我国政府信息公开制度与实践中十大重要观点辨析

后向东

国务院办公厅政府信息与政务公开办公室副处长

在理想状态下，人们对于法律的理解，与法律本身是基本一致的，但在法治实践中，完全一致是例外，有所差异是常态。区别在于，在不同国家不同地区不同领域，这种差异有大小之别。在我国政府信息公开领域，由于种种纷杂交织的原因，分歧大于共识成为一个很大的问题。我国政府信息公开制度变革过程中，在处理好若干重大关系和重大问题的同时，还需要认真对待实践中具有代表性的重要观点。有些具有代表性的观点，虽然与制度本意有所出入，但是由于其已经在实践中扎根，只要没有从根本上违反法治的内在规律，那么在制度设计时就可以考虑予以承认；有些具有代表性的观点虽然流传很广，但是由于其并不符合法治内在规律，因而需要有所辨析，需要在制度变革中有针对性地加以回应。以下十个方面，是我国政府信息公开实践中具有相当代表性的重要观点。本文认为，这些观点或多或少都存在一定的误区，需要加以辨析，以更好地把握我国政府信息公开制度变革的方向。

一、申请不属于条例调整范围

“申请不属于《政府信息公开条例》调整范围”是实践中一些行政机关用来拒绝申请人的理由之一。通过实证考察，行政机关使用这一理由的具体情形，大体可归为三种：一是申请人申请公开的信息，涉及行政机关与党务、司法、人大等单位相互往来的信息；二是申请人申请公开的信息，属于其他法律法规有专门规定的业务查询事项，如不动产登记查询、户籍信息查询等；三是申请人以信息公开为名，向行政机关提出信访诉求，或者要求行政机关履行特定职责等。

从这三种具体的情形看，拒绝申请人的要求在多数情况下是合理的。由于现行《政府信息公开条例》对不予公开理由的规定较为简略，行政机关在实践中自发探索提出了一些拒绝的理由，“申请不属于《政府信息公开条例》调整范围”就是这样产生的。由于法律规定的缺位，以及拒绝结果的合理性，致使这个理由被频繁使用。在司法实践中，有些判决也支持行政机关使用这个拒绝理由。由此，“申请不属于《政府信息公开条例》调整范围”已经成为我国政府信息公开实践中客观存在的一个重要拒绝公开理由。那么，在制度变革中就需要考虑，如果这个理由合法合理，应当将其吸收到立法之中，如果不吸收，则要有一定的论证和理由。

“申请不属于《政府信息公开条例》调整范围”的说法是否合法合理，这一问题的关键在于《政府信息公开条例》的调整范围是什么？要说清楚这个问题，需要回到基本的法理层面深入剖析。

法律法规所调整的是特定领域的法律关系，不同的法律关系，由不同的法律法规加以调整。什么是法律关系？法律关系“是指法律在调整人们行为过程中形成的权利、义务关系”。1张文显：《法理学》，法律出版社2007年版，第182页。法律关系的核心是人的行为，法律调整的对象归根到底是人的行为，至于“物”，是“将法律关系主体间的权利义务联系在一起的中介”，2张文显：《法理学》，法律出版社2007年版，第189页。而不是法律调整对象本身。正如马克思所精辟指出的，“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我要求生存的权利，要求实现权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配”。3《评普鲁士最近的书报检查令》，载《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1960年版，第16—17页。

具体到政府信息公开领域，《政府信息公开条例》调整的是信息公开法律关系。信息公开法律关系是申请人向行政机关申请公开特定信息的行为，以及行政机关依法对申请人的申请作出处理的行为。这两类行为，可以统称为信息公开行为。信息公开行为所指向的对象，是信息这个“物”。这个“物”，是申请人和行政机关的权利义务联系的中介，但是它不是《政府信息公开条例》调整对象本身，《政府信息公开条例》的调整对象是信息公开行为。

据此，申请人依据《政府信息公开条例》向行政机关提出信息公开申请的行为，自然属于《政府信息公开条例》的调整范围。换个角度来说，《政府信息公开条例》的调整范围，是信息公开行为，不是信息本身，更不是信息公开的结果。不能因为某信息符合豁免条件可以不予公开，就认为申请人申请公开的行为也不属于《政府信息公开条例》调整范围。实践中之所以会出现“申请不属于《政府信息公开条例》调整范围”这种说法，并且在相当范围内得到认可，从表面来看是混淆了“不予公开”与“申请不属于《政府信息公开条例》调整范围”这两种完全不同但确实很容易混淆的判断，深层次来讲，是没有从理论上搞清楚法律关系的基本问题，从而在实践中产生了认识误区。

与“申请不属于《政府信息公开条例》调整范围”相关的，还有一个重要表述，即“非政府信息公开申请”。实践中，不少行政机关使用这个理由作出信息公开处理决定，甚至还有些行政机关在文书格式中将其专门确立为一种答复标准文本。应当说，“非政府信息公开申请”这个说法，比起“不属于《政府信息公开条例》调整范围”来说，存在的误区更明显一些。提出政府信息公开申请，是申请人的行为，这个行为是否能够影响最终的权利义务，需要根据《政府信息公开条例》来作出最终决定，但是，这个行为本身不能被否定，也就是说，行政机关可以依法拒绝申请人的申请，但是不能作出申请人的申请属于“非政府信息公开申请”的判断。当然，行政机关做出这种判断的初衷也是能够理解的，即申请人的申请，或者内容不清楚，或者要素不齐备，等等，这属于信息公开申请的瑕疵。信息公开申请瑕疵是常见的问题，实际上，行政许可、行政诉讼、行政复议等其他法律关系中，申请瑕疵也是常见的问题。对于申请瑕疵的处理，无论是行政许可法等其他法律的通行做法，还是世界各国信息公开法的通行做法，都是通过“补正”程序来解决。如果经过补正以后，信息公开申请依然存在瑕疵，可以选择进一步补正，也可以直接作出处理决定，理由一般是“信息公开申请不适当”4这是美国联邦信息公开实践中使用的理由。或“无法处理”。

二、法不溯及既往

在涉及历史信息公开问题时，有一种较为流行的观点认为，按照“法不溯及既往”的原则，《政府信息公开条例》生效以前即2008年5月1日之前形成的政府信息，不适用《政府信息公开条例》，或者说可以不予公开。持这一观点的，以行政机关实务工作者为主，特别是那些因历史问题引发大量信息公开申请的行政机关，对于历史信息不予公开的呼吁更为迫切。除行政机关外，理论界也有类似看法，有的虽然是主张《政府信息公开条例》实施以前的历史信息应当公开，但却是在承认“法不溯及既往”原则适用性的前提下，通过论证信息公开特殊性，主张将历史信息公开作为“法不溯及既往”原则的例外。5许莲丽：《公开“历史”信息与法不溯及既往》，载《云南行政学院学报》2009年第4期。总之，“法不溯及既往”原则的适用，是我国政府信息公开理论界和实务界讨论的一个重要问题。

从世界各国信息公开法的相关规定来看，历史信息的公开问题，在多数国家信息公开法中都未被单独提出，这个问题要么不被视为特殊的问题，要么被视为特殊的问题但是由档案法等其他法律加以调整。6后向东：《信息公开的世界经验——十六国信息公开法译介与评析》，中国法制出版社2016年版，第229页。只有少数国家的信息公开法将历史信息特殊对待，例如，英国信息自由法就历史信息问题用专章作出规定。总的来说，历史信息问题，在信息公开法中不是一个特殊问题。

我国现行《政府信息公开条例》对于历史信息是否需要公开的问题，没有做出规定，其背后的原因可能是参照了世界各国信息公开法的通行做法，也可能是其本身对于不予公开范围的规定就较为原则。随着《政府信息公开条例》的实施，特别是其信访化的趋势越来越明显，历史信息公开的问题越来越凸显，再加上新中国成立时间不长，很多历史问题信息现阶段确实难以公开。但是，越是难以公开的信息，越容易引发信息公开申请，历史信息成为多次、反复申请的高发领域。通过“法不溯及既往”原则来排除历史信息公开的观点，就是在这种现实背景下产生的。

实际上，“法不溯及既往”原则，并不能真正解决历史信息公开的问题。如果说，诸如社会主义改造时期的历史信息可以不公开的主张，或许能够得到多数人的赞同，那么，2008年5月1日以前一二十年的历史信息可以不公开的主张，可能遭到多数人的反对，因为二者似乎不完全是一回事。这也就意味着，即便是那些赞同特定历史信息可以不予公开的人，也难以赞同依据“法不溯及既往”原则排除历史信息公开的观点。

通过“法不溯及既往”原则来排除历史信息的公开，不仅在操作上存在问题，更重要的是，它涉及一个基本法律常识的理解问题。

“法不溯及既往”原则是关于法律适用效力的一个基本原则，其在实体法上的体现，是《立法法》第93条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”根据权威人士的解释，这个原则涉及的是“法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题”，7乔晓阳：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第291页。其基本含义是“指法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用”。8曹康泰：《中华人民共和国立法法释义》，中国法制出版社2000年版，第203页。也就是说，“法不溯及既往”原则，指的是不溯及既往的事件和行为，而不是既往的人或者物。比如，土地管理法适用于人们在土地管理法生效后开发利用土地的行为，至于土地本身，当然是在土地管理法生效之前就存在的。再如，刑法适用于人们在刑法生效后实施的犯罪行为，至于罪犯是出生在刑法生效前还是生效后，当然不影响刑法的适用。“条例对于行政行为的溯及力与对于新法施行前已经形成的政府信息的溯及力是两回事”，9江必新、李广宇：《政府信息公开行政诉讼若干问题探讨》，载《政治与法律》2009年第3期。政府信息形成于何时，并不影响《政府信息公开条例》的适用。那些《政府信息公开条例》生效前的信息公开行为，才适用“法不溯及既往”的原则。当然，这并不是说，历史信息都应当公开。历史信息如果确有必要豁免的，应当在《政府信息公开条例》中作出相应规定，而不能适用“法不溯及既往”原则。

三、特别法优于一般法

我国现行247部法律中，有近一百部包含信息公开的规定，现行七百多部行政法规中，有两百多部包含信息公开的规定。当相关信息涉及其他法律和行政法规的规定时，应当如何处理，现行《政府信息公开条例》没有明确规定。实践中，一些行政机关直接依据特别法优于一般法的原则作出相应处理，司法界、理论界也不乏赞同的观点。应当说，这种理解和相应做法是存在一定问题的。

所谓特别法优于一般法，直接依据是《立法法》第92条的规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”根据这一规定，特别法优于一般法的规则适用，是有相应条件限制的。主要的条件有两条：一是必须是同一机关制定的法律行政法规；二是必须构成特别法与一般法的关系。其中，第一个条件比较好把握，其他法律与《政府信息公开条例》不能构成特别法与一般法的关系，只有其他行政法规才可能构成这种关系。第二个条件就比较难把握了，一般而言，其他行政法规对特殊类型的政府信息的公开，规定了具体的公开条件、程序、保障措施、法律责任等的，可以与《政府信息公开条例》构成特别法与一般法的关系。

更重要的问题在于，行政机关能否在具体执法环节直接适用特别法优于一般法原则呢？笔者认为，只有在一般法或者特别法就特定事项的适用问题作出专门规定的情况下，才能直接依据专门规定作出执法决定，在没有专门规定的情况下，行政机关不能直接依据特别法优于一般法的原则自行选择执行的法律。实际上，各国信息公开法一般都会针对这一问题作出专门规定，多数国家信息公开法确立的豁免条款中，往往都会有这么一条，即“其他法律另有规定或免于公开的”，这一豁免条款处理的实际上就是一般法与特别法的关系。有些国家在这一豁免条款基础上，还由主管部门进一步发布专门的指引，以列明哪些法律构成信息公开法的特别法。因此，在适用特别法优于一般法的原则时，一般应当有相应的规定作为依据，如果没有明确规定的，行政机关不能自行根据特别法优于一般法的原则选择适用的法律，而应当报请有权机关作出裁决。对于立法者而言，这也就意味着在制度构建时，应当对特别法与一般法的关系作出相应的制度设计。对于主管部门而言，还应当发布进一步的工作指导意见，将适用特别法的情形加以明确。

四、行政机关履行非行政职责

一些行政机关在信息公开申请处理决定中，以相关信息属于履行行政职责以外的其他职责过程中制作或获取的为由，将其认定为不属于政府信息，或者不属于《政府信息公开条例》适用范围，从而做出拒绝公开的决定。最典型的是有关刑事侦查活动的信息，行政机关主张其属于履行司法职责过程中制作或获取的信息，不属于政府信息，不少司法判决中对于这一主张予以认可，有些甚至在判决说理部分进一步详细阐述了这一主张。除有关刑事侦查活动的信息外，还有行政机关向人大机关提交的信息、行政机关向法院提交的涉诉信息，以及行政机关制定规章行为所形成的相关信息，等等。

这类信息是否应当公开，或者是否可以公开，需要具体问题具体分析。这里要讨论的问题在于，“行政机关履行行政职责以外的其他职责”这一说法，究竟能不能成立？

查阅现行法律法规，并没有对“行政职责”或者“行政管理职责”的明确界定，同样地，也没有对“司法职责”或其他职责的界定。“行政机关履行司法职责”的主张，所依据的不是法律法规的明文规定，而是间接的推论，即行政机关的刑事侦查行为，执行的是刑事诉讼法，因而履行的是司法职责。这个推论存在的问题是显而易见的。第一，刑事诉讼法本身并没有规定，执行该法的行为属于履行司法职责。第二，如果以刑事诉讼法涉及司法活动或者为司法机关所执行为由，认定这部法律确立的就是司法职责，那么，绝大多数法律法规包括《政府信息公开条例》本身，也涉及司法活动，也为司法机关所执行。也就是说，这种推论的逻辑不够周延。第三，刑事诉讼法之所以赋予公安机关、人民法院和人民检察院相应的权力，是为了“分工负责、相互配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律”。10《刑事诉讼法》第7条。从权力限制的角度来说，实际上恰恰是要求公安机关以行政权主体的身份参与刑事侦查活动，以构成必要的权力制约架构，保证法律准确实施。

行政机关之所以要用这种明显不够周延的推论来拒绝公开信息，根本原因还在于现行《政府信息公开条例》过于原则，面对五花八门的信息公开申请显得“不太够用”，行政机关不得不通过推论、扩大化解释等方式，在有限的条文中“发掘”出尽可能多的理由，以应对信息公开申请。“行政机关履行行政职责以外的其他职责”的逻辑，就是通过主张相关职责不属于“行政职责”，进而主张相关信息不属于“行政机关履行职责”过程中所产生的信息，再进而主张相关信息不属于“政府信息”从而不予公开。尽管这种层层推论的逻辑过于牵强，但是，考虑到《政府信息公开条例》的现实状况，也算其来有自。11关于行政机关履行司法职责说法的前世今生，详见周汉华：《误读与被误读——从公安机关刑事执法信息公开看〈政府信息公开条例〉修改》，载《北方法学》2016年第6期。

正本清源，对于这类信息如何处理，才是更有意义的问题。从世界各国信息公开法的共性做法来看，解决方案还是比较明确的。首先，信息公开法不区分履行何种职责所形成的信息，只要行政机关持有的信息，都属于政府信息。其次，对于刑事执法过程中形成的信息，因其确实有不宜公开的一面，各国信息公开法普遍将其列入豁免范围，比如印度的“公开后将影响对违法者的调查、逮捕和起诉的信息”，墨西哥的“在行政执法、犯罪预防和起诉、司法、税收、移民管理、司法或行政行为的程序控制等尚未终结过程中，公开可能引发严重损害后果的”信息，美国的“基于合理的预期可能会影响执法进程”或者可能造成其他损害后果的执法信息；等等。总之，刑事侦查活动所形成的信息，包括其他不宜公开的信息，一般是应当予以豁免公开的信息，但是，这种豁免应当通过信息公开法的明文规定来豁免，而不能通过主张“行政机关履行行政职责以外的其他职责”来拒绝公开。

五、属于定密范围的信息不公开

依法被确定为国家秘密的信息，在世界各国都豁免公开，这是没有疑问的，我国《政府信息公开条例》也明确了国家秘密不予公开。但是，在我国政府信息公开实践中，出现了一种新的做法，将符合定密条件的或者说属于定密范围的特定信息直接认定为国家秘密从而不予公开。例如，一些行政机关针对申请人申请公开的“公务员人员数、事业编人员数、聘用人员数及借调人员数等信息”，认为根据人事部、国家保密局1989年制定的《人事工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》属于秘密事项范围，因此这些信息都是国家秘密，并据此作出不予公开决定。12《“人事编制信息”成国家秘密 55家部委仅两家公开》，载《法制日报》2014年2月24日。这一主张的基本逻辑是，相关信息符合定密条件，属于定密范围内的信息，因此可以直接认定为国家秘密，从而可以拒绝公开。

符合定密条件或者属于定密范围，与属于国家秘密，是不是一回事呢？

按照《保守国家秘密法》第2条的规定，“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”，这个定义的关键，在于“依照法定程序确定”。国家秘密指向的并不是内容，而是后果，是“泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的”后果。那么，究竟怎么判断特定信息泄露后会造成损害后果呢？就是通过法定的程序来确定。特定信息泄露后是否将会造成损害后果，在泄露之前是不确定的，为了防止这种损害后果的发生，需要有人预先作出判断。定密程序所解决的，就是什么人有权做这种判断，做这种判断需要遵循何种要求等问题。按照定密程序的要求，有权做这种判断的人，为定密责任人；定密程序的基本流程是“由承办人依据有关保密事项范围拟定密级、保密期限和知悉范围，报定密责任人审核批准”；13《保守国家秘密法实施条例》第12条。定密程序的结果是，根据损害后果程度的不同，相应信息被定密责任人确定为“绝密、机密、秘密”三种不同类型。

国家秘密不是特定的信息，而是按照法定程序作出的一种认定。任何信息都可能属于定密范围，是否属于国家秘密，关键看是否由定密责任人依法作出了定密审批决定。这一点，已经被废止的《保守国家秘密法实施办法》第17条规定得更为清楚：“各机关、单位确定密级、变更密级或者决定解密，应当由承办人员提出具体意见交本机关、单位的主管领导人审核批准；工作量较大的机关、单位可以由主管领导人授权本机关、单位的保密工作机构或者指定负责人员办理批准前的审核工作。前款规定的执行情况应当有文字记载。”也就是说，最终确定是否属于国家秘密的依据，是形成文字记载的审核批准决定，也就是定密审批决定。没有这个定密审批决定，即便是公开后将造成重大损害后果的信息，也只能是符合定密条件应当定密的信息，而不是国家秘密。这就好比一对适龄男女，相互感情深厚，但是没有经过国家民政部门登记确认，就不能成为配偶；认定是否属于配偶，不是看两个人是否符合结婚登记条件，也不是看感情是否深厚，而是看经过法定程序作出的结婚登记批准证书。这方面，巴西保密法及其实施条例14巴西的保密法、隐私权法和信息公开法三法合一。具体可参见后向东：《信息公开的世界经验——十六国信息公开法译介与评析》，中国法制出版社2016年版，第163页。的规定更为清晰明确，按照相关规定，任何一份国家秘密，必须制作专门的定密证书，逐项列明定密机构、编号、密级、信息主题、文档类型、制作日期、定密依据、保密期、定密日期、定密责任人、批准责任人、解密日期、重定密日期、缩短保密期时间、延长保密期时间等事项，相关人员均需要在定密证书上签名，定密证书与所定的国家秘密密级相同。15后向东：《信息公开的世界经验——十六国信息公开法译介与评析》，中国法制出版社2016年版，第206页。也就是说，认定是否属于国家秘密的唯一依据就是定密证书。

符合定密条件或者属于定密范围，与属于国家秘密，是完全不同的两回事。仅仅以符合定密条件或者属于定密范围为由，就认定相关信息属于国家秘密，这是不符合《保守国家秘密法》及其实施条例的规定的。即便在我国保密工作实践中，有些单位的定密程序执行得并不是那么严格，有些国家秘密的确定没有经过严格的审批程序，但是，这应该是相应的国家秘密认定是否有效的问题，以及保密工作是否规范的问题，而不能倒果为因，将实践中的不规范做法反过来作为工作依据，未经定密程序、仅因为相关信息符合定密条件就将其认定为国家秘密。

六、对工作秘密作出界定并豁免公开

就工作秘密是否应当公开，看法截然对立。有人认为应当严格限制工作秘密的范围，避免行政机关以工作秘密为由侵害公众知情权；有人认为在国家秘密之外，行政机关还有大量不宜公开的信息属于工作秘密，因此应当将工作秘密列入信息公开豁免事项。但是，截然对立的看法却走向了高度一致的结论，就是都要求在《政府信息公开条例》中对工作秘密作出明确界定。然而，目前无论是在理论研究还是实务操作中，都没有形成相对明确具体、可操作的参考方案。不仅如此，翻看其他国家的信息公开法，也看不到有关工作秘密的具体规定。工作秘密问题，似乎成了一个众口一词要解决但却没有任何参考解决方案的无解问题。

工作秘密的概念，主要出自公务员法。行政机关以工作秘密为由拒绝公开信息的，主要理由就是公务员法有相应的禁止性规定。《公务员法》第12条规定：“公务员应当履行下列义务：（一）模范遵守宪法和法律；（二）按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；（三）全心全意为人民服务，接受人民监督；（四）维护国家的安全、荣誉和利益；（五）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；（六）保守国家秘密和工作秘密；（七）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；（八）清正廉洁，公道正派；（九）法律规定的其他义务。”同时第53条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……（十）泄露国家秘密或者工作秘密……”从信息公开的角度来看，公务员法对于工作秘密的规定，有两点特别值得注意的差异：第一，公务员法的规定，强调的是“保守工作秘密”的义务，而不是“工作秘密”的内容或范围；第二，公务员法的规定针对的是公务员，而不是行政机关。

问题似乎就出在这里。作为一项义务，“保守工作秘密”是一个法律约束，作为对这项义务的违反，“泄露工作秘密”是一种行为。义务也好，行为也好，都有自己独立的内涵和外延，需要独立地、整体地把握，而不能把它分解开来、割裂开来理解和把握。“保守工作秘密”和“泄露工作秘密”的含义，并不能通过界定“工作秘密”来进行解释。就好比“全心全意为人民服务”的义务，要从整体上把握，而不能割裂开来分别界定一下什么是“全心全意”，什么是“人民”，什么是“服务”。反过来，也不能说“全心全意”“人民”“服务”难以界定，就认为“全心全意为人民服务”难以界定。要认识到，它们之间是既有联系又有区别的完全不同范畴的概念，不能相互套用，在公务员法中，“全心全意为人民服务”是一个概念，在宪法中，“人民”是一个概念。不同法律在使用不同概念时，针对的对象、着眼的角度，都是不同的，不能相互套用甚至混为一谈。因此，不能把公务员法中“保守工作秘密”的概念拆解后混用到《政府信息公开条例》之中。

这就涉及“国家秘密”的问题。在公务员法中，“国家秘密”与“工作秘密”并举，由此造成一种错觉，认为“国家秘密”是可以认定的，“工作秘密”当然也应该一样可以界定并且作为豁免事项。

《政府信息公开条例》确实将“国家秘密”作为豁免事项，这也是各国信息公开法的通行做法，更有甚者，俄罗斯的信息公开法中，只有“国家秘密”这一项豁免事项。但是，“国家秘密”被纳入《政府信息公开条例》的豁免事项，并不是不同法律之间的概念相互套用，而是“转引其他法律规定”这种常见立法技术的使用。《政府信息公开条例》豁免公开的，不是“国家秘密”这个概念所指向的特定范围的信息，而是依据保守国家秘密法规定的程序被确定为“国家秘密”的信息，二者有根本性区别。“国家秘密”是信息的一种法定属性，是由法定主体经过法定程序作出的一种决定，不是指特定范围的信息，保守国家秘密法是有关定密权、定密条件、定密责任、保密责任等的法律，而不是对国家秘密范围进行界定的法律。据此而言，即便类比“国家秘密”，那种主张要对“工作秘密”范围作出界定的观点，也是不成立的。即便出台一部保守工作秘密法，也只能规定定密条件、定密程序等，而划不出“工作秘密”的范围。

试图对“工作秘密”的范围作出界定，是一个认识误区。但是，这并不是说，“工作秘密”就完全不存在或者说就不应该得到保护。看问题不应该采取这种非此即彼的片面机械态度。信息公开法中，对于那些没有被确定为“国家秘密”，但是确实不宜公开的信息，有大量的豁免条款规定加以保护。世界各国信息公开法中的豁免条款，归拢起来总数超过一千条。那些涉及国防、外交、国家主权和领土完整等事项的信息，涉及国家经济、金融利益的信息，涉及行政执法的信息，不成熟的过程性信息，与行政机关履行外部职责没有直接关系的、纯属内部事务的信息，即便没有被依法确定为“国家秘密”，但一般都予以豁免公开。毫无疑问，信息公开法是承认“工作秘密”的存在的，只不过，它是通过自己的概念、逻辑来处理这个问题，而不能通过生搬硬套其他法律的概念来处理问题。

与“工作秘密”相类似的概念还有“商业秘密”，实践中各方均反映信息公开实践中的“商业秘密”难以界定，相关规定难以执行。究其根源就在于不同法律之间概念的机械套用，将着眼于企业权益保护、市场秩序维护的反不正当竞争法中的概念，套用到立法目的、规制逻辑截然不同的信息公开法律制度中，得到的自然是南辕北辙的结果和乱象。自然地，问题的出路，并不在于很多观点所主张的进一步明确界定“商业秘密”，而是要通过信息公开法律制度自己的概念和规制逻辑来解决。被概念所禁锢、把不同法律不同逻辑体系中的概念混用，是信息公开实践中很多问题的根源所在。相关问题的解决，不可能是简单的、似乎顺理成章的概念界定的方案，必须跳出这种画地为牢的思维误区，用相对应的逻辑考虑并解决不同的问题。

七、依据司法解释的规定不予公开

实践中，有少数行政机关在信息公开申请处理决定中，援引最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》的相关条款作为依据。多数行政机关虽然没有在处理决定中直接援引这个规定，但是在作出处理决定的过程中，将司法解释相关规定以及法院的相关判例作为重要考量因素。在现行《政府信息公开条例》规定较为原则的现实背景下，适当考虑司法解释的规定以及法院的相关判例，是可以理解的现实选择。但是，在信息公开申请处理决定中，直接援引最高人民法院司法解释条款作为工作依据，则是一个明显的误区。

行政机关是执法机关，法院是司法机关。行政执法与行政诉讼的逻辑是完全不同的。行政执法，遵循的基本逻辑可以归结为两句话。一是法无授权不可为，主要是涉及相对人权益处分的场合，行政机关在作出这种处分16这里的处分，不是处罚意义上的处分，而是泛指行政机关做出的所有处理行为，类似美国联邦行政程序法使用的“行政裁决”概念，也是泛指行政机关做出的所有处理行为。时，必须援引相应的授权条款作为依据，至于具体如何处理，属于行政机关自由裁量权事项。二是法定职责必须为，主要是涉及应申请人的申请履行特定职责的场合，申请人依据相应法律法规的规定，申请行政机关实施一定行为，行政机关原则上必须满足申请人的请求，只有在法律法规另有明文规定的情形下，才可以依法拒绝申请人的申请，此时，行政机关在拒绝时必须援引相应的规定作为依据。行政诉讼的基本逻辑，除美国等极少数实行特殊司法体制的国家外，都是三段论，即大前提——法律法规如何规定，小前提——事实是怎样的，结论——结合大前提和小前提得出。

基于这种基本逻辑的不同，法律法规的规定，与司法解释等司法文件的规定，也是不同的。就行政执法而言，法律法规对于行政机关主要是授予权力或者赋予职责，至于我国立法实践中存在的一些提倡性、原则性、描述性的规定，那是立法科学性的问题，不是立法应然的状态。换言之，法律法规是创设权力和职责的规则。至于司法解释，《人民法院组织法》第32条规定，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，《立法法》第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院做出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”也就是说，司法解释是具体如何适用法律法规的规则，需要注意的是，这里的适用，与行政机关的执行是不同的，司法解释对于法律法规适用问题，主要解决三段论的逻辑问题，而不像法律法规那样解决权力和职责的设定问题。

可以这样简单地描述二者的联系与区别：行政机关依据法律法规授予的权力或赋予的职责，作出相应处分、履行相应职责。司法机关依据法律法规的规定，对行政机关执行法律法规的行为进行审查。司法解释就特定法律法规的规定如何用于评价和衡量行政机关的执法行为问题，作出进一步的解释。创设权力和职责的是法律法规，司法解释不创设行政机关的权力和职责，只解决法律在司法环节的适用问题，也就是对行政机关的行为评价问题。因此，基本结论就是：行政机关不能将司法解释以及司法判例作为工作依据；同时，司法解释，包括司法活动，只能解决法律适用问题以及相应的行为评价问题，而不能对行政机关的权力和职责问题作出实质性界定。后者属于立法事项，不是法律适用事项，是“应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案”的事项。

八、信息属性问题

我国现行《政府信息公开条例》并没有有关信息公开属性的规定。但在政府信息公开实践中，为了进一步提高工作的规范性、便民性，一些地方和部门探索着开展了标注信息公开属性的工作，实际做法各有不同。国务院公开发布的文件上，标注的属性有“此件公开发布”“此件有删减”“本文有删减”等。地方和部门的做法也不尽一致，公开的文件中，有的标注“此件主动公开”，有的标注“此件依申请公开”，也有一些文件上标注了“此件不公开”的，但是经过诉讼或其他途径，最终也被公开出来。

属性，指事物本身所固有的性质，是物质必然的、基本的、不可分离的特性，又是事物某个方面质的表现，一定质的事物常表现出多种属性。属性是多样的，也是相对的。这就带来一个问题，信息公开属性的标注，怎样才能处理好属性多样性、相对性的问题。比如说，从是否公开的角度来分，信息可以分为公开的和不公开的两类；不公开的信息，从期限上可以分为有期限的不公开和永久不公开，从原因上可以分为国家秘密、个人隐私等很多类别；公开的信息可以按照公开方式分为主动公开和依申请公开两类，按照公开的载体可以分为网上公开、印刷成文件公开、出版发行等；甚至从物理载体上，也可以分为电子版、纸质版等。总之，由于属性是多样的、相对的，信息公开属性在标注时，就需要确定一定的范畴，并且这种范畴还应当是逻辑上具有周延性的、相互对应的，否则，操作上就可能出现混乱，背离规范性、便民性的初衷。

信息公开属性的标注，还涉及其可能产生的外部效力问题，特别是当前许多行政机关正在具体操作的、主要标注公开方式属性的做法，其效力问题更为突出一些。实践中已经发生过这样的案例，行政机关标注为“不公开”的信息，由于缺乏法律依据，在诉讼中不得不予以公开，也有一些原本标注为“依申请公开”的信息，当申请人真的来申请时，行政机关经过审查后发现难以公开。问题的关键其实就在于，信息公开属性的标注，究竟应当具有何种效力。如果是用来对抗当事人，那么这种属性标注可能会存在权限问题；如果是用来规范本单位的信息管理，那么这种属性标注是应当体现在后台管理上还是体现在纸面上，等等。

从目前可以掌握的资料来看，绝大多数国家信息公开法中都没有信息公开属性标注的规定，实践中也没有较为典型的类似做法。作为一项工作探索，信息公开属性标注，还需要进一步研究完善，明确一些基础性问题。

九、信息公开告知问题

现行《政府信息公开条例》第21条规定了四种答复类型，使用的是“告知”的概念。实践中，一些行政机关在向申请人作出的答复中，使用了“告知书”的标题。从一般意义上来说，这种规定和做法并没有太大的问题，但是从进一步规范的角度来看，“告知”也是个需要进一步辨析的问题。

行政机关对信息公开申请作出处理决定，这属于典型的行政行为，应当以规范的方式作出。由于我国尚没有制定统一的行政程序法，具体该如何作出行政行为，没有明确的依据。但是，实践中大家都已经有了一个基本的意识，那就是行政机关是抽象的人，不是自然人，行政机关的行为，主要应当通过书面的方式来呈现。因此，除事实行为外，一般性的行政行为都应当以书面的方式作出。《政府信息公开条例》实施之初，有些行政机关对此还缺乏应有的认识，曾经发生过以相关负责人电话“告知”申请人的方式代替信息公开处理决定的案例，不过这种极端情形现在已经很难见到了。

同样是书面作出的行政行为，又需要根据行政行为的不同类型作进一步细分。从行政行为对相对人权益所产生的最终效果的角度来分，行政行为可以区分为程序性处理行为和实体处分行为。程序性处理行为一般不对相对人权益产生最终效果，而只是行政程序过程中行政机关与相对人就有关事项进行磋商、沟通的若干环节。实体处分行为，是行政机关就有关事项作出的最终决定，直接影响相对人的权益。程序性处理行为一般不可诉，因为它不直接影响相对人的权益，实体处分行为才可诉。

为了区分这两种不同的行为，立法上也相应使用不同的概念加以区分。程序性处理行为，一般用“告知”，而实体处分行为，则多使用“决定”。例如，《行政许可法》共有6个条文中使用了“告知”的概念，涉及的情形分别是受理行为（第32条）、通知利害关系人行为（第36条）、告知诉权行为（第38条）、延期行为（第42条）、期限扣除行为（第45条）和告知听证权行为（第47条），很显然，这些都是对相对人权益不发生最终影响的程序性处理行为，即便是所谓的受理行为，从所列举的五种具体情形来看，实质上属于针对瑕疵申请的补正行为。同样是这部法律，对于实体处分行为的要求，是“作出书面的行政许可决定” （第34条），“需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件……”（第39条）《行政处罚法》、《行政复议法》对相关概念的使用，也大体类似。由此可见，这是行政法的一般性、规律性要求。

从更严格、更规范的角度来说，无论是立法，还是做出具体的信息公开决定，都应当按照行政法的一般性要求，区分程序性处理行为和实体处分行为，并使用不同的概念、采取不同的方式具体加以实施。“告知”的概念，应当用在信息公开程序性处理行为中，如补正的告知、延期的告知等，至于公开或者拒绝公开的正式决定，应当避免使用“告知”的概念，而使用“决定”等概念。

十、WTO透明度原则与条例的关系问题

有一种相当普遍的看法，认为《政府信息公开条例》的出台是落实我国加入WTO的承诺、贯彻WTO透明度原则的结果。17杨小军：《政府信息公开实证问题研究》，国家行政学院出版社2014年版，第5页；王万华主编：《知情权与政府信息公开制度研究》，中国政法大学出版社2013年版，第90—91页；向佐群：《政府信息公开制度研究》，知识产权出版社2007年版，第21页；王少辉：《迈向阳光政府》，武汉大学出版社2010年版，第3页；等等。对于这种看法，从一个方面来理解，我们国家能够积极回应国际国内的各种期求，从另一个方面来理解，似乎我国政府信息公开立法完全是被动的产物。更重要的是，如果将《政府信息公开条例》定位为对WTO透明度原则的贯彻落实，那么，其立法目的、功能设定、体例框架等，都需要按照WTO透明度原则的要求进行设计。这就直接决定着《政府信息公开条例》的基本框架和核心内容，由此也就成为我国政府信息公开制度变革中不得不认真考虑的大问题。

从世界各主要国家信息公开法的发展历程来看，以及从一些主要的信息公开研究国际组织研究成果来看，几乎没有将信息公开法与WTO透明度原则相互联系起来的说法或研究结论。WTO透明度原则与信息公开制度之间的关系，似乎只流行于我国理论界。

究竟《政府信息公开条例》与WTO透明度原则有没有相关性？权威答案应当从我国《政府信息公开条例》立法历程中去寻找。

最早提出制定《政府信息公开条例》的官方文件，是2003年的国务院立法工作计划，18《国务院办公厅印发关于做好国务院2003年立法工作的意见和国务院2003年立法工作计划的通知》。列入“规范政府共同行为需要制定的行政法规”类别，起草单位是国务院信息化工作办公室。在2004年、2005年的国务院立法工作计划中，《政府信息公开条例》立法任务都被继续保留。在2006年的国务院立法工作计划中，《政府信息公开条例》成为当年应当完成的立法任务，列入“规范政府行为、加强廉政建设需要提请全国人大常委会审议的法律草案以及需要制定的行政法规”类别。19《国务院办公厅印发关于做好国务院2006年立法工作的意见和国务院2006年立法工作计划的通知》。从国务院立法计划的表述来看，《政府信息公开条例》的制定，都是基于“规范政府行为、加强廉政建设”的目的，与WTO义务履行没有直接关系。需要注意的是，从2003年到2006年的国务院立法计划中，都单独列有落实WTO相关义务的立法计划项目，如2003年的“为了履行我国对外承诺，进一步完善对外贸易制度，维护对外贸易秩序，修订对外贸易法”，以及2006年的“为了适应我国加入世贸组织后形势的需要，为纳税人创造公平竞争的环境，提请审议企业所得税法草案”。

《政府信息公开条例》与WTO透明度原则之间没有直接关系的事实，还可以从其他一些方面得到印证。国务院法制办原负责人主编的《政府信息公开条例读本》，20曹康泰主编：《政府信息公开条例读本》（修订版），人民出版社2009年版。在阐述有关立法历程和立法目的时，都没有提及这一立法与WTO透明度原则的联系。国务院法制办原负责人在有关信息公开议题的国际交流场合所发布的讲话中，也没有提及我国的信息公开立法与WTO透明度原则之间的关系。21曹康泰：《完善政府信息公开法律制度 建设公开透明廉洁高效政府——在第六届中德法律研讨会开幕式上的致辞》，载曹康泰：《政府法制·法治政府》（下卷），中国法制出版社2010年版，第783页。作为原全国政务公开主管部门的中央纪委，在其官方发布的《中国政务公开研究》重大课题中，有关我国《政府信息公开条例》立法历程和立法目的的阐述中，也没有涉及WTO透明度原则。22干以胜主编：《中国政务公开研究》，中国方正出版社2012年版。

不妨再直接考察WTO透明度原则本身。所谓的WTO透明度原则，指的是2001年11月10日在多哈签署的世界贸易组织《中华人民共和国加入议定书》第一部分第2条（C）——“透明度”的规定。这一条规定了三项内容：一是中国承诺只执行已公布的且公众可容易获得的贸易、外汇相关法律、法规及其他措施；二是贸易、外汇相关法律、法规及其他措施应当在专门的官方刊物上发布，并在生效前预留一段公众提出意见的时间；三是中国应设立或指定一咨询点，在规定时间内向有需要的人提供权威、准确的贸易、外汇等方面的法律法规及其他规定。23《中华人民共和国国务院公报》（2002年1月增刊），“中国加入世界贸易组织法律文件”，第9页。

从这一规定来看，WTO的透明度原则，所指向的主要是立法和政策制定行为，基本内容可以归结为三点：一是法律法规及其他具有约束力的文件必须公开以后才能执行；二是法律法规及其他具有约束力的文件应当在特定的官方刊物上发布；三是政府应当向有需要的人提供法律法规及其他具有约束力的文件。这里的法律法规及其他具有约束力的文件，只包括“货物贸易、服务贸易、TRIPs或外汇管制”方面的内容。显而易见，WTO的透明度原则，与信息公开法意义上的信息公开，从根本上来讲就不是一回事。法律必须公开后才能执行，这是法治的基本要求。法律执行前的公开，以及法律制定过程中的公开征求意见，与以政府行为为公开客体，以监督行政权的行使为目的的信息公开法意义上的公开，除了“公开”两个字相似，本质上完全是两回事。没有信息公开法之前，立法中的公开自为自在；有了信息公开法之后，立法中的公开依然自行其是，与信息公开法没有直接关系。即便WTO的透明度原则也规定了公众向咨询点要求获取信息、咨询点必须在一定期限内予以提供这种与信息公开申请形式上高度类似的公开方式，但是，二者的内在区别是显而易见的：向咨询点申请获取信息，限于涉及“货物贸易、服务贸易、TRIPs或外汇管制”方面的信息，且不存在不予提供的法律和事实理由。

综上，《政府信息公开条例》与WTO透明度原则之间并不存在直接的关系，WTO透明度原则虽然也涉及公开的问题，但是此公开完全非彼公开，不能将两者牵强地联系到一起。我国的政府信息公开制度，并不是被动地落实什么义务、追随什么要求的产物，而是有着自身特定价值追求的、中国特色社会主义制度体系的组成部分。我国政府信息公开制度变革，应当立足我国政府信息公开的历史沿革和现实情况，走中国特色政府信息公开道路。