再论审查逮捕诉讼化

●李洪亮/文

一直以来，检察机关审查逮捕模式受到诸多质疑，包括逮捕行政化审批、司法属性不明显、信息来源单向、无法兼听则明以及缺少司法救济途径等［1］。2012年刑事诉讼法修改前，不少学者提出刑诉法修改应将逮捕程序的诉讼化作为一项重要内容加以完善［2］，2012年刑事诉讼法对上述建议予以回应，赋予审查逮捕程序诉讼化的初步要素。2016年以来，最高人民检察院提出审查逮捕的诉讼化转型，《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》明确提出“围绕审查逮捕向司法审查转型，探索建立诉讼式机制”的改革目标，并在一些检察院进行审查逮捕诉讼化改革试点工作。

对于审查逮捕诉讼化，笔者曾持赞成态度，并就如何构建诉讼式审查逮捕机制提出对策性建议。但多次思考后，认为存在诸多难题，对于检察机关更是一种危险的尝试。

一、审查逮捕诉讼化的难题

从形式上看，审查逮捕诉讼化增加了审查逮捕工作的公开性和透明度，有利于保障犯罪嫌疑人的权益，但认真审视，存在诸多难题：

（一）本身的难题——程序公开与侦查保密存在矛盾

审查逮捕处于侦查的初始阶段，是侦查机关收集证据的关键时期。审查逮捕诉讼化要求公开审查，与侦查保密原则存在冲突。解决思路有两种：

1.将案件范围限定为在社会危险性条件方面有争议的案件。由于仅公开审查证明犯罪嫌疑人社会危险性的相关证据，似不会与侦查保密原则产生冲突。但是：首先，司法实践中很难区分与操作。许多情况下，证明社会危险性的证据与犯罪事实有关，涉及到侦查机关收集的关键性证据和侦查取证程度从而与侦查保密原则产生冲突；其次，诉讼化的程度及价值较小。有论者指出：“是否有逮捕必要存在很大分歧的案件、可能存在刑讯逼供的案件、罪与非罪争议比较大的案件等等，更加有必要进行诉讼化审查，却极少有检察机关进行诉讼化审查的尝试。”高检院孙谦副检察长认为应进一步扩大审查案件范围：“对于某些罪与非罪存在重大争议的案件，存在重大非法取证嫌疑的案件，在充分听取侦查机关意见基础上，可以就证据问题开展诉讼化审查。”故仅限于社会危险性的诉讼化审查价值较小。

2.将案件范围拓展至在是否构成犯罪等方面存在争议的案件。问题在于：第一，“要求侦查机关向辩方开示证据存在一定的法律障碍，根据现行刑事诉讼法，辩护律师在侦查阶段不能向犯罪嫌疑人核实证据，也不能查阅、摘抄、复制案卷证据材料，不能了解侦查取证具体情况。”第二，有学者认为：“庭审中一旦涉及罪证的调查，应将庭审还原至单方审查的结构。”［3］如不涉及罪证的调查，难以操作也会导致价值较小；如涉及罪证的调查，又不宜公开审查，故逻辑上的悖论难以解决。

（二）实施的难题——可操作性较差

“任何一种法律程序在设计上如果会带来诉讼成本的增加和诉讼效率的降低，并且这种增加和降低已经超出了刑事司法制度的最大承受力”［4］，就不可能具备任何现实的基础。

1.办案力量不足。表现为：一是案多人少矛盾突出，员额检察官疲于办案；二是办案责任制规定得越来越严格，员额检察官对每个案件都会反复斟酌，办案效率降低，间接导致办案力量不足；三是随着检察人员分类管理改革逐步到位，虽然增加了检察辅助人员，但部分检察辅助人员的归属感较差，流动性较大，对于检察官的业务工作不能提供高质量的帮助。

2.办案期限较短。在犯罪嫌疑人被刑事拘留的情况下，无论案件重大疑难复杂程度，审查逮捕的办案期限只有7日（实际只有5个工作日）。由于检察官需要办理先前受理的案件，不能立即审查公安机关新呈捕的案件；需要给检察长留出审批时间，实际的办案期限只有3、4天甚至更短的时间。在极短的期限内，检察官需完成阅卷、摘卷、审查同步录音录像、讯问犯罪嫌疑人、听取律师辩护意见、询问被害人、证人等一系列工作，在碰到疑难案件时要查阅法律资料，和其他检察官进行案件讨论甚至召开检察官联席会议、经过检委会决定等来厘清法律适用、是否决定逮捕等问题，工作强度与压力可想而知。如果适用审查逮捕诉讼式模式，检察官还需要协调侦查机关、看守所、律师、人大代表、政协委员等，需要安排特定的时间和地点让控、辩双方同时参与，在精力和时间上都会有极大的消耗，而诉讼效率的大幅下降更会凸显办案期限较短的问题。

如果上述两个问题不能有效解决而推行审查逮捕诉讼化，势必给检察官带来“不能承受之重”，导致检察官在诉讼式审查逮捕机制的适用上退避三舍，或者走过场。

（三）价值的难题——不能解决逮捕功能异化

传统的审查逮捕方式存在 “以捕代侦”、“以捕代罚”、“够罪即捕”等功能异化的问题。具体分析：第一，“以捕代侦”牵涉到检警关系的处理，以及长期以来形成的检察机关与公安机关之间重配合轻监督的问题；“以捕代罚”关系到如何“将逮捕的惩罚性功能从民众心理中剔除”、如何转变部分检察人员的执法理念问题，这两个问题显然非审查逮捕诉讼化所能解决。第二，“够罪即捕”的原因在于社会危险性条件未受到重视，故审查逮捕诉讼化一定程度上可以解决“够罪即捕”的问题。但如上所述，审查逮捕诉讼化如果限于对社会危险性的公开审查，价值甚小；扩大至对罪证的审查，逻辑上的悖论又难以解决。综上，审查逮捕诉讼化难以解决逮捕功能异化问题。

二、检察机关推行审查逮捕诉讼化的潜在风险

一些检察院在试点过程中，发现审查逮捕诉讼化模式在一定程度上异化为“法庭审判”。固然可以说相关检察官对改革的认识不够，但上述“错觉”确实带来一定的警醒与反思。

如果效果一般，自然不是一种成功的改革；如果效果明显，则一个合理且顺理成章的结论就是把检察机关的批捕力量分离出来构建独立的批捕法官体系，由法官进行审查逮捕诉讼化，一劳永逸地解决长期争议的我国检察机关行使审查逮捕权在法理上的正当性问题。随着反贪、反渎及职务犯罪预防部门的转隶完成，检察机关不再具有职务犯罪侦查权；如果进一步把批捕权分离，检察机关的监督职能势必受到进一步削弱，与法律监督的宪法定位越来越不相称。

笔者的担忧似有从部门利益考虑之嫌。但综合考虑我国司法现状：检察机关行使逮捕职能具有历史传统及制度合理性，在长期的批捕实践中已经积累了丰富的经验，检察官本身的客观公正义务及司法责任制会制约检察官的追诉倾向。“经过多年的努力，我国的审前羁押状况有了根本性的改善，审前羁押率从2005年的 90%降到 2015年的 60%左右”［5］，故由检察机关履行审查逮捕职能与我国国情相符合，不赞成设置独立的批捕法官体系。

三、应坚持员额检察官独立决定的审查逮捕模式

鉴于审查逮捕诉讼化的上述弊端，笔者认为，检察机关应坚持员额检察官独立决定的审查逮捕模式，适度司法化，实现“控制犯罪与保障人权的合理平衡”。

（一）独立决定——实现了审理者裁判、裁判者负责

传统的审查逮捕实行三级审批办案模式，“审而不定、定而不审”，违背司法规律，而在案件出现问题时又难以追责。随着检察官员额制改革的完成，员额检察官根据检察官权力清单配置的办案职权，在审查逮捕时依法独立办案，独立做出审查逮捕决定，实现了案件的“一级审批制”，从而让审查逮捕权按照“谁办理、谁决定”的模式运行，足以保证司法的亲历性、判断性和独立性。同时，根据办案责任制，检察官在行使逮捕决定权的同时，承担相应的办案责任，对办理的案件终身负责，实现了裁判者负责。

（二）适度司法化——平衡了公平与效率

刑事诉讼法赋予审查逮捕程序诉讼化模式的初步要素，表现为讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见制度；增加了救济程序，即捕后羁押必要性审查制度。如果不追求审查逮捕诉讼化要求的控辩双方同时参与及直接言词原则，检察官可以灵活安排时间到看守所对犯罪嫌疑人进行讯问、听取辩护律师意见，甚至更简单地通过电话沟通的方式向侦查机关、辩护律师核实；实在有疑问时，也可以让侦查人员、犯罪嫌疑人及律师同时到场，但目的并非进行辩论，而是为了提高办案效率［6］。通过适度司法化，效率不会大幅下降，还能实现“兼听则明”的效果，实现公平与效率的平衡。

（三）模式选择——从符合我国国情的角度出发

在审前羁押的司法审查程序上，“英美法等国设立控辩双方参加的庭审程序，德、日和我国台湾地区设立法官书面审查和直接讯问犯罪嫌疑人的程序。”［7］“英美的司法审查一般通过听证的方式进行，被告人辩护人、警察等都要同时出席，提出意见并进行辩论。但德国和意大利的司法审查则采取法官讯问的方式进行，日本至今仍保留了法官进行‘羁押质问’的制度，这种讯问或质问都不具备开庭的形式而是由法官单方面地向被告人提出问题。尽管辩护律师越来越多地参与进来，但这种讯问或质问仍然不具备基本的诉讼形态。”［8］可以看出，英美法等国审前羁押的司法审查程序接近于我国检察机关推行的审查逮捕诉讼化改革，而德、日、意大利、我国台湾地区的做法则更像笔者提出的员额检察官独立决定的审查逮捕模式。

两种模式如何选择？就要看与我国国情是否相适应，相适应就是好的，不相适应就会出现各种问题。综合分析，后一种模式更适合我国大陆的司法现状，应成为最优选择。

总之，检察机关坚持员额检察官独立决定的审查逮捕模式，严格执行刑事诉讼法规定的司法化程序，兼顾公平与效率，满足人民群众对审查逮捕工作的期待。

注释：

［1］参见孙谦：《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》，载《中国法学》2017年第3期。

［2］万春、熊秋红、刘广三等：《检察机关审查逮捕质量与诉讼化改革》，载《人民检察》2011年第13期。

［3］万毅：《侦查监督实务热点二题》，载《侦查监督指南》2017年第4辑。

［4］陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第303页。

［5］赵学武：《中国近现代逮捕制度的沿革》，载《侦查监督指南》2018年第1辑。

［6］“诉讼效率原则要求在刑事司法程序中以较少资源的投入获得尽可能大的收益。”参见张志杰：《非羁押诉讼的价值和进路》，载《侦查监督指南》2017年第4辑。

［7］但伟：《论未决羁押与监所检察改革——兼论羁押必要性审查机制的建立》，载柏恩敬、殷驰、林蔚然、白德胜编译：《审前羁押制度演变的比较研究（汉英对照）》，法律出版社2018年版，第103页。

［8］陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，载《政法论坛》2001年第4期。