公民道德建设的法制安排及其场域

郭小冬

一、问题的提出

在经济转轨、社会转型的今天，我国原有的道德体系受到了来自各方面的剧烈冲击，不少人成为道德失范的践行者。种种不道德的行为必然会招致全社会成员的谴责。但事后，人们悲凉地发现，这种道义上的谴责与鞭挞，不知从何时开始，已经无法达到它在历史上曾经有过的辉煌：被谴责的当事人鲜有受到良心的感召或者舆论的影响而诚心悔过或出面道歉。他们依旧我行我素，工作、生活看上去也没有受到任何不利的影响。与此同时，道德约束乏力所产生的示范效应却叠加显现：不守道德并不会遭受利益损失，甚至能够带来利益(心安理得、为所欲为)的后果刺激了人们的比较心、得失心，不平衡感由此萌发。此后，在面临道德抉择的时候，内心所积累的不满和愤懑纷纷冲破道德的束缚，跟随、效仿以往曾被自己谴责过的不道德行为，最终造成全社会整体道德水准的滑坡，从而严重影响了社会的良性运行和协调发展。

上述现象与结果，促使道德立法成为我国当今社会的热点问题。在理论探讨方面，对必要性的思考与冷思考争论不断。在行动方面，有些地方政府迫不及待地开始了道德立法的尝试。例如，南宁等地通过制定条例来规范公交车让座的行为[1]。值得反思的是，这种看似顺应民意的行为却未能得到广大民众的支持。人们纷纷指责地方政府混淆了法律与道德的界限，更有官方的评论认为此种行为是“相关部门缺乏德治的耐心，没有耐心从道德上去化解，而是信赖权力的强制效率”的懒政[2]。更高级的立法——《老年人权益保障法》——第18条规定“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”，这种“常回家看看”的法定义务，却被普遍认为“脱离社会实际且不具有可操作性”[3]。另有一些案例来自于司法实践界。常有一些当事人将受案法官依据伦理道德做出的判决上传网络，从而引发舆论的热议与专家的质疑。一是法官是否有权(或应当)因一个人私德不美就判令其丧失民事方面的权利。二是国家、理论界所提倡的“判决书要讲理”，这个“理”，究竟是法理还是伦理，还是二者根本或一定程度上是否一致。

造成上述理想与现实形成巨大落差的原因，究竟是道德立法的观念不对，还是实务部门在落实、执行方面做得不妥？上述情形的出现，是否源自“法律干涉了道德的事务”？法律能否介入道德调整的领域？立法与道德规制的界限到底在哪里？为此，我们有必要重新检视道德与法律的关系，以便于从根本上解决道德立法的认识论问题，为道德立法扫清观念上的障碍。在明确了哪些领域的道德行为可以通过立法来规制，即只有确定了道德立法的场域之后，其途径、形式、责任等具体内容才有探讨与研究的必要与可能。

二、道德与法律的关系

道德与法律的关系属法理学的传统命题。道德与法律的区别自不待言。单就道德与法律的关联性来说，可以认为，法律规范即为道德的最低标准。富勒将道德区分为愿望的道德与义务的道德，并指出人们在讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处，就是因为“未能做出这一区分”。富勒认为，道德是有尺度的。它的最低起点是社会生活的最明显要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界。在这一标尺上，有一个看不见的指针，“我们很难准确标出它的位置，它却是至关重要的”。义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们。而愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现认知力量的道德，是以人类所能达致的最高境界作为出发点的。富勒以一般语法规则与“卓越而优雅的写作标准”来比喻两种道德的区别：语法规则是维护语言作为交流工具的必要条件，而一流的写作原则必定是“灵活、模糊和不确定的，与其说它们为我们提供了达致完美境界的确定无误的指引，还不如说它们只是一般性地描述了我们应当追求的这种完美境界”。例如，在对赌博的态度上，义务道德论会得出一个结论：人们不应当从事高赌注的赌博活动。这样的一项道德判断同“赌博是否应当为法律所禁止”这个问题之间有着直接的关联——该判断无须做出重大改变便可以转换为法律规则。但愿望道德论对于赌博做出的最终裁断不会是一项谴责，而可能是一种轻蔑的表示。对于这样一种道德来说，赌博并非对一种义务的违反，而是一种不适合一位具备人类才智之士去从事的活动。它对法律不具有任何直接的意义。因为法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。当然，富勒也指出，区分义务的道德与愿望的道德是困难的，“确定义务应当在何处止步是社会哲学所面临的一项最艰巨的任务。要找出这个问题的答案，大量的主观判断势必介入，而个人之间的意见分歧也在所难免”[4](P6-36)。义务道德和愿望道德的分界线，正是我们今天所探讨的道德立法的场域：只有义务的道德才与法律义务具有内在的一致性，才能够被民众普遍所遵守。

三、中华法律传统中德与法的和谐统一

中国古代法律一直强调德法并用。从西周的“明德慎罚”“礼之所去，刑之所取”，经由汉代“德主刑辅”“礼法并用”以及魏晋时期“纳礼入律”，直至唐代提出的“一准乎礼”“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”,道德与(刑)法从内容与形式完全融为一体，刑法随即进化为维护伦理道德的有力武器。以“亲亲”“尊尊”为核心的古代伦理道德，将“父慈子孝、兄良弟恭、夫义妇听、长惠幼顺、君仁臣忠”视为人际关系的基本准则，一切破坏“父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信”的做法，都可能会受到法律的严惩。不仅如此，适用范围及惩罚力度随着儒家思想与政治的深入结合而不断扩大与加强。

以孝道为例。由于孝道被儒家视为仁之根本，因此，不孝行为被视为必须被严惩的失德行为。汉代之前的不孝行为主要是针对不尽赡养义务以及恶意侵害父母人身安全和人格尊严的行为，“大致包括杀伤、殴打、辱骂、告发父母以及不尽赡养义务或父母到官府控告子女不孝，法律惩治不孝所坚持的标准大致是一种为社会普遍认同并遵守的底线道德”[5]。但在《唐律疏议》中，违反孝道的行为,仅“十恶”罪中就有“恶逆”*殴或谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。“不孝”*谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、异财，若供养有阙；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀，诈称祖父母父母死。“不睦”*谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及大功以上尊长、小功尊属。和“内乱”*谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者。四种，此外还有散在其他篇目中的“其他非十恶罪”，例如，“子孙违犯教令、府号或官称犯父祖名讳、父母或祖父母犯死罪被囚禁而子孙作乐、居父母丧生子或兄弟别籍异财、居父母丧不解官或求仕”。在惩罚的力度上，如属于“十恶”之罪，不仅会被处以死刑，且通常不能获得赦免。

道德与法律的结合，不仅仅体现在刑事法律中。作为中国古代离婚规定的“七出三不去”制度，就是儒家伦理道德在民事法律中的体现，对于维系中国古代的宗法制度以及伦理道德秩序发挥了巨大的作用。在小农经济下的古代中国，种植行为将人口牢牢地束缚在土地上，同姓远祖的宗族相互协作，相互依赖。只有与家庭、家族、宗族捆绑为一体，才能保证自身及家族的存续。婚姻的目的乃是传宗接代、实现家庭乃至家族的利益，有违此目的的婚姻，就会面临解体的风险。综观“出”的七种情形*无子、淫佚、不事姑舅、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。，均属于不利于家族传承、和睦及优化，有违“事宗庙”和“继后世”的家族伦理道德。但另一方面，三种“不去”的情形*有所娶无所归，与更三年丧，前贫贱后富贵。作为对丈夫提出离婚的限制条件，以法律的形式规定了丈夫应当承担的道义，有利于女性的生存，也体现了律法对夫妻间仁义和道德的肯定。

在纠纷的解决方面。“礼之用,和为贵”。亲人、友邻和睦相处，是儒家伦理道德对人际关系的根本追求。和谐人际关系的追求使得调解制度在我国纠纷解决机制中从古至今一直占有着重要地位。受此观念影响，我国的纠纷解决制度一直有别于西方诉讼。其中最具有特色的是调处息讼的观念及做法，以及以“挑词架讼”来评判讼师的态度。新中国成立后，诉讼法律几经修改，调解依旧甚至越来越成为重要的纠纷解决方式。在民事程序法律中，《民事诉讼法》经过“着重调解”“根据自愿和合法的原则进行调解”，直至现行法规定的“先行调解”。期间还有最高人民法院颁布的若干有关调解的司法解释。除此之外，还有《人民调解法》。而《行政诉讼法》也从“不适用调解”演变为“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”即使是传统上最具有合法性要求和态度强硬的刑事案件的审理，也在2012年修法时专门增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的章节。在调解的方法与内容上，黄宗智认为“调解的历史渊源起码部分来自儒家传统的道德观念。时隔两千五百年，我们今天仍然可以在众多调解案例中看到使用儒家道德逻辑的例子:调解人仍然常常会用将心比心的‘道理’来说服当事人，会问:如果别人对你这样做，你会怎样感受，怎样反应?然这个‘道理’，基本是《论语》中的‘己所不欲，勿施于人’的道德准则”[6]。

四、有关道德立法的现代考察

任何国家和地区的法律制度不可避免地会受到当时社会主流价值观念的影响，法律条文必然是当时最低道德评价的反映。这种关系集中反映在各国的家庭法中。基于身份关系而形成的家庭法原本就以维护伦理道德、社会公序良俗为主要立法目的，是一国法律体系中最具有道德化内容的法律规定。以我国的离婚条件为例。黄宗智认为，“今天的离婚法乃是权利和道德话语间长期拉锯的产品”。其依据在于，立法将离婚条件设置为“感情确已破裂”，并在此基础上细化其判断标准，“其背后的指导思想明显还是人际关系的道德准则，而不是西方现代的个人权利观念”[6]。不仅如此。在对婚姻法的一系列司法解释中，有关同居、婚外情、重婚等违反公序良俗的行为，最高人民法院不仅以禁止性的规定鲜明做出表态，还从法律责任上，如赋予夫妻中无过错方损害赔偿请求权、追究重婚者的刑事责任等法律后果来维护夫妻之间的伦理道德。

就重婚而言，“夫妻相互忠诚”是现代夫妻关系的基本法律义务，重婚行为被视为是对该义务的严重违反。在同样会遭受道德谴责之外，法律的惩罚力度如何？我国《刑法》第258条规定:“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”显然，该法条所处罚的仅仅是有“结婚”行为的重婚者，并不包括事实上的重婚、有配偶者与他人同居等行为。相比较而言，我国台湾地区对此问题的态度和做法要严厉得多：“有配偶而重为婚姻或同时与二人以上结婚者，处五年以下有期徒刑。其相婚者，亦同。”(“台湾刑法第237条”)更有甚者，新加坡刑法典第493条、494条规定：“一位男子通过欺诈手段致使任何一位与其无合法婚姻关系的女子认为她与其有合法的婚姻关系而同居，或者因此误信与其发生性关系的，处可长至10年的有期徒刑，并处罚金”；“已有配偶在配偶健在时与他人结婚，且此种婚姻为无效婚姻的，处可长至7年的有期徒刑，并处罚金。”更为关键的是，与台湾地区、新加坡将重婚罪纳入公诉案件的范畴不同，重婚罪在我国属于“告诉才处理”的案件，这就使得法律对重婚行为的刑事惩罚不仅量刑轻微，而且难以落到实处。对于重婚行为的态度如此，更遑论变相纳妾、第三者插足等其他破坏婚姻的婚外性行为。法律作为一国立法机关正式公布的行为规范，比存在于行为人内心的仅具有软性约束力的道德标准更能彰显该国所倡导的价值观。因此，我国现阶段社会大量存在的各种形式的婚外性行为，与我国法律惩罚力度的疲软有一定的相关性。

受历史传统、文化习俗、经济社会发展阶段等因素的影响，对不道德行为的惩罚力度，不仅表现为上述数量上的不同，还可能具有质的区别。其一，是否会产生法律责任；其二，即使产生法律责任，那么责任的形式也有可能不同。

第一个问题以救助行为为例。目前世界上的主要国家和地区均承认由于先行行为而引起的救助义务，但对于无先行行为的自然人在面临他人的生命财产安全遭受重大危险时，在无法定职责且有救助能力的情形下，是否应负有救助义务？不同的国家就会有不同的回答。概括而言，大陆法系通常是肯定论的有力支持者。1994年《法国刑法典》第223-6条规定：“任何人对处于危险中的他人，能够采取个人行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”这个规定相较1645年的规定，加重了对见危不救者的刑罚。《德国刑法典》(2002)第323C条规定：“意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且不违背其他重要义务而不进行救助的，处1年以下自由刑或罚金刑。”[7](P159)而英美法系基于对自由主义和个体意识的尊重，在对待他人事务方面，以“不干涉”为道德准则，因而在非职责或先行为引起的危险境遇，“人们并不承担救助他人或挽救其生命的义务”，因为该人“并没有从身处危险境地的人那儿得到利益，他只是没有对一个陌生人施加恩惠”。“法律并不强制人们在相互之间积极行善。是否做一个善良的撒玛利亚人(Samaritan)*好撒玛利亚人法在美国和加拿大，是给伤者、病人的自愿救助者免除责任的法律，目的在于使人做好事时没有后顾之忧，不用担心因过失造成伤亡而遭到追究，从而鼓励旁观者对伤、病人士施以帮助。该法案的名称源自于《新约圣经》“路加福音”中耶稣基督讲的寓言：一个犹太人被强盗打劫，受了重伤，躺在路边。有祭司和利未人路过但不闻不问。惟有一个撒玛利亚人路过，不顾教派隔阂善意照应他，还自己出钱把犹太人送进旅店。，由个人的良心自主决定。 ”[8](P99)

就第二个问题而言，法律责任的形式可能是刑事责任、民事责任或行政责任。我们首先以“欺骗”为例。毋庸置疑，“欺骗”在任何一个民族都属于不道德的行为。但是否要施以法律的制裁，甚至是定罪入刑，在不同国家和地区就有不同的规定。《新加坡共和国刑法典》第415条是对“欺骗罪”的定义：通过欺骗，即欺诈地或不诚实地诱使被骗者将任何财产送给任何人，或同意任何人将保留人和财产的，或故意诱使被骗者做或不做如果他未被骗而不愿意做或不做的事，该作为或不作为导致或可能导致此人身体、精神、荣誉或财产上的损害或伤害的，称为“欺骗”。在对该概念进行“说明”的部分，在我国仅具有民法意义上的“一物二卖”问题(第415.9条)，被明确举例列为“欺骗罪”的范畴：A出卖并将一份财产交给B。A明知此出卖的结果即A对该财产再无任何权利，而将同一财产出卖或抵押给Z而不告诉Z先前已经将该财产出卖和送给B 的事实，并从Z处接受购货款或抵押款。即使是“A用假骰子或有记号的纸牌与B玩，从B处赢得钱财”，也被视为“A实施了欺骗”(第415.10条)。而“犯有欺骗罪的，基本量刑为处可长至1年有期徒刑，或罚金，或两罚并处”(第417条)。至于我国现在民商事诉讼中大量存在的借转移财产逃避债务履行的行为，则要受到“对财产的欺诈行为和处置”一节的规范，被处以2年有期徒刑，或罚金，或两罚并处。此种处罚同样适用于协助或接受转移财产的人(第421-424条)。

对道德内容的法律保护，事实上更适宜采用行政法规的方式。这样既可以缓解刑法的严苛，也可以避免民事责任须当事人自愿发动的限制。以我国台湾地区为例，干净整洁的市容市貌、文明得体的言行举止无不透露出居民所具有的较高道德水准。而这一切，均有赖于那些与居民生活息息相关的行政法规：这些法规不厌繁杂地规范着有关大众生活的方方面面，最终完成了将不文明行为从“不敢为”到“不愿为”的转化。例如，“大众捷运法”第50条第九项规定：“于大众捷运系统禁止饮食区内饮食，嚼食口香糖或槟榔，或随地吐痰、槟榔汁、槟榔渣，抛弃纸屑、烟蒂、口香糖、瓜果或其皮、核、汁、渣或其他一般废弃物”，“违者将会被处以新台币一千五百元以上七千五百元以下罚款”；又如，在“废弃物清理法”中，随地吐痰、槟榔汁、槟榔渣，抛弃纸屑、烟蒂、口香糖、瓜果或其皮、核、汁、渣或其他一般废弃物；污染地面、池塘、水沟、墙壁、梁柱、电杆、树木、道路、桥梁或其他土地定着物；于路旁、屋外或屋顶曝晒、堆置有碍卫生整洁之物；自废弃物清除、处理及贮存工具、设备或处所中搜拣经废弃之物；抛置热灰烬、危险化学物品或爆炸性物品于废弃物贮存设备；弃置动物尸体于废弃物贮存设备以外处所；随地便溺；于水沟弃置杂物；饲养禽、畜有碍附近环境卫生；张贴或喷漆广告污染定着物等行为(第27条)均属于被严格禁止的行为，如有违反，处新台币一千二百元以上六千元以下罚款。经限期改善，届期仍未完成改善者，按日连续处罚(第50条)。而清除废弃物的责任主体不仅仅是环保部门，还包括与公共卫生有关的土地或建筑物所有人、管理人或使用人、与土地或建筑物相连接之骑楼或人行道所有人、管理人或使用人、因特殊用途使用道路或公共用地的使用人、火灾或其他灾变发生后的建筑物所有人或管理人、建筑物拆除后原所有人、管理人或使用人、在道路或其他公共场所便溺的家畜或家禽所有人或管理人、化粪池所有人、管理人或使用人。对于四公尺以内之公共巷、弄路面及水沟，由相对户或相邻户分别各半清除(第11条)。为了保证该法规的有效执行，该法第67条规定：“对于违反本法之行为，民众得叙明事实或检具证据资料，向所在地执行机关或主管机关检举。主管机关或执行机关对于前项检举，经查证属实并处以罚锾者，其罚锾金额达一定数额时，得以实收罚锾总金额收入之一定比例，提充检举奖金予检举人。前项检举及奖励办法，由直辖市、县 (市) 主管机关定之。主管机关或执行机关为前项查证时，对检举人之身份应予保密。”

五、道德立法的特定场域

尽管法律应该为道德提供必要的保障，但法律与道德毕竟是规范社会的不同力量，“控制着社会的不同层次”。这样，在我们明确道德立法是必须且必要的前提下，必须要明白并非所有的道德规范都可以或有必要成为法律规范。道德立法应当在一定的场域和限度内进行。这是道德立法是否具有科学性以及能否成功的关键性问题。

道德规范本身具有层次性，能够被法律确认和吸收的道德规范，应该具有法律规范的基本特点，即“一般性”规则，能够被民众“普遍”遵守，也就是富勒所称的“义务的道德”。此外，还应该考虑该行为的“公众性”。如果某人的行为仅属于私德领域，并不妨碍他人或者公众的利益，例如，某人在生活上挥霍无度，法律就不应对此个人自由进行干预。基于此，我国的道德立法应当局限于社会公德、家庭伦理道德与职业道德的领域。

(一)社会公德领域的立法。社会公德是为了维护、保证社会公共生活正常有序地进行，每个公民在社会公共生活中应当遵守的最基本、最简单的道德底线。与传统社会相比较，现阶段我国社会公德的范围在空间上得到了前所未有的拓展，在内容上更加丰富。但由于历史上社会公德的发展相对薄弱，现今仍然存在违反社会公德的经济和社会根源，社会公德适用对象宽泛而导致舆论监督的弱化等原因，我国社会公德的状况不容乐观。这不仅败坏了社会道德风尚，不利于公民良好德性的培养，而且对于社会公共利益的安全和社会的稳定与发展，都会产生不利影响。因此，社会公德的立法尤其具有急迫性。

(二)家庭伦理道德领域的立法。家庭是社会的细胞，家庭和睦关系到每个人的幸福，关系到每个家庭的切身利益与整个社会的稳定和团结。现阶段，尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦、勤俭持家、邻里团结已经成为我国婚姻家庭道德的主流。但由于社会变革中一些负面因素的影响，婚姻家庭道德建设面临着不少的问题。婚姻家庭关系兼具伦理与法律关系的性质。单靠道德的力量难以遏止重婚、婚外情、虐待家庭成员、家庭暴力、不赡养老人等失德的行为。必须采取适当的法律措施，以维护婚姻家庭关系的稳定。

(三)职业道德领域的立法。职业道德是社会普遍道德原则和规范在个人职业活动中的具体化。由于历史的原因以及市场经济的逐利性，目前我国职业道德建设中见利忘义、损公肥私、不讲信用、欺骗欺诈、以权谋私、腐化堕落等现象非常严重。如果不解决这些问题，就会损害正常的经济和社会秩序，影响改革和发展的大局。因此，一些具有普遍性的职业道德规范，如爱岗敬业、诚实守信、办事公道、奉献社会等，就应当以法律的形式确定下来。特别是对政府公务人员、窗口性行业、社会影响面广的特殊行业的职业道德规范法律化，更有助于形成良好的职业道德风尚，促进全社会的思想道德建设。因为这些领域的职业道德直接关系到全体公民的利益，关系到整个社会的公平、公正，关系到整个社会经济的发展和社会秩序的稳定，对整个社会道德的发展具有示范作用。