未成年被害人刑法保护的完善——以《刑法修正案（九）》为切入点

●李木子/文

对未成年人的保护，一直是国家和社会所重视的一个问题。未成年人保护，不仅包括对未成年犯罪人在定罪处罚行刑等阶段的特殊优待和保护，更包括对未成年被害人的特别保护。我国现行刑法中关于保护未成年受害人的条款，主要集中在刑法分则对具体罪名的规定中。 《刑法修正案（九）》（以下简称《刑（九）》）中有五项罪名的修改或废除涉及到了未成年被害人保护问题，《刑（九）》的通过施行，回应了学界和社会舆论对修改部分刑法规定以更好保护未成年人权利的呼声，对于前些年侵害未成年人的案件频发的现象起到了极大的遏制作用，但也存在着一些不足之处。因此，对现行刑法对未成年被害人的保护还需进行反思。

一、《刑法修正案（九）》中对保护未成年被害人的条款的修改

（一）强制猥亵罪的修改

本罪中将强制猥亵的对象由“妇女”改为“他人”。这体现了对男性性权利的保护，也解决了对已满14周岁未成年男性实施猥亵行为却难以处理的问题。根据之前未修改的刑法，强制猥亵未成年人行为的定罪处罚问题主要有两种情况，猥亵14岁以下未成年人的行为，认定为猥亵儿童罪；猥亵已满14周岁未成年女性的行为，认定为强制猥亵妇女罪。但对于已满14周岁未成年男性的被猥亵的行为，在刑法中难以寻找处罚依据。对此，2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，其中规定：“对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵，造成被害人轻伤以上后果，符合刑法第234条或者第232条规定的，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”根据该规定可知，强制猥亵已满14周岁的未成年男性，只有造成一定伤害后果才能以其他罪名定罪处罚。《刑（九）》对强制猥亵罪进行修改后，只要对已满14周岁的未成年男性实施了强制猥亵行为，即可以强制猥亵罪定罪处罚。该修改既在刑法中明确了对该行为的定罪处罚，同时降低了处罚条件，在事实上加强了对于未成年男性的保护。

（二）收买被拐卖的妇女、儿童罪的修改

《刑（九）》将《刑法》第 241 条第 6 款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”修改之前的刑法规定，只要收买者按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有进行过虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任，在这种情况下，一般公安机关并不立案，遑论对收买者的处罚，使得收买者的行为成本过低。修改之后，同样的情况下，只是“可以减轻处罚”和“可以从轻或减轻处罚”，这意味着收买者必须承担刑事责任，提高了其行为成本。同时，修改后的刑法根据妇女和儿童的不同特点规定的处罚进行了区别。对收买被拐卖儿童者，刑罚规定为“可以从轻处罚”；对收买被拐卖妇女者，刑法规定为“可以从轻或者减轻处罚”。相较之下，对于收买被拐卖儿童者，刑法规定了更为严格的处罚，体现了对于儿童的重点保护。

（三）虐待罪的修改

《刑（九）》将《刑法》第260条虐待罪的规定修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”此外，在第260条的规定之后增加一条，作为第260条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”此次修改的要点体现在两方面：一是对虐待罪告诉才处理的规定进行了补充。未成年人心智发育还不成熟，缺乏必要的行为能力，而且容易受到威胁，在受到虐待后难以有效的提出控诉。此次修改将被害人无能力告诉的情况和受强制、威吓无法告诉的的情况作为例外，就此未成年人在受到侵害时就没有告诉才处理的限制，更有利于保护未成年人免遭侵害。二是增加的第260条之一，将原来虐待罪的实施者做了扩展，不限于家庭成员，也可以是对未成年人负有监护、看护职责的人。这对于未成年人等特殊弱势群体来说，保护力度进一步加强。

（四）组织卖淫罪、强迫卖淫罪的修改

《刑（九）》废除了本罪的死刑，以“情节严重”代替原条文的五种量刑情节。其中增设第二款规定：“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。”本条款的修改体现了对未成年被害人更大力度的保护。原条文中，“强迫不满十四周岁的幼女卖淫”是五种量刑情节之一，所着重保护的范围限于未满十四周岁的幼女。修改之后，增设的第二款将着重保护的范围扩展到“未成年人”。一方面，该条文修改后对于未成年人保护的范围更广，另一方面，在刑罚方面，原条文判处最高刑罚的条件是“情节特别严重”，新条文判处最高刑罚的条件是“情节严重”。本罪中的刑罚虽然取消了死刑规定，但在对死刑限制适用的大趋势下，判处无期徒刑已经是很重的罚了。因而，《刑（九）》的修改，对于组织、强迫未成年人卖淫的犯罪容忍度更低，刑罚力度也相对更大。

（五）嫖宿幼女罪的废除

《刑（九）》将《刑法》第360条第2款关于嫖宿幼女罪的规定删除。嫖宿幼女罪是近几年引起社会高度关注的一个罪名，其存废问题，在学界争论不休，如有学者认为，嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在竞合，两罪在刑罚的设置上也轻重无序，对幼女的保护力度不足，并造成认识混乱和司法困惑，应当予以废除。［1］有学者则认为，嫖宿幼女罪在保护法益和行为结构上具有其独特性，作为独立罪名具有合理性，而且，嫖宿幼女罪法定刑参照系的并非强奸罪的法定刑。通过与和奸淫幼女行为、非强制猥亵儿童行为的量刑范围进行比较,本罪的法定刑也具有合理性。［2］社会舆论则多认为本罪是对幼女“污名化”，对于废除嫖宿幼女罪的呼声愈发高涨。因此《刑（九）》对该热点民意进行了回应，删除了嫖宿幼女罪的有关规定，废除了该罪名，长期以来对本罪是否废除的争论也就此结束。

二、《刑法修正案（九）》关于未成年被害人保护条款修改的不足之处

（一）立法视角成人化

我国刑法对于被害人是未成年人的相关条款设置主要有三种模式：作为从重处罚事由、作为加重处罚事由、单独成罪。［3］未成年人刑法保护应当从未成年人的视角出发，结合未成年人的生理、心理特点，以保护未成年人健康成长为中心，科学合理的设置相关罪名和刑罚。但现行刑法则多是从成年人的角度出发考虑问题，单纯的加重刑罚，或者简单列明罪状然后将其冠以“未成年人”之名加以规定。

《刑（九）》考虑到了未成年人心智发育不成熟，在受到侵害之后难以告诉的特点，对虐待罪规定进行了完善。但对虐待未成年人的整体规定仍然体现的是成年人视角，没有考虑到未成年人的成长特点。实际生活中，对未成年人的虐待不仅是对未成年人躯体的伤害，也包括对精神和心理上造成的伤害。我国刑法中，虐待罪适用的只是对于未成年人的躯体虐待，并要达到“情节恶劣”才能追究行为人的刑事责任。对未成年人的精神虐待并未涉及。未成年人正处于成长发育的关键阶段，其心理上的伤口较之身体上的伤口更难以愈合，精神伤害对其成长的影响更为深远。对于虐待罪的规定，注重的更多是身体上的伤害，这就是以心理上已经成熟的成年人角度进行的考虑，并未考虑到未成年人的特殊性。在我国，立法有关虐待儿童行为的规制过分强调定量，以‘情节恶劣’等严重后果为前提，而这种定罪方式已经无法适应防治儿童虐待的需要。现行刑法对于虐待罪的规定仍然未能就未成年人身心发育的特点等与成年人不同之处进行充分考虑，因此未能很好的满足保护未成年人的现实需要。

（二）立法简单化，缺乏系统的考量

《刑（九）》中嫖宿幼女罪的废除，很大程度上在于群众的关注和社会舆论的呼吁。民意要求对幼女进行特殊的、严格的保护，这是立法者在修改刑法时所必须予以考量的，但仅简单的对争议罪名进行废除，而不考虑对未成年人保护的诸多相关条款规定之间的内在联系和协调，则有可能收不到预想的效果。如《刑（九）》废除了嫖宿幼女罪，同时对组织卖淫罪、强迫卖淫罪作了修改，规定“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚”，从立法者的本意出发，两个修改的出发点都是为了更好保护未成年人，但这样一来，两个规定本身就出现了不协调之处。若嫖宿幼女罪的废除说明对于幼女不认为其可以“卖淫”，那么组织卖淫罪、强迫卖淫罪规定中所规定的未成年人是否包括幼女就成了问题。与之相类似的，《刑法》第359条第2款规定了引诱幼女卖淫罪，也与废除嫖宿幼女罪存在了冲突。到底幼女能否被认为是卖淫者，幼女类似”卖淫“的行为该如何认定，这不仅仅涉及一个条文，而需要刑法进行体系性的考虑，作出协调性的规定。因而，嫖宿幼女罪的废除，更像是一种“头痛医头，脚痛医脚”的做法，仅单纯的废除此罪而不考虑与其他法条之间的关系，表面看似是保护了幼女，但并未真正解决问题，在实际上也造成了立法的冲突和司法的混乱，反而不利于保护未成年人。

三、对完善未成年被害人刑法保护的建议

（一）刑法总则中应当体现对未成年被害人的特殊保护

现行刑法对未成年被害人的保护，基本上散见于分则中对各个罪名的规定中，在刑法总则中鲜有规定。刑法总则也应当体现对于未成年被害人的特别关照。在刑法总则中可以规定对未成年被害人特殊保护的基本理念和要求，如对这类犯罪从严进行惩治。同时，对于侵害未成年人的犯罪分子，在量刑、行刑方面进行限制。比如，明确规定对这类犯罪分子应当从重甚至加重处罚，在判处刑罚时，对这类犯罪分子不适用或者限制其适用缓刑、假释，在刑罚执行中应明确对这类犯罪分子限制其适用减刑。刑法总则适用于整个刑事法律领域，对未成年被害人的特殊保护在刑法总则中体现出来，有助于将这一保护理念贯彻到整个刑事过程中去。

（二）刑法分则中未成年被害人的范围可以适当扩展

我国刑法中在涉及到应受保护的未成年人范围时，由于刑法分则各罪名的规定不相一致，彼此之间协调不够，造成了适用上的混乱。比如，近年来对于男童的性侵害行为频频发生。对于性侵害幼女的犯罪，认定为强奸罪，最高刑可以判处死刑。而对于性侵害男童的行为，只能适用猥亵儿童罪，最高刑只能判处15年有期徒刑。对于幼女和男童的性侵害，其危害性都是巨大的，但刑法对此行为的制裁力度明显不同，使刑法对两者之间的保护力度出现了不小的差距。因此，刑法可以扩大对未成年人的保护范围。

首先，刑法不单要注重对未成年女性的特殊保护，同时也要注重对未成年男性的特殊保护。一是刑法中规定了拐卖妇女、儿童罪，但对于拐卖已满14周岁的未成年男性的行为则未作规定。实践中一些犯罪分子拐卖已满14周岁的未成年男性，使其作为劳动力进行强迫劳动，对于该行为，一方面难定罪，再者即使定罪，拐卖已满14周岁的未成年男性的行为与拐卖成年男性的行为也都在同样刑罚范围内进行处罚，不能体现对于未成年人的特殊保护。因此可以考虑将拐卖妇女、儿童罪修改为拐卖人口罪，并将拐卖未成年人的行为作为从重或加重处罚的情节。二是关注性侵害未成年男性的行为。长久以来，人们都把性侵害与女性联系在一起，随着社会性观念的发展和不断开放，对男性尤其是未成年男性的性侵害屡见不鲜。与此相对，刑法中对未成年男性的保护却是不足的，缺乏对男童性权利的同等保护；在保护范围上存在年龄层遗漏，对14至18周岁的未成年男性的保护不足；在打击范围上也极其有限，对侵害14至18周岁未成年男性行为规定的范围小，刑事法律对性侵男童犯罪的打击力度过于轻缓，对侵害男童性权利的犯罪惩治力度不足。［4］对此，刑法应正视这种不足，在理念上重视未成年人的权利，要有前瞻性，需对包括未成年男性在内的整个未成年人群体进行同等保护。除 《刑（九）》中已修改的强制猥亵罪，对涉及未成年男性保护的其他罪名，如强奸罪、猥亵儿童罪等，也应当在罪名和刑罚设置上体现这种同等的保护。

其次，刑法中部分罪名的保护对象可以扩展至整个未成年人群体。比如，刑法中如拐骗儿童罪、组织残疾人、儿童乞讨罪等犯罪的保护对象是儿童，雇用童工从事危重劳动罪的保护对象是不满16周岁的未成年人，对此类犯罪，可以将保护对象扩展到整个未成年人群体。以上提到的这几类犯罪，侵害的对象往往并不限于儿童或者不满16周岁的未成年人，现行刑法中这几类犯罪保护的对象过于狭窄，将其保护范围扩大到整个未成年人群体，能扫清刑法保护的盲区，有利于对未成年人群体的特别保护。

（三）对未成年被害人的刑法保护应当具有体系性

首先，对未成年被害人的刑法保护应具有体系性思维。针对未成年被害人保护问题，刑法应当具有主动保护的意识，主动进行体系性的设计，而不是被动进行局部的修改。刑法在对被害人保护的立法中，应当以体系性的思路，对相关规定进行梳理。《刑（九）》对一些问题，法条完善等方面的修改，都是值得肯定。但在修改过程中只是针对问题本身，缺乏一种体系性的思考，造成修改后的条款之间、修改后的条款与原未修改的条款之间会存在不协调之处，反而未能实现修改的初衷。因此，在对未成年被害人的刑法保护中，立法者对某一条文修改时，除对此条文进行审查讨论，也应对与该条文相关的其他条款进行审查，注意对同类问题的不同条文间在内在逻辑、行为规定、刑罚设置等方面的协调一致。

其次，在整个未成年人保护体系中应注重对未成年被害人的保护。学界所关注的未成年人保护体系，更多注重的是对于未成年犯罪人的特殊处遇。学者在论及未成年人保护时多提倡未成年人刑法的法典化，包括单独制定少年刑法、修改刑法增加少年刑法的专门章节、制定刑事一体化形式的统一少年法三种思路。［5］现行刑法对未成年人的保护比较零散，缺乏体系化，应在逐步积累经验的基础上建立一个体系。在此体系中，必须有对于未成年被害人保护的一席之地，不仅包括未成年犯罪人的特殊处遇，也要将对未成年人实施的侵害犯罪囊括其中，应有专门章节对针对未成年人实施的犯罪进行规定的，并且应将不同规定进行协调，使之明确而有序。

注释：

［1］但未丽：《嫖宿幼女罪存废之再思考》，载《中国刑事法杂志》2012年第12期。

［2］ 牛牪、魏东：《驳嫖宿幼女罪取消论》，载《国家检察官学院学报》2009年第4期。

［3］王弘宁；张旭：《论被害人视域下未成年人的刑法保护》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2015年第4期。

［4］温雅璐：《试论性侵男童的抗制与救济》，载《预防青少年犯罪研究》2014年第4期。

［5］姚建龙：《中国青少年犯罪研究综述》，中国检察出版社2009年8月版，第373页。