建筑施工企业合同风险的防范

刘俊芳 陈道琼

（中共云南省委党校 法学教研部，云南 昆明 650111）

一、建筑施工企业施工合同存在的法律风险

（一）合同签订过程中的法律风险

1.合同主体的法律风险。建筑施工合同的主体是工程的发包方和承包方，承包方有无主体资格及相应资质，关系到履约能力、施工质量等关键问题。建筑施工企业按照其注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，并经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。实践中，有相当一部分施工合同，由自然人与发包方签订，或者没有资质、低于相应级别资质，或者没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义订立建设工程施工合同。主体不合格涉及合同是否有效等一系列的法律风险。

2.合同条款约定不明的法律风险。合同是当事人真实意思的表示，而这种反映只能靠准确、清晰、严谨的文字体现出来。可以说，合同讲究“咬文嚼字”，体现双方当事人对项目内容的理解和谈判，尤其是对双方权利义务及违约责任的约定非常关键。但有些合同，由于人为的或客观的原因，对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清，甚至缺乏约定，在履行合同的过程中，对条文的内容经常会产生不同的理解或解释，导致纠纷的产生。

（二）合同履行中的风险

1.工程内容不明确的法律风险。建设工程的施工内容应当是明确的，但有的施工合同采用列举的方式表述，则会出现列举不完全的情况。如果该项目没有经过公开招投标，在施工过程中，工程量出现增减或变更，而双方又没有及时进行工程量清单的书面确认，结算时容易发生争议。

2.签证的法律风险。工程签证是建设工程施工合同履行管理的重中之重。狭义的工程签证，是指工程承包方与发包方在施工过程中，由发包方代表、监理工程师、承包方负责人共同签署的，按照合同约定对支付各项费用、顺延工期、赔偿损失等事项达成一致的意思表示的书面文件。广义的工程签证，是指对承包方提交的书面文件，工程师和发包方代表出具的确认、不予确认或部分确认的书面意见。在施工合同履行过程中，根据不同的情况会出现多种签证。当签证不能完成时，主张签证的一方当事人，只有通过索赔来主张自己的权利。

3.工程转包与分包的法律风险。根据我国《建筑法》的规定，承包单位不得将全部建筑工程转包给他人或将全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，但经建设单位同意后，可以将部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。在我国建筑市场上，工程转包是一个普遍现象。工程转包通常包括以下3种情形：一是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。二是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人，即变相转包。三是挂靠行为。工程转包导致工程成本增加，进而影响工程质量；工程发生质量问题时，容易发生责任主体相互推诿扯皮的现象。

4.工程价款及结算的法律风险。工程价款是承包方与发包方都关注的问题，但我国建筑法规定造价问题由承包方和发包方在合同中予以明确。在建设工程施工合同中，造价通常会表述为预付款、进度款、结算款甚至垫资款等。

工程价款的风险主要有两种情况：一是不按规定支付进度款和异常收付款。建设工程施工合同工程款是按月依工程进度支付的，这样能保证正常的组织施工与工程进度。但是，在建筑工程市场上，一些承包方往往采用“异常”收款方式来承诺工程款收取方式。所谓异常收款，是指不按月度完成工程形象进度工作量收取工程款的资金结算方式，而是按工程某部位完成后收款、按建设单位要求到其指定银行办理委托贷款，或以存吸贷、参建发包方的物业、以货币资金向建设单位预先支付履约保证金、为发包方贷款提供信用担保、为发包方的设备采购及置地等提供支付担保、为发包方办理非本项目范围内的收支行为等。一旦发包方建设项目的后续资金筹措发生困难，承包方将承担工程施工投入和履约保证金不能按约回收等连带责任风险。二是发包方拖延工程结算。一些发包方，由于项目投资不足或投资超预算，长期拖欠工程款，造成施工企业后期施工困难。

5.工期延误的法律风险。工期延误主要有以下8种情形：一是发包方未能按照专用条款的约定提供图纸及开工条件。二是发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款。三是工程师未按照合同约定提供所需指令、批准等。四是设计变更和工程量增加。五是非施工方原因停水、停电、停气造成停工的。六是不可抗力造成无法施工的。七是施工方原因造成的拖延。八是专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

工期延误，不仅导致不能如期完成项目施工、影响工程整体进度，还会带来一系列的法律风险，甚至引发对第三人的赔偿责任。如开发商品房住宅项目，推迟交房会产生系列的索赔问题。如果是部分工程停工或延误，例如，土建工程，会影响后续工程的进度、引发材料的品质变化、产生材料堆放保管费、工地看护费、人工费、施工机器设备停滞补偿费等。

6.工程质量不符合约定的法律风险。工程质量是建设工程的生命。承包方应按合同约定的工期和质量标准完成工程建设，工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，且发包方可以拒绝支付工程价款，有权要求施工方在合理期限内无偿修理或承担返工、改建等违约责任。

7.工程变更的法律风险。由于建筑工程的复杂性，在项目建设和合同实施过程中，经常涉及工程变更问题。例如，承包方在施工中提出设计变更、材料设备更换、工期延长或缩短、项目增减等变更事宜。目前，尚有个别工程为边勘探、边设计、边施工的所谓“三边”工程，工程设计与原来的初步设计出入很大，工程量也有所增加，施工难度、工程工期、工程材料均与原合同约定有较大出入，法律风险随之加剧。

三、建筑工程施工合同法律风险的成因

（一）企业自身的因素

建筑施工企业的法律意识淡薄，对相关法律的研究欠缺。很多重大决策、重大经济活动没有向相关法律专家咨询或缺乏相关法律专家的介入，诸如只顾在市场承揽任务，却不签订合同或者草率签订，不重视合同条款的约定。

很多建筑施工企业内部合同管理混乱，没有专人负责、对接合同相关事宜，甚至把合同束之高阁，不研究合同条款、不按书面合同办事，过度采用口头约定代替书面同意。不注重资料的收集、整理和保存，应当发出的通知、信函、会议纪要等没有发；未及时办理书面签证确认等。当发生建设工程施工合同纠纷时，因无法举证或应当追究的却过了诉讼时效而导致承担不利后果等。

（二）外部因素

1.立法不够完善。立法要反映现实需要，随着社会的发展变化而不断完善。当前，建筑市场准入与工程许可、建设工程招投标和工程监督等方面的立法，还不够完善，可操作性有待强化。

第一，法律调整的范围过窄。《建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。从横向看，《建筑法》只是对房屋建筑、市政基础设施工程做出规定。从纵向看，《建筑法》对勘察、设计、拆迁等前期工作，以及维修、使用等后期工作都未做较全面的涉及，有的甚至没有规定。这不仅与其作为建筑业母法的地位不符，也与其他建设法规不协调。［1］

第二，立法滞后。我国《建筑法》明确规定该法不适用于农村自建低层住宅的建筑活动与社会关系的调整。这一规定不能适应当前大量存在的农村建房的需求。同时，《建筑法》未对国外建筑设计事务所、国际承包公司和大型建筑设备供应商纷纷进入中国建筑市场承接项目的问题做出相应的规范。

第三，部分条款规定不合理。例如，《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建筑法》对施工总承包和专业承包做出了规定，但没有涉及劳务分包。结合我国建筑业实际，绝大部分建筑工程项目的主体结构施工都是由劳务分包公司完成的。

第四，法律责任规定不到位。我国《建筑法》对法律责任的规定不完善，其主要表现大体可分为三类：一是虽作了规定，但规定不明确，难以有效执法。二是对应该作出的法律责任没有规定，形成责任漏洞。三是法律责任的惩戒性不够。例如，《建筑法》第七十五条“建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款。”由于没有规定罚款的标准和上、下限，导致在执法过程中随意性较大，带来系列执法不一、不公的问题。

2.建筑市场监管力量不足。国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督。也就是说，省、市、县住建部门作为建筑行业的主管部门，承担着各种建筑活动监督管理和服务工作。建筑行业管理部门的法定职责，不仅是事前的审核、审批工作，还有事中、事后的监督管理和服务工作，以及工程地点、地理环境和所发生问题的复杂性等，势必增加执法难度和工作量。

建筑工程施工合同在形成和执行的过程中会涉及规划、住建、环保、质量检测、工商税务、交管、水务、供电、城市管理等诸多领域。例如，规划管理部门要核发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，就须进行执法检查，了解建设单位对两个规划许可的落实情况。住建部门对建筑工程核发建筑工程施工许可证，其依据施工许可证对建设和施工单位进行执法检查。交管部门对施工车辆进行执法管理。环保部门对噪声、粉尘等环境问题进行执法管理等等。这种分散执法的格局，客观上要求整合执法力量。

四、建筑工程施工合同法律风险的防范措施

（一）增强风险防控意识

1.增强法律风险防控意识。建筑施工企业要完善企业的各项规章制度和岗位要求，建立健全法律风险控制机构，企业负责人、企业法律顾问或法律机构负责人、内部法律部门与各业务部门共同参与的法律风险控制组织模式和工作机制。

2.注重企业经营过程中的法律风险控制制度建设。重点加强决策风险、合同风险的过程控制，细化企业法律事务管理、合同管理、企业招投标管理、诉讼项目管理等企业法律规章制度，完善操作流程，为企业提供日常化、制度化、紧急情况下的法律支持，确保各流程控制点的全面落实。坚持以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅的原则，努力将法律风险控制纳入企业管理程序的全过程，实现对企业法律风险的全方位、动态化管理，最大限度地减少合同法律风险。

（二）科学规范签订合同

1.认真审查主体的资格与资信能力。一项工程的实施，需要发包方和承包方共同签订合同来执行，所以发包方的经济实力以及资信状况，决定着整个建筑项目是否能够顺利开展，也直接决定了是否能依照合同的约定向施工方履行付款义务。为了保证自身的合法权益，建筑工程施工单位要事先对发包方的经济实力和资信状况进行详细了解。为此，应到工商管理部门核查所选择的合同当事人的营业执照、企业资信、资质证书、注册资本、股权构成、股东信息等登记信息，并对其所使用的印鉴进行核查，确定是否真实、合法，查验该合同当事人是否具备相应的主体资质，是否在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。对于联合体投标的项目，联合体各方所具备的资格条件，要符合国家有关规定或者招标文件对投标人的资格要求。由同一专业的单位组成的联合体，其联合体的资质等级，要按照资质等级较低的单位确定，联合体投标单位的牵头人应由联合体各方共同确定，从而确保合同主体的合法性。

2.使用合同示范文本。签订完善的施工合同是预防和规避工程风险、保证工程能够顺利进行的前提和基础。涉及施工阶段的法律、法规是保护工程承、发包双方利益的法律依据，要把可能产生的分歧在合同中约定清楚。《建设工程施工合同示范文本》是国家标准合同文本，内容完整，条款齐全，双方责权明确、利益平衡，风险较小，对一些不可避免的风险，分担比较公正合理。双方应按照《建设工程施工合同示范文本》，结合工程项目的具体情况，认真研究合同条款，逐条推敲。除执行通用条款外，对工程的一些具体要求，必须在专用条款内约定清楚。如违约责任中，要约定发包方如何付款？逾期付款如何承担责任？合同是否可以单方解除？如何行使单方解除权等一系列问题，都应当通过专用条款，依据项目和双方的谈判内容加以明确。同时，要特别注意合同用词的严谨性，不能使用“争取”“一般”等不规范用语，前后条款也不能互相矛盾或相互否定。

3.科学论证合同条款。承发包双方在谈判和签订施工合同前，要对项目进行科学论证，分析研究可预见及不可预见的风险，对承担风险过多、于己不利、有失公平的合同，宁可不签。在合同签订之前，承包方应详细评审合同的合法性、完备性，同时对合同双方的责任、权益进行认定，评估合同风险；组织各相关专业部门对合同进行评审，如有异议，双方可进一步协商，直至达成一致意见，形成一个完整的合同文本草稿，经双方核对无误后，签订书面合同。

例如，承包方在签订施工合同时，在条款中应对工程签证的范围、人员、签证权限、程序做出详细规定，约定合同纠纷的解决方式和诉讼管辖地要明确具体。对工程索赔的内容、程序、期限和方法，设定专款规定，这是签证和索赔的依据。针对常见风险的防范，可以采取如下措施：

第一，工程内容不明确的问题。在合同履行过程中，工程范围可能因设计变更、地质条件、政策调整等原因出现变动，合同在表述工程范围时，应以列举工程量清单的方式，避免工程内容不明确。如有增减，及时签订补充协议或约定计价标准等方式。

第二，分包和转包的问题。总承包方在分包工程时，首先要对分包及其施工过程严格管理，全方位监控，督促分包人认真履行合同。在签订分包合同时，特别要对工程质量、安全、工期、工程款结算、支付方式及时间等条款予以明确。对工程款问题，分包合同中应约定，总包对分包的工程进度款不能仅按照工程进度支付，还应以发包方支付工程款为前提，避免总包与分包的工程款纠纷。

第三，工程价款的问题。从工程计价方式看，常见的有三种，分别是总价包干、单价包干和成本加酬金。三种计价方式各有各自的适用特点，不能不加考虑地随便选用。比如，总价包干方式适用于技术不是很复杂、图纸稳定、工期也不长的短期工程。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认等做出明确规定。在对工程进度款进行约定时，要考虑如何申请付款、需报何种文件、如何审核确认付款金额等事项。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员、采用的质量标准、验收程序，须要签署的文件及产生质量争议的处理办法等。

4.推行适用工程担保与工程保险。工程保险管理制度可以有效地规范建筑市场各方主体的行为，促进投资效益的提高和保证工程质量、安全生产。在许多发达国家和地区，工程担保和工程保险是工程风险管理的主要办法，承包方可以要求发包方提供工程款的支付保函。这种方式可以有效降低工程款无法及时回收的风险，有效防御工程风险，避免或者减少损失的发生，也是约束和规范建筑市场各方主体行为的一种有效手段。现阶段实施的险种有：人身意外险、建筑工程险、质量保修险及第三责任险等。承包方要充分了解每种保险的保护范围、赔偿方式，在发生重大安全事故时，及时进行处理，有效地减少自身损失。［2］

（三）严格合同的执行管理

建筑施工合同一旦签订，各方当事人就应该按合同的约定严格履行，合同管理贯穿于整个项目的始终。在执行管理合同的过程中，施工企业应该高度重视以下几方面：

1.合同管理及资料收集工作。建筑施工企业要委派专人负责合同管理和资料收集工作，避免发生争议时无据可依。合同管理是一项全过程的管理工作，包括合同文件保管、招投标文件及合同交底，以及在施工过程中组织定期学习施工现场各项制度，特别是涉及核实工程量、审核付款、工期顺延、变更指示、签证等事项，使现场人员了解合同约定的权限和流程。

具体来说，承包方在履约过程中，要建立严格的资料记录和保管制度，保存好在施工中出现的各种原始资料。在整个施工过程中，施工企业产生的工程资料非常庞杂。例如，往来函件及对方的签收凭证、会议纪要、各类通知、各项指令、图纸及技术交底资料、材料验收单、质量验收表，以及政府部门介入处理相关事项的记录等等。这些资料除以纸质文件形式出现外，还大量以电子邮件、电话、录音、手机短信、聊天记录、照片等媒介存在。特别是对于双方未签证或未达成一致的事项，更是要做好有关资料的收集、保存、整理和完善工作，发现缺少的资料，要及时补全。在合同履行过程中，只要存在发包方不履行或未能履行合同规定的义务，或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后，施工企业就可以依赖这些资料，按照合同约定的程序、在规定的期限内及时向发包方提出索赔请求。

2.重视双方的函件往来并及时回复。施工过程中的往来函件十分常见，却往往容易被忽视。事实上，每一份发函背后都可能隐藏着相应的法律后果，一旦发生纠纷，这些往来函件就成为有力的证据资料。例如，承包方在解除合同之前常常就会多次发函，看似只是指出发包方存在的问题，如未按约提供施工条件等，但实际上是在为解除合同或者停工做铺垫。再如，承包方可能在信函中阐述一个双方口头达成的意向，如对设计做出微小的变更，或者提出某个问题应归责于发包方，如未按约定支付工程款，其目的有可能在于固定事实、形成证据。如果发包方当时没有及时回复或反驳，将来产生争议时往往很难解释清楚。因此，应高度重视每一份发函，应授权专人负责签收函件，在收到发函后先不急于签收，待看了内容之后可先要求对方予以调整，待其重新提交时再签收。如果对方不愿修改、执意提交，那么签收人员可注明函件已收到但不认可其内容，立即转交给对方代表，针对其提出的不符合事实的情况和不合理的要求及时回函予以反驳。

此外，承包方还应特别重视回函的时效问题。建设部推荐的施工合同示范文本通用条款中就有多个条款，规定发包方如果在收到承包方发函后一定期限内（该期限因发函事由如延期申请、中间验收、变更价款、确认工程量、索赔等不同内容而有所区别）没有回复则视为认可。例如，在进行竣工验收时，如果发包方没有在合同规定期限内验收，可能会导致工程质量视为验收通过。我国相关司法解释还规定，发包方如果拖延验收，会以承包方提交的竣工验收申请的日期为竣工日期。再如，示范合同通用条款和司法解释都规定，如果发包方在收到承包方的竣工结算文件后的约定期限内不予答复，则视为认可了竣工结算文件。针对示范合同通用条款中上述关于期限及其后果的约定，发包方应在合同专用条款中予以删除或调整。尽管如此，为避免不必要的争议，发包方仍需对承包方的发函及时提出反馈意见。

总之，法律风险贯穿于建筑施工企业工程建设的全过程，法律风险的防范是一项需要全员参与的工作。防范可能出现的法律风险，是企业在复杂多变的市场竞争中有效地保护自我的主要手段。有效规避和化解法律风险，成为建筑工程合同双方在经营管理中必须客观面对的一个现实而紧迫的问题。第一，对于一个复杂而履行期限较长的施工项目而言，合同签订阶段是法律风险有效防控的最佳时机，因此，一份完备的、对于承发包双方而言，权利义务相对应的、公平的、可操作性强的施工合同尤为重要。许多合同风险都来源于合同的不完备、约定不明确、忽视合同的重要性、违反合同约定等。第二，必须加强合同履行过程中的合同管理。随着我国建筑市场和工程质量安全等法律法规的日趋完善，建筑业、房地产业、项目投资方、建设监管单位等，在工程建设活动和日常经营管理中所涉及的法律事务也越来越多，而且对工程项目管理及合同管理的要求也越来越高，项目的合同管理水平已经成为建筑项目成败的关键因素。因此，提高合同双方主体的法律意识，签订一份内容完备、具体明确、权利义务对等的合同，同时加强合同管理，有利于化解建筑工程合同双方在工程建设中可能出现的法律风险，从而促进建筑业的健康发展。