定资格或符合一定条件，才能追究刑事责任。更重要的是，由于不同犯罪主体的入罪标准存在较大差异，只有准确区分犯罪主体才能予以最终定罪。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定与《刑法》第一百九十二条的规定，个人实施集资诈骗的入罪标准为10万元，而单位实施集资诈骗的入罪标准为50万元。同样集资诈骗10万元，若将案件中的犯罪主体认定为个人，则需进行刑事立案处罚；反之，若将犯罪主体认定为单位，则案件尚未达到情节严重的情况，不予刑事立案处罚。从量刑方面来讲，实施相同的违法犯罪行为，主体不同，则被追究的刑事责任也不尽相同。假设犯罪嫌疑人以单位名义实施集资诈骗，诈骗金额达10万元，若将该个人犯罪误认定为单位犯罪，则犯罪嫌疑人将仅受到本罪最低幅度的刑罚处罚，严重违背了罪责刑相适应原则。这种以单位名义进行的集资诈骗犯罪属于个人犯罪还是单位犯罪，是司法机关准确适用法律的难点，同时也是控辩双方在庭审中争论的焦点。正如有的观点认为，现行单位犯罪制度由于无法通过解释论的路径完成体系性要求的自洽而无法满足司法需求，因此有必要通过单位犯罪的部分有效重构改变这一现状。⑤因此，界定集资诈骗的单位犯罪和个人犯罪显得尤为必要。由于单位犯罪与个人犯罪属于非此即彼的关系，故本文只需厘清集资诈骗罪中的单位犯罪的内涵即可。

二、现状分析：学理讨论与法律实践

从集资诈骗罪被纳入《刑法》以来，无论是学术界还是司法界均对该罪名进行了多方面的研究，产生了关于集资诈骗单位犯罪的一些理论成果和规定。这些成果和规定虽然较为散乱，但是仍然对本文的研究有较大助益。

（一）学术界关于集资诈骗单位犯罪概念的认定。在单位犯罪研究方面，有学者认为，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体基于为本单位谋利的目的，经单位决策机关决定、同意或者认可，并由单位成员在职务活动或者业务活动中实施的故意或者过失的严重危害社会的行为。⑥有学者认为，单位犯罪一般是指构成单位犯罪的主体为了单位谋取非法利益或者以单位的名义为单位全体人员或大多数人员谋取非法利益，通过单位决策程序决定后由直接责任人员实施的刑法明文规定的犯罪行为。⑦还有学者认为，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体基于为单位谋取非法利益或者以单位的名义为本单位全体成员谋取非法利益的目的，经单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施犯罪行为，同时该犯罪须由《刑法》明文规定且予以处罚的。⑧对上述学者的观点进行简单对比，发现无论学者对单位犯罪的概念有何分歧，实质上均认同单位犯罪应当包含单位整体意志和单位整体利益两个要点，所谓的分歧只不过是具体表述上的差异而已。

具体到集资诈骗罪，有学者认为，单位集资诈骗是指单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以单位的名义，为了单位的利益，经单位决策机构决定或决策机构同意，利用集资的形式骗取公众集资的行为。⑨还有人认为，单位集资诈骗罪是单位负责的主管人或其他直接责任人，为了单位利益由集体讨论通过或者经过决策机构决定，以单位的名义采取非法集资的形式骗取集资款数额较大的行为。⑩对集资诈骗单位犯罪的概念进行分析研究，发现“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”“以单位的名义”“经单位决策机构决定或决策机构同意”等集资诈骗单位犯罪概念的具体描述，其实质上就是“单位整体意志”“单位整体利益”两个抽象概念的具象化，两者是本质与现象、整体与局部的关系，即集资诈骗单位犯罪的概念要点主要为具体化的单位整体意志和单位整体利益。

综上分析，无论是抽象的单位犯罪还是具体的集资诈骗单位犯罪，两者的概念均是围绕着单位整体意志和单位整体利益展开，而界定集资诈骗单位犯罪便是如何在司法实践中准确把握“单位整体意志”和“单位整体利益”。

（二）司法机关关于集资诈骗单位犯罪的实践认定。学者对集资诈骗单位犯罪的概念作出了一定程度的界定。同样的，由于集资诈骗单位犯罪案件的多发性，立法者以及司法机关也一直试图明确集资诈骗单位犯罪，以保证集资诈骗案件的精准打击，维护金融秩序稳定。《刑法》第三十条的规定列举了公司、企业、事业单位、机关、团体可为单位犯罪的主体，但是并未具体描述单位犯罪的内涵。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》⑪（以下简称《解释》）详细列明了单位犯罪中“单位”的类别，包括依法设立的不具有法人资格的企业等，以及具有法人资格的公司、企业、事业单位，进一步扩大了“单位”的外延。司法解释代表了司法机关在实践中认定“单位”的态度和偏好，具有事实上的约束力。因此，单位犯罪中的“单位”应当要符合《刑法》和《解释》的规定，不得超出其列明的范围，否则将严重违背罪刑法定原则。

《解释》在明确“单位”外延的同时，在一定程度上对单位犯罪的内涵作出了规定。《解释》规定，为违法犯罪目的而设立单位，且主要实施违法犯罪的，或者违法所得归个人所有的，即为个人犯罪。对第二种情况进行反向推测，可以得出一个结论：在一定条件下，违法所得归单位所有的，即为单位犯罪。此外，最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》再次强调，需以违法所得归属认定单位犯罪或是个人犯罪。司法解释和会议纪要关于单位犯罪的规定不多，但从法律实证主义的方面讲，“违法所得的归属”应当作为划定个人犯罪和单位犯罪界限的标准之一。

三、标准建构：要件分解与整体契合

刑法罪名认定标准的建构是逻辑、经验和政策选择的产物，即借鉴经验认识事物，运用逻辑条分缕析，并对不同的利害关系加以政策上的考量。一般认为，法律规范的逻辑结构可以用“如果……那么……”的句式来指陈，前一项表示条件假设，后一项表示后果归结。就集资诈骗单位犯罪来说，相应的法律规范就是：如果符合XXX要件，则后果是构成集资诈骗单位犯罪。集资诈骗单位犯罪属于刑事犯罪的一种，我们不妨借用刑法构成要件理论，明确集资诈骗单位犯罪的要件，再结合实践经验，建构集资诈骗单位犯罪的认定标准。

根据刑法构成要件理论，符合犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四个要件，即构成犯罪。无论是集资诈骗单位犯罪还是个人犯罪，在侵害法益方面具有完全一致性，故区分两者需从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面这三方面着手分析。刑事犯罪必须由具备一定资格的主体实施，如年满14周岁、有刑事责任能力等，根据上文可知，集资诈骗单位犯罪也必须由特定主体实施；一般刑事犯罪必须是在主体意志的支配下实施的，即意志必须要归于犯罪主体，根据单位犯罪整体性理论，集资诈骗单位犯罪必须是在单位意志支配下实施的；一般刑事犯罪必须存在客观的、外在化的行为等，同理，集资诈骗单位犯罪必须存在客观行为。

结合相关法律、司法解释、学者观点以及犯罪构成要件理论，笔者认为，集资诈骗单位犯罪是指一个适格的单位在单位整体意志的作用下，由单位实施了集资诈骗的行为，最后的利益归属于单位。具体地说，这一论断强调集资诈骗单位犯罪包含下面四个要件：（1）单位主体适格；（2）体现单位意志；（3）单位实施犯罪行为；（4）利益归属于单位。将集资诈骗单位犯罪分解为这四个要件，不仅符合刑法和司法解释的规定，也契合了单位犯罪的整体性理论。其中单位行为是单位意志的客观外在化，可以将其作为推定单位意志的辅助条件和参考因素。这里将单位行为单独列出来，有助于将集资诈骗单位犯罪具体化、要件化，有利于司法机关对集资诈骗单位犯罪的把握。

这里四个要件所涉及的集资诈骗单位犯罪的认定标准只是概念性的，没有界定各个要件的具体内容。下面讨论各个要件在具体情境下的主要内容。

（一）单位主体适格。单位必须具有合法性。主要包含两方面的含义，从形式意义上讲，单位必须根据法律规定成立；从实质意义上讲，单位必须是基于生产经营的需要，为谋取经济利益而成立，并且积极从事合法经营活动。

在司法实践中，针对单位主体认定的问题，司法机关一般以营业执照等为依据，在单位能提供市场监督部门颁发的营业执照时，以此形式上的文件认定单位的设立具有合法性。但这种从形式意义上认定单位主体，并不是在所有情况下都适用的，在一些特殊的情况下，可以从实质上的不合法来否定具有形式合法的单位主体资格，即在刑事犯罪中否定单位的独立人格。在公司法理论上，为了保护公司债权人的合法权益，在公私财产混同、法人人格混同的情况下可以揭开公司的面纱，对公司的人格予以否定。单位犯罪人格否定理论是公司法人格否定理论在单位犯罪中的具体运用与发展，在司法实践中已广泛运用该理论判断是否为单位犯罪。如上海市人民检察院、上海市高级人民法院《刑法适用问题解答汇编》详细列举了虚假注册的单位、为违法犯罪目的而设立的单位、发包单位没有资产投入的个人承包单位、以及“名为集体，实为个人”的单位等四种否定单位犯罪人格的情况。笔者认为，对单位犯罪人格的否认可以分为以下三种具体类型。一是设立单位的目的不合法。若设立单位的目的是为了规避法律责任、进行违法犯罪活动，则应当否定单位的主体资格。另外，单位成立以后，在大部分时间从事违法犯罪活动，应推定其设立单位的目的不合法。二是人格混同。当单位意志与负责人意志完全混同，则单位成为单位负责人操纵下的傀儡，不再具有独立的人格。一人有限责任公司由于其出资人仅为一人的特点，在生产经营过程中，容易出现一人从事经营管理活动，且主要利益归属于个人的情况，此时应当刺穿公司的面纱，以刑法上的个人犯罪处理。三是以虚假资金注册公司。注册资金、独立财产是公司法人的成立条件之一，公司以自身之财产对外承担责任，若公司注册资金虚假、财产不独立，则应当视情况否定公司的刑事责任能力。

（二）体现单位整体意志。单位进行集资诈骗行为必须是经其决策机构批准，否则不以单位犯罪论处。在司法实践中，集资诈骗单位犯罪的单位意志表现形式可以分为三种：单位决策机构的决定、主要管理人员的代理决定、一般工作人员的被授权决定。

1.决策机关决定。在民法领域，单位作为法律拟制的组织体，其意志具体来源于单位组成人员意志的法律拟制和转化，并且需经过特定议事程序、规则等决策产生。在一般情况下，由股东会、董事会等决策机构作出的决定可视为单位意志的体现。同样的，在刑法领域，单位决策机构形成决定进行集资诈骗应当认定为单位的整体意志。在该种情况下认定单位犯罪较为简单，可根据会议记录、纪要，以及有全体股东签字的借据等，直接予以认定。

2.代理决定。董事长、总经理或者部分管理人员与单位存在特殊的关系，其意志在大部分情况下具有履行职务的性质，在一定程度上可以体现为单位的意志。从民法上的代理理论讲，法人代表、董事长、总经理等人天然为单位的代理人，其决定完全可以代表单位的决定，集资诈骗的被害人有理由相信这些管理人员的意志即单位意志。因此，将单位代理人以被代理单位名义实施的行为认定为单位意志的行为，具有相对合理性，但不能仅根据该种民法上的代理行为，便认定集资诈骗单位犯罪。民法上有关代理责任的规定，其出发点在于保护善意相对人的利益，以便相对人基于对代理人的信任而善意取得或期待取得的利益不至于受到影响。所以，认定单位行为相对较为简单，一般只需要以单位名义实施并足以使善意相对人认为是单位行为即可，而不论该行为是否切实体现了单位的真实意志。⑫但刑法是社会行为的最后底线，注重审查的是行为内在实质。如果代理人的行为并不能切实体现单位的意志，只能认为是代理人自身行为而不能认定为单位行为。也就是说，是当单位代理人以单位名义作出集资诈骗的决策之后，还应当根据其他证据材料，如帐册、债券、存单、报表、会议记录、各类单据等，证明该项决策是否为单位的真实意志。

3.被授权决定。判断单位一般工作人员的行为意志是否为单位意志，主要看该行为是否得到单位授权。授权可以分为两种，一种是具体授权，是指单位将某一事务以文件形式授权于特定人员，工作人员在授权范围内的行为意志是单位意志，超出授权范围外的不是单位意志；另一种是概括授权，是指工作岗位当然包含一定的职务权限，在工作人员履行岗位职责时，自然获得该权限，并代表单位从事某项工作。当然，工作人员为了个人利益或者其他利益，擅自利用手中的权限从事集资诈骗行为，应当以个人犯罪论处。

需要注意的是，无论是决策机构决定、代理决定，还是被授权决定，其虽然完全或者部分反映了单位的意志，但最后的利益并不一定归属于单位。如公司的大股东利用股权的控制力，为谋取私利而滥用单位决策权。因此，不能仅凭单位意志要件而认定集资诈骗单位犯罪，需结合其他要件进行综合考虑。

（三）单位实施犯罪行为。单位犯罪的行为具有业务性，一般由单位内部多人完成。刑法将单位犯罪的处罚对象规定为单位本身和直接负责的主管人员以及其他直接责任人员，而单位犯罪行为的实施者为直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为本身是单位行为的客观化、具体化，因此，对单位犯罪行为的考察可以集中到对直接负责的主管人员的犯罪行为和直接责任人员的犯罪行为的考察。集资诈骗单位犯罪中“直接负责的主管人员”往往是单位内具有较高行政职务的人，并且分管、主管资金招募、项目投资等方面的业务，如总经理、副总经理、部门负责人等，其在集资诈骗犯罪中一般担任总指挥的角色。“直接责任人员”往往是单位内部的职员、业务员，职务层级较低，在履行工作职责过程中，直接与被害人接触，以高额回报为由吸收大量资金。在一个单位中，从事某项业务工作是由公司管理人员决定的，不以职员的意志为转移，并且普通职员数量较为庞大，因此，不能单单以参与实施集资诈骗犯罪为由，对全部业务人员予以刑事处罚。在司法实践过程中，应当对那些主观上积极主动、客观上起到实质性作用的直接责任人员予以刑事处罚。

（四）获得的利益归属于单位。利益归属是认定单位犯罪的关键所在，单位犯罪的违法所得必须归单位。假借单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不能以单位犯罪论处。利益在单位犯罪的认定中居于核心地位，以其是否具有相对独立的利益作为单位犯罪主体资格的实然判断标准是比较恰当的做法。⑬在司法实践案例中，大量存在集资款项部分归单位所有，部分归个人所有的情形，在这种情况下，该如何认定集资诈骗的犯罪主体？在集资诈骗案件中，一般认为，只有大部分违法所得归单位所有，才能认定构成单位犯罪。若犯罪嫌疑人将大部分款项用于个人挥霍等私人用途，而不是用于生产经营，可以推定集资诈骗的目的不是为了单位的利益，而是个人假借单位名义，为个人谋取利益，不应当认定为单位犯罪。当然，这里又涉及到所获非法利益用于单位生产经营的比例应当如何确定的问题。法律的适用、罪名的认定有其弹性空间，法律法规无法一一解答所有的难题，司法机关只能在实践中综合考虑案件具体情况、社会影响等各方面的因素，遵从内心的确认，灵活多变地设定恰当的标准。

四、结语

个人以单位名义集资诈骗和单位集资诈骗两者存在较多的共同点，因难以清晰界定两者的内涵和外延，严重影响到对集资诈骗犯罪的有效打击。笔者认为，集资诈骗单位犯罪应包含单位主体资格适格、体现单位意志、单位实施犯罪行为、利益归属于单位这四个要件，必须是一个适格的单位在单位整体意志的作用下，由单位实施了集资诈骗的行为，最后的利益归属于单位。因此，在认定集资诈骗单位犯罪时，应当从单位犯罪整体性理论把握，综合考察单位的法律属性、成立单位的目的、主要经营活动和获取利益的走向。在认定集资诈骗的犯罪主体时，应该充分运用公司法人格否认理论、民法代理理论，并结合具体案情，判断集资诈骗是否为单位意志驱动的单位行为。在认定利益最终归属时，应从利益归属的比例及单位获利的次数、频数、持续时间等情况综合考虑判断。

注释：

①《刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。第二百条规定，单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，予以刑事处罚。

②高铭暄：《刑法专论》，北京.高等教育出版社2006年版，第231页。

③王良顺：《单位犯罪概念研究》，《和谐社会的刑法现实问题》（上卷）（李洁等主编），北京.中国人民公安大学出版社2007年版，第1-2页。

④陈忠林，席若：《单位犯罪的“嵌套责任论”》，《现代法学》2017年第2期。

⑤张柯：《我国单位犯罪的司法需求和立法重构》，《广州市公安管理干部学院学报》2017年第1期。

⑥叶良芳：《单位犯罪责任构造的反思与检讨》，《现代法学》2008年第1期。

⑦张明楷：《刑法学》，北京.法律出版社2011年版，第138页。

⑧刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海.上海人民出版社2018版，第100-101页。

⑨江礼华：《中小企业经济犯罪原因、认定及其对策》，北京.中国人民公安大学出版社2006年版，第462页。

⑩王丹晨：《集资诈骗罪探析》，中国政法大学硕士学位论文，2007年，第29页。据中国知网全文数据库：http://kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx.

⑪《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

⑫杨国章：《单位犯罪刑事责任及实务问题研究》，华东政法大学博士论文，2011年，第96页。据中国知网全文数据库：http://kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx.

⑬尉琳：《单位犯罪主体资格问题探析》，《法学杂志》2016年第6期。