预防恶意欠薪案件发生的若干问题研究

胡菊星 刘俊燕

（1.中共南昌市委党校，江西 南昌 330031）

人社部副部长张义珍表示，2017年全国各级劳动保障监察机构共查处欠薪案件14.3万件，为308.7万多名劳动者追讨了工资待遇等250.1亿元，同比下降了38.8%，涉及到劳动者的人数同比下降了17.1%，涉及工资数额同比下降了28.7%。这也说明治欠保支工作取得了成效。从全国各地的劳动保障部门查处的欠薪案件而言，劳动者的人数和金额均有所下降，但是一些地方仍有抬头的趋势，为此，人社部门会同有关部门下发了《关于切实做好2018年春节前治欠保支工作的紧急通知》，各地区按照文件的要求保障治欠保支工作，使劳动者得到了应有的劳动报酬。本文试图通过理论的视角分析预防恶意欠薪的现实意义和必要性，引起社会各界关注被拖欠劳动报酬的劳动者的合法权益，维护社会的和谐稳定。

一、恶意欠薪的基本现状

（一）恶意欠薪犯罪的立法现状

2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》(以下简称“《刑法修正案(八)》”)第 41条规定:以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。从规定中可以看出，将拒不支付劳动者报酬确定为犯罪。2013年最高院发布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件应用法律若干问题的解释》，将恶意欠薪的罪名正式确定为“拒不支付劳动报酬罪”，同时对“拒不支付劳动报酬罪”的定罪量刑做出了明确规定，这也说明我国重视法律保护民生，保障劳动者的合法权益。

（二）恶意欠薪的现实情况

1.案件行刑衔接不完善

在发生恶意欠薪犯罪案件时，受理的权限部门往往是人力资源和社会保障系统的劳动保障部门，在实践的案件处理和投诉过程中，欠薪案件似乎也只能向劳动部门申诉，公安机关基本不予受理此类案件，只有在劳动保障监察部门向拖欠工资的行为人下达了责令改正通知书，并限期支付的情况下，行为人仍不支付且达到情节恶劣时，再由劳动保障监察部门移送公安机关处理。由于案件查处需要必要的程序和期限，案件的救济期限延长，且公安机关在介入案件时已经到劳动保障监察的处理期间，导致公安机关和司法机关介入案件的时间较晚，不利于案件的调查和取证；据此，可以发现现行行刑衔接机制尚不完善，使得劳动保障监察部门与公检法等相关部门存在制度上衔接不畅、权责模糊不清，相互推诿，不能按照法律法规依法办事，诸如此类的情况均会导致劳动者无法讨回自已的工资。

2.恶意讨薪现象干扰行政执法

在社会主义市场经济的发展过程中，建筑领域转分包现象较为普遍，恶意讨薪现象时有发生，包工头就会以各种理由和借口多要工程款；例如：甲方与承包商签订的建筑承包合同，承包商又将架子工、外墙等部分业务分包给其他包工头，由小包工头招募建筑工人，那么就存在几种关系，甲方与承包商、承包商与包工头、包工头与建筑工人之间的承揽合同关系，包工头为了获得超额的工程款，于是包工头就会怂恿劳动者闹事，因为部分建筑工人是包工头的亲戚、朋友和同乡，以工程款无力偿还建筑工人的工资，以转包支付工程款手续不齐全导致赖账现象，以账目核对不上，以不全部支付工程款为由拒绝继续作业等各种理由和借口向承包商、甚至甲方多要工程款，给政府、甲方和承包商施加压力，劳动保障监察部门、信访局等有关部门为了尽快防止事态的进一步恶化，在作出调解、协调和行政执法的过程中会对劳动者有所偏向，而真正获利的却是黑心包工头，最后由甲方、承包商来支付超额的工程款，如果不能有效进行遏制，将严重干扰劳动保障监察、信访等行政部门的执法工作。

二、预防恶意欠薪案件的现实意义

恶意欠薪的行为直接影响到劳动者及家属的生存权和发展权，容易诱发极端的讨薪行为，劳动者为了保障自已的物质生活条件和劳动报酬而采取群体上访、跳楼自杀等极端的方式，这种非理性的维权行为损害了劳动者的生命财产安全；同时，一旦利用这种方式维权得以成功，将会被其他劳动者效仿，容易激发社会矛盾，严重影响社会的和谐稳定。预防恶意拖欠劳动者的工资报酬，了解《刑法修正案(八)》出台的“拒不支付劳动报酬罪”背后立法者所考量的因素，围绕预防恶意欠薪犯罪案件的现实意义进行制度和理论性的分析，才能让社会关注劳动者的合法权益，营造和谐的社会劳资关系和社会环境。

（一）预防恶意欠薪之基本人权的保护

人权是人们最为基本的权力，而作为劳动者的人权，包括劳动者的生存权、发展权等各项权利。法学家安东·门格尔在《全部劳动权史论》中首次提出生存权概念。他认为，人所有的欲望当中，生存的欲望具有优先的地位。同时，在我国第一份白皮书《中国的人权状况》中指出：“生存权是中国人民首要的人权。”所谓生存权，简单地说，就是生命安全和生存条件获得保障的权利。之所以具有重要地位，生存权和发展权是各项人权的基础和前提。其中延续生命所必需的物质生活条件是生存权的重要权利之一，若是这项权利得不到保障，其他权利就更不易保障。卡巴·穆巴耶在《作为一项人权的发展权》中，首先提出了“发展权”，他认为：“发展，是所有人的权利，每个人都有生存的权利，并且，每个人都有生活得更好的权利，这项权利就是发展权，发展权是一项人权。发展权包括政治、经济、社会等方面的权利，国家应当提供公平正义的社会环境，让人们平等地享有权利，确保每个人获得发展的权利；制定国家的发展政策，让人们享有发展所带来的成果；同时，每个人也参与社会发展，来提高自身生活质量和生活水平，促进经济社会全面发展。在社会中，人们为了追求物质与精神生活，出于人的本性的必然要求，是人的生理和心理等自然属性所决定的。人不是孤立于社会而单独存在的，所以人在社会当中，人与人之间、人与群体之间以及群体与群体之间所发生的社会关系，必然存在各种各样的社会纠纷和矛盾冲突，为了解决纠纷和冲突需要有一种外在的强制力来实现，那么必须通过完善法律法规来保护劳动者的合法权益，人权的保护才得以实现和发展，而作为劳动保障监察部门在保护劳动者的合法权益，必须在我国现有法律基础之上。对劳动者的最高工作时间、最低工资保障以及劳动权等权利作出了明确的规定，优先保护劳动权这一生存权的基本人权，对我国劳动者的人权提供了充足的法律依据，使我国劳动者的合法权得到进一步的保障。在恶意欠薪现象案件当中，其社会的危害性是切断了劳动者的生活来源，人们赖以维系的物质生活条件得不到保障，生存问题依然存在，为此解决劳动者的生存权具有现实的意义。

（二）遏制恶意欠薪之学理支撑

“有必要以人道主义为基础慎重地、而且谦抑地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该使用刑罚”[1]，否则将侵渎公民的基本人权，由此导推刑法具有后盾法或保障法之性质，当其他部门法不能发挥作用时，刑法将起到保障法的角色。所谓刑法的谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。”[2]很显然，刑法的谦抑性是用最少的成本，获得最大的收益，但在面对恶意欠薪的案件中，并不是以消极应对的态度去面对严重的社会危害性；在《刑法修正案（八）》实施以前，采取行政制裁或者劳动诉讼的手段，起不到遏制和预防的作用，不能保护劳动者获得报酬的权利，因此恶意欠薪的行为严重侵害了他人的合法权益及社会的和谐稳定，对其进行刑事制裁符合谦抑性的要求。启蒙思想家卢梭有过精辟的论断：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”[3]，换言之，唯有在其他部门法的制裁措施不能有效发挥作用时，国家才能制定刑法规范，藉此保障其他部门法所调整的法律秩序。

在《刑法修正案(八)》颁布前，欠薪者受到惩罚也只是民事和行政制裁。民事制裁就是责令该用人单位履行支付劳动者报酬的义务，并支付赔偿金。行政制裁包括责令改正、罚款等行政处罚。在《劳动合同法》、《劳动法》、《刑法》中规定了特定情形下用人单位的刑事责任，但并未规定欠薪逃匿行为的刑事责任。此外，民事、行政制裁方式落实乏力，没有刑法上对恶意欠薪行为的惩罚，会使得欠薪逃匿行为的预期惩罚过低，究其原因是在逃匿的案件过程中，现行制度下劳动者通过正当的途径维权成本较高，而欠薪逃匿者也不会受到刑事上的制裁，导致劳动者维权成本上升而欠薪逃匿者的行为收益却大大提高，那么劳动者只能通过非正当途径进行维权，于是就有群体上访，跳楼自杀、拥堵马路，甚至有集体的群殴事件等极端的方式来维护自已的合法权益，这种非理性的维权行为损害了劳动者的生命财产安全，而逃匿者无法受到应有的惩罚，于是恶意欠薪事件愈演愈烈。

在《刑法修正案（八）》的颁布后，从制度层面来看，确实可以给欠薪逃匿者以威慑，但是却不能真正解决劳动者所受到的损失。虽然欠薪逃匿者将会受到来自刑法的刑事处罚，但对其自身而言，如果短期的刑事处罚可以换来数额较大的劳动报酬时，对没有能力支付的欠薪逃匿者不失为一个理性的选择。所以拒不支付劳动报酬罪仍然不能克服欠薪事件的发生，虽然有部分行为人本应承担社会责任，但是最后通过国家的救助机制外化给社会，这也只是少部分案例才有可能通过国家救济途径来解决，但是大部分案件最终还是由欠薪逃匿者来承担，或者劳动者的合法权益没有得到解决。刑事处罚主要是为了威慑犯罪而非赔偿劳动者所受到的损失，因此预防恶意欠薪不能做过高的估计。要解决这种道德风险，应当建立工资保障基金制度，将用人单位保障工资支付的责任切实承担起来。

三、预防恶意欠薪案件的现实路径选择

（一）加大劳动保障监察部门的监督职能

随着社会生产力水平的不断提高，人权的要求也发生了变化，国家立法机关将会通过立法的形式，将这些人权以法律法规的形式予以呈现，这就是把人权的要求转化为法定权利，即实然权利。那么法律的颁布和实施，就需要劳动保障监察部门来监督和执行，因此，劳动监察执行的过程促使劳动者的权利从应然权利转为实然权利的过程，使劳动者的权利得到保障。我国已经建立了完善的劳动法律体制，例如《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》和《劳动争议调解仲裁法》等法律法规，劳资关系是社会主义市场经济中的基本社会关系，这种关系的稳定直接关系到社会的繁荣与稳定，为了维护这种繁荣和稳定，就需要政府的外在监督，法律法规的推行需要国家专职部门的监督，监督用人单位是否遵守劳动者法律法规，从而保护劳动者的合法权益不受损害，维护社会的公共利益。除此之外，还要持续加大监察执法力度，采用巡视检查、专项监察、受理举报投诉等，及时发现和查处各类欠薪违法行为。

（二）增强劳动保障监察员的依法行政能力和调解能力

劳动保障监察部门是隶属于人力资源和社会保障局的事业单位，是劳动保障行政部门依法对用人单位遵守劳动保障法律法规的情况进行监督检查，发现和纠正违法行为，并对违法行为依法进行行政处理或行政处罚的行政执法活动。其社会管理职能主要是依靠劳动保障监察实现的，劳动保障监察员依法行政能力的高低，会直接影响办案的质量。为此，各人社部门应当重视劳动保障监察员的培训工作，特别是对法律法规的学习、办案技巧的沟通交流，行法执法程序等，不断提高劳动保障监察员的依法行政能力和综合素质。同时，各人社部门应当加强行政调解能力的提升，对于人社系统的劳动保障监察员在解决劳资纠纷时，通过耐心的说服教育，晓之以理、动之以情，使欠薪者在遵守法律的前提下，合理的解决劳动者的工资，或者在双方的调解基础上达成一致协议，从而合理地、彻底地解决矛盾纠纷，所以，劳动保障监察员需要有多年的工作经历和调解能力，才能更好地解决劳资纠纷。

（三）建立和完善欠薪入罪案件查处行刑衔接机制

为了解决恶意欠薪的现象，在执行层面来看，人社系统劳动监察部门是负责拖欠劳动者工资的执法部门，但是涉及到刑事案件时，则是公、检、法三部门的职责。在遇到行刑案件的过程中，要建立行刑衔接机制，尤其是案件移送、案件监督等制度方面，应当由各级政府主导，明确各部门的职责和案件的移送范围、程序和法律责任。各人社、公检法要定期开展联席会议，沟通案情，及时研判，特别是针对疑难案件，在前期的案件过程中司法机关应当介入，及时了解案件情况，掌握案件线索和证据，为案件的进展打下基础，解决恶意欠薪现象，打击犯罪行为，减少因逃避欠薪的责任而损害劳动者的合法权益。

（四）加大工资保障性制度的适用范围

《刑法修正案（八）》的通过，从制度层面上看，将拒不支付劳动报酬罪写入刑法，确实可以增加违法者的犯罪成本，让违规者付出更大的代价；但是，拒不支付劳动报酬罪难以避免此类现象的发生，因此，为了更有效的防范拖欠劳动者劳动工资的现象，避免因“老板跑了”而致使无法支付劳动者的工资，进而引发劳动者集体上访，影响社会主义和谐稳定；为此，要解决此类风险，各级政府和各有关部门可以借鉴部分地区的做法，建立工资保障基金制度，扩大监管范围，加大适用的力度，对各个领域进行监督和管理，将此项制度不仅适用于建筑领域，应该更多地适用于其他领域，确保劳动者的合法权益受到应有的保护。

（五）各部门联合统筹，健全完善的体制机制

为了规范工程建设领域市场秩序，从源头上杜绝恶意欠薪的现象，各级政府应当牵头，人社部门，公安部门、司法部门、市场监督管理部门等，应当建立一套完整的企业惩戒机制和跨地区的劳动保障监察体系，将劳动者工资的支付情况，作为企业诚信评价依据，建立拖欠工资的失信制度，将拖欠劳动者工资的情况纳入失信惩戒范围，对恶意拖欠工资的企业限制进入特定领域，从源头上治理拖欠工资的现象。强化各部门的联动，建立各地区联合治欠保支机制，采用区域管辖、行业主管、统筹监管的分类保障办法。发挥工业园区管委会和乡镇基层党组织的作用，上述部门是最贴近企业和劳动者的主管部门，在协调和调解处理恶意欠薪案件中也能发挥应用的作用。工业园区的企业欠薪问题由工业园区予以处理。