论我国网络著作权的刑法保护

张秋芳

（中原工学院 法学院/知识产权学院，河南 郑州 450007）

互联网的飞速发展大大加快了信息传播速度。著作权的保护范围、内容在不断扩大和深化的同时，也面临着更大的挑战和威胁。在这种背景下，著作权人希望法律对网络作品给予相应的保护。所谓网络著作权，就是著作权人在网络环境下对受著作权法保护的作品所享有的一系列相关权利［1］。著作权法不仅应当保护数字化作品，而且对作品的数字化形式也应给予同等保护。任何单位和个人在不符合法定许可的情况下，未经著作权人许可，擅自转载、复制、传播他人作品的行为均构成侵犯著作权，依法应当承担相应的民事或刑事责任。互联网的开放性与快捷性使知识的传播更为迅速，但与此同时，网络空间侵犯知识产权的犯罪也更加猖獗，严重损害了知识产权保护的正常秩序。面对知识经济和网络时代的挑战，本文旨在从刑法的角度研究如何切实保护网络空间的著作权。

一、我国网络著作权的刑法保护历程

我国《刑法》第三章以“侵犯知识产权罪”专节的形式设置了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名。由于当时立法者难以预见飞速发展的网络将会给著作权造成怎样的危害，所以刑法没有对侵犯网络著作权的问题作出规定。直到2000年12月颁布的《关于维护互联网安全的决定》才首次规定了利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，应当依照刑法有关规定追究刑事责任。此后，2001年12月国务院发布的《计算机软件保护条例》明确规定了计算机软件著作权人的合法权益，并规定要对侵犯软件著作权的行为追究刑事责任。2007年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，明确界定了“复制发行”行为，即指在网络上传播他人文字作品、录像作品、电影、音乐、电视、计算机软件及他人制作的录音录像制品等行为［2］。这个司法解释扩大了侵犯著作权犯罪的行为方式，降低了复制品数量的标准，同时对刑罚部分进行了调整，将无限额罚金制改为明确的倍比罚金制，明确了“复制、发行”为并列可选的含义。2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》扩大了“以营利为目的”的认定范围，即通过在网站上刊登广告变相收费来传播他人作品或以收取会员注册费的形式在网络上传播他人作品的都应认定为以营利为目的侵权行为。

通过上述梳理，可以看出，目前关于我国网络著作权保护的专门立法较少，虽然《关于维护互联网安全的决定》《计算机软件保护条例》等对此都有涉及，但还远远不够，根本无法解决刑法对网络著作权保护滞后的问题，这为网络环境下知识产权犯罪提供了可乘之机。

二、国外对网络著作权的刑法保护及对我国的启示

（一）英美国家对网络著作权的刑法保护

英国是世界上最早对著作权进行立法保护的国家，其对著作权进行刑法保护的范围非常宽泛，刑事法网相当严密。针对一些人不以营利为目的而侵犯网络著作权的行为，英国从保护著作权人的合法权益出发，规定只要行为违背了著作权人的意志，即未经许可，不管行为人是否以营利为目的，就构成侵犯著作权犯罪。从刑罚体系来看，有关侵犯著作权犯罪的刑事责任也是由轻到重、相互衔接，逐渐递进，由此可以看出，英国关于网络著作权保护的立法非常明确，且便于司法操作。

美国作为知识产权战略最完备的国家，尤其重视对著作权的保护。美国对著作权的刑法保护对象不同于其他国家，其刑事保护范围仅限于戏剧、作曲、影片、音像作品和计算机软件的著作权，而将民法保护运用于其他作品［3］。由于数字技术给网络空间带来的挑战，使得盗版的成本几乎为零。为此，美国不得不加重对侵犯网络著作权犯罪的刑事责任。于是，在1997年美国国会通过了《反电子盗窃法》，第一次将著作权的保护延伸到了对“电子信息流”，即对网络著作权的保护，并加大了处罚力度，最高可判6年有期徒刑并处高达25万美金的罚金。随后的《数字化千年之际版权法案》，为了更好地打击侵犯网络著作权的行为，取消了以“故意和牟利”的主观条件限制。

（二）日本对网络著作权的刑法保护

在大陆法系国家，网络著作权刑法保护制度较为完善的当属日本。为了应对日益复杂的网络空间知识产权侵权行为，日本的著作权法经常根据形势作出调整。日本对网络著作权保护的最大特点就是在刑事法律条款中对作者的精神权利和财产权利给予同等的保护，尤其是不管作者是否在世，都对其人格权予以保护。

（三）国外网络著作权刑法保护对我国的启示

世界上大多数国家有关知识产权侵权犯罪的刑罚规定主要采用的是自由刑和罚金刑相结合的立法模式，且罚金模式是数额罚金制。实施犯罪的行为人大都从事知识产权行业，具有较强的专业技术，犯罪目的大都是为了牟取非法利益，因而刑罚在对其实施监禁刑的同时并处罚金，从而使其为犯罪付出经济上的代价。这样就能够有效地减少犯罪，实现刑罚预防犯罪的目的。我国对侵犯网络著作权犯罪的行为虽然采取了自由刑与罚金刑相结合的处罚模式，但相关条文只是笼统地规定了适用罚金刑，并没有规定具体数额及量刑幅度，导致在司法实践中罚金刑难以操作。

通过对这些国家网络著作权刑法保护措施的分析，可以为我国网络著作权的刑法保护提供一些借鉴，因为这些国家的网络著作权的法律制度较为完善，刑法保护制度层次分明、体系合理。综合吸取各国的优点，能够提高我国网络著作权的刑法保护水平，更好地维护著作权人的权益及创作积极性，促进文化产业的繁荣昌盛。

三、我国网络著作权刑法保护中存在的问题

网络技术的快速发展及自身开放性的特点，使得享有著作权的作品在无著作权人许可的情况下可以轻而易举地被上传、下载，这种几乎是零成本的犯罪现象层出不穷，且在无国界的网络空间传播范围越来越大，很多时候对著作权人造成的损失是无法估量的，而我国刑事立法却难以有效地应对此类新型犯罪，主要表现在以下几个方面。

（一）刑法对著作权的保护范围较窄

《刑法》第二百一十七条明确列举了4种著作权保护对象，涉及文学作品、计算机软件、具有专有出版权的图书、录音录像制品及美术作品等。而著作权法的保护对象除上述外还包括图形设计、建筑作品等8类作品，刑法保护范围明显窄于著作权法。而网络空间新型载体不断涌现，使得刑法难以充分保护著作权人的不同类型作品。

另外，我国现有著作权法是对著作权人财产权的保护，不涉及著作权人的人身权。事实上著作权人的人身权是一项重要的人身权益，作品是宝贵的精神财富，我们不能用金钱来衡量和计算，在侵犯著作权的同时还会给权利人造成精神伤害。我国刑法只对美术作品著作权人的署名权予以保护，对其他类型作品的人身权则没有涉及，不利于全面保护著作权人的合法权益。

（二）现行刑法关于网络著作权犯罪的罪名设置过于单一

目前，我国刑法没有规定关于网络著作权犯罪的相关罪名，司法实践中都是依照传统的著作权犯罪来处理。现行的著作权法列举的8种行为都是以附属刑法的形式规定的，如果行为危害后果严重构成犯罪的，应当承担刑事责任。然而，由于刑法中缺乏相应的罪状描述，又没有对应的法定刑，以致司法实践中难以定罪量刑，使著作权法中的附属条款形同虚设。我国刑法只设置了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，规定了5种行为构成犯罪，而简单笼统的罪名设置，无法有效惩治变化多端的侵犯著作权的行为，尤其是纷繁复杂的网络著作权犯罪，刑法中设置的两个罪名远远不能涵盖复杂多样的网络著作权犯罪行为。

（三）主观条件的规定过于狭窄

当今作品的传播方式及存储载体形式都发生了很大的变化，传统作品的数字化使得这些作品很容易被人们免费下载。一些上传侵权作品的行为人以设立网站的形式，通过获取点击率来赚取广告费。很显然，这些网络空间新的犯罪形式淡化了侵犯著作权以营利为目的的主观条件。实际上，著作权人权利受损和侵权人是否营利并无必然的联系。同时，在著作权法中所规定的可以追究刑事责任的8种行为的构成要件中并没有以“营利为目的”的主观条件限制。可见，刑法中“以营利为目的”的主观条件与著作权法中的立法规定不一致，不利于对著作权人权益的保护。

（四）刑罚配置不尽合理

纵观各国刑法关于著作权犯罪的规定可以看出，除自由刑外，都强调资格刑和罚金刑的适用，目的是通过削弱犯罪者实施再犯的能力、剥夺其犯罪的物质基础，以达到特殊预防的目的。同时，通过剥夺或限制犯罪人从事与知识产品生产、流通相关的业务资格，使其失去再次实施犯罪的可能性，威慑社会上其他潜在的犯罪分子，达到一般预防的目的。目前，我国刑法尚未设定资格刑，虽然司法解释中设置了倍比罚金制，但实际操作中还存在一些问题，这不利于打击日益泛滥的侵犯网络著作权的行为。

四、完善我国网络著作权刑法保护的建议

（一）扩大网络著作权刑法保护范围

网络时代的到来使作品的类型更加多样化、复杂化，新兴作品已经超越了传统意义上的文字作品、美术作品、录音、录像作品等类型，其载体也不仅仅局限于纸张、图片、录音带、录影带等形式，出现了更多新型的载体和形式。因此，对于网络作品著作权保护对象的界定成为一个难点。网络作品著作权的保护范围较传统作品更为宽泛，除了传统形式的作品，如书稿、电影录像、唱片等借助数字技术在网络中予以重现的属于网络作品著作权保护的范围之外，直接以数字化的二进制编码为载体在网络上发表的作品，如网络音乐等同样具有独创性和可复制性，也应纳入著作权的刑法保护范围。新修订的著作权法已经扩大了著作权法保护的范围，刑法应与时俱进地作出相应的调整。

（二）罪名认定方面应更加科学化

我国刑法关于著作权方面的犯罪只规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，致使很多在网络空间严重危害著作权的行为找不到相对应的刑法条款来评价，从而无法定罪量刑。由于通过网络侵犯著作权行为的危害性远远大于传统的侵犯著作权行为，因此，建议增设专门的罪名对侵犯网络著作权的行为加以规定和评价，如可以设置“侵犯网络著作权罪”来对这一犯罪行为进行专门规定，从而达到震慑和有效制裁这类犯罪的目的。

（三）取消“以营利为目的”的主观要件

刑法规定侵犯著作权罪的立法旨意首先在于保护创作者的合法权益、维护国家著作权秩序，其次是惩治行为者的营利行为。当前网络背景下侵犯著作权的行为往往不以营利为目的，而《刑法》二百七十二条侵犯著作权犯罪中的主观要件“以营利为目的”是从侵权人的角度作出的规定，这将会使很多严重侵犯著作权而不以营利为目的行为得不到应有的惩罚。如果把“以营利为目的”作为著作权犯罪的必备条件，将不利于保护著作权人的权益，这就要求我们的法律应适时加以修改完善［4］。目前，我国新修订的著作权法已经取消了“以营利为目的”这一限制性条件，在侵权行为的认定上实现了与国际社会接轨。然而，现行刑法尚未对此作出回应，这种著作权法和刑法之间的不协调严重影响了法律的适用。因此，建议刑法取消著作权侵权犯罪中“以营利为目的”的构成要件，使著作权法和刑法的规定相统一。当然，对于那些“以营利为目的”的侵犯著作权行为，在量刑上应处以更重的刑罚。

（四）刑罚设置要适应网络著作权的保护需求

严密的刑事处罚制度可以预防犯罪，完善的刑罚制度可以使犯罪分子得到应有的制裁，因而完善网络作品著作权的刑事保护体系，必须建立科学的刑罚制度。

1.设置资格刑。对侵犯网络著作权的犯罪人适用资格刑可以减少和抑制他们再次实施犯罪的可能性，起到特殊预防的目的。同时，警示其他从业者珍惜相关从业资格，以达到一般预防的目的。资格刑的设置使我国在网络空间著作权犯罪的刑罚处罚上具有时代色彩，尤其对那些不以营利为目的的侵权者，适用资格刑更能发挥惩戒作用。因为这些人不是为了获利，更多的是为了一种心理上的满足，所以，相对于财产刑来说，资格刑更能达到矫正的目的。

2.刑罚手段应更加多样化。目前对著作权相关的刑法保护只能起到统领作用，不利于具体的司法实践。这一点可以借鉴台湾地区的规定，台湾地区的著作权法除了规定有期徒刑和罚金刑之外，还规定可以没收犯罪工具和犯罪所得之物［5］。对于社会危害不大的侵犯网络著作权的行为，可以不作犯罪处理而采取诸如行政手段等处罚。

3.调整量刑幅度，加大罚金刑的数额。我国刑法对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪规定的起刑点为三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。而侵犯网络著作权的行为具有更大的社会危害性，对一些热门的网络资源进行侵权，给著作权人造成的损失是十分巨大的。现有的刑罚梯度并不能很好地保护网络著作权，因此有必要适当增加量刑幅度，加大罚金刑的数额处罚力度，以确保罪责刑相适应。

［1］赵赤.知识产权刑事法保护专论［M］.北京:中国检察出版社,2011.246.

［2］高铭暄，马克昌.刑法学（第七版）［M］.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2015.438.

［3］于志刚.网络空间中知识产权刑事法保护［M］.北京:中国政法大学出版社，2014.157.

［4］田宏杰，王然.中外知识产权刑法保护趋向比较研究［J］.国家行政学院学报，2012,（6）.

［5］邝思聪.网络环境下著作权刑法保护［D］.厦门:厦门大学，2011.264.