恶势力违法犯罪的司法认定

●刘宪章 孙 刚/文

一、恶势力的特征

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“两高两部”《指导意见》），恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。福建省公检法《关于办理恶势力违法犯罪案件若干问题的意见》（以下简称福建《意见》）进一步明确恶势力的特征。笔者以为，恶势力具有以下特征：

一是组织特征。要求成员一般三人以上，有相对固定的纠集者。据此，对于单人单独（或者两人共同）实施的暴力、威胁行为，不能认定为恶势力。恶势力成员的范围包括：纠集者，在共同违法犯罪中起组织、指挥、策划、召集作用的，在共同犯罪中是主犯，在共同违法中是起主要作用的人员；一般成员，以有充分证据证明实施违法犯罪为标准，涵盖至尚未归案、因法定原因不予追究刑事责任（如未成年人实施或者经调解、赔偿等程序后不进入刑事司法程序的等）以及已受到行政或刑事处罚的违法犯罪人员。

二是行为特征。要求在一定区域或行业内实施三次以上违法犯罪活动（其中至少一次行为构成刑事案件）。恶势力实施的违法犯罪行为范围：主要行为，包括强迫交易、故意伤害等七种；伴随行为，伴随以上主要行为实施的开设赌场、组织卖淫等十二种。

三是危害特征。要求所实施的违法犯罪行为通常具有一定的暴力性和公开性，造成较为恶劣的社会影响，客观上对该违法犯罪组织在一定区域或行业内确立强势地位能发挥积极作用。

四是发展特征。即恶势力为谋取不法利益或形成非法影响有组织地违法犯罪，已具有黑社会性质组织雏形的特征，或者具有演化、渐变为黑社会性质组织的极大可能性。

认定黑社会性质组织，公检法三机关需要围绕“组织特征”“行为特征”“危害特征”和“发展特征”这四方面，认真审查、分析事实与证据，特别是要准确评价涉案犯罪组织行为所造成的社会危害，方能确保不枉不纵。同样，明确了恶势力所具有的全部特征，也就为恶势力的认定提供了一个具体标准，从而更精准高效地打击恶势力犯罪。

作为更高层级的恶势力，恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织。福建《意见》给出恶势力犯罪集团的四方面特征：一是组织成员一般三人以上；二是有明显的首要分子；三是重要的组织成员较为固定；四是组织成员共同故意实施3次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。对应恶势力的四方面特征，以上第一至第三方面可归纳为组织特征，即恶势力犯罪集团要求组织成员一般三人以上，有明显的首要分子，重要的组织成员较为固定；第四方面归为行为特征，即恶势力犯罪集团组织成员共同故意实施3次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。在危害特征与发展特征两方面上，恶势力犯罪集团较之普通恶势力，有明显的不同，危害特征上给社会造成的危害更大，发展特征上更接近发展成黑社会性质组织。

二、违法犯罪行为的范围

根据“两高两部”《指导意见》及福建《意见》，认定恶势力要求至少一行为构罪，其他行为至少2起构成治安案件，但治安案件的处罚有没有强度限制？文件未给出明确的标准，需要我们结合 《治安管理处罚法》，对照扫黑除恶专项斗争的政策要求与上述两个文件规定，进行分析判断。

《治安管理处罚法》第10条规定，治安管理处罚分为警告、罚款、行政拘留、吊销许可证等四类，处罚程度是不同的。由于缺乏对治安管理处罚的种类范围的具体限定，在一罪成立下，只要受到其他两次以上的治安管理处罚，哪怕警告之类的处罚，就有可能被认定为恶势力，这样的门槛显然过低。笔者认为，应当以治安管理处罚对被处罚者权益的影响程度为尺度，对判断认定恶势力进行必要的条件限制。对于行政拘留，直接强制被处罚者的人身自由，对其权益造成较为严重的影响，说明违法程度较为严重，应纳入恶势力的认定范围。对于罚款，需要区别情况，对于较大数额的罚款，如2000元以上罚款的处罚，被处罚者有权要求举行听证，说明对其权利影响较大，应纳入恶势力的认定范围；而对于2000元以下的罚款，可作为较小数额，因适用简易程序即可进行处罚，对违法者的权利影响较轻，说明违法程度较轻，因此无须将此纳入认定范围。对于警告，该处罚比任何数额的罚款都轻，更没有必要纳入恶势力的认定范围。对于吊销许可证，规定在《治安管理处罚法》第54条第3款：“取得公安机关许可的经营者，违反国家有关管理规定，情节严重的，公安机关可以吊销许可证”，而根据该法第98条之规定，对吊销许可证的治安处罚，被处罚者有权要求公安机关举行听证，可见其对违法者的权利影响同样较大，应纳入恶势力的认定范围。

三、软暴力行为的定罪

软暴力是相对于硬暴力而言的，表现为围而不打、打而不伤、伤而不重，既能给受害人造成心理强制而达到不法目的，又对政法机关打击处理造成一定的困难。扫黑除恶专项斗争 “点名”严打软暴力，“两高两部”《指导意见》首次对黑恶势力实施软暴力的违法犯罪专门作出规定，为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、哄闹、聚众造势等软暴力行为，符合《刑罚》规定的相关犯罪构成条件的，应当定罪处罚。在具体司法实践中，应注意以下两个问题：

（一）是否必须以硬暴力为后盾

在危害特征方面，通常要求违法犯罪行为具有一定的暴力性和公开性。暴力性手段作为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动中占优，不仅是恶势力形成应当符合的基本特征，也是恶势力行为构成具体犯罪的行为特征。没有暴力行为支撑或者说以硬暴力为后盾的软暴力行为，不宜认定恶势力，即使构罪，也不宜认定凭借恶势力的影响力。为防止被滥用错用，《部分省级检察院深入推进扫黑除恶专项斗争工作座谈会纪要》特别指出，认定利用软暴力实施的犯罪，客观上系以既往所实施的暴力、暴力威胁为基础，或以未来可能随时付诸实施的暴力为条件，有组织地利用软暴力实施犯罪，对社会公众形成心理强制。

（二）互为前提的循环认定

软暴力构成寻衅滋事等罪的前提是黑恶势力所为，也就是说，要认定这些软暴力构成具体犯罪，须先认定软暴力行为的实施者也就是犯罪主体必须是黑恶组织，至少是恶势力。而认定恶势力须先认定“三次以上违法犯罪”，且至少一次行为构成刑事案件。对全部或者大多数涉案行为是软暴力的案件，是先认定恶势力，再认定利用恶势力影响力实施的软暴力行为构罪？还是先认定软暴力行为构罪，据此再认定恶势力？即产生“先有鸡或先有蛋”的循环认定问题。笔者认为，破解问题的关键在于全面客观取证，把好证据关，通过全部或者多起违法犯罪行为的综合判断，找出案件是否具备恶势力的全部特征。其中，对违法行为次数的综合判断，比如按照寻衅滋事、敲诈勒索等罪名的定罪标准，多次（至少3次以上）实施同性质违法行为（非软暴力），直接评价为构成犯罪。对兼含的硬暴力行为可独立构罪，或触及的手段、方式等可直接构罪（即便是轻罪）的，先予定罪，再结合软暴力行为判明是否是恶势力，在认定恶势力的基础上，进一步对其所实施的软暴力行为进行刑罚评价，即按照“两高两部”《指导意见》认定具体犯罪。当然，对于确实够不上恶势力的，或者有证据证明的软暴力违法行为确实构不成具体犯罪，也决不能为打击而打击，人为降低软暴力的定罪与恶势力的认定标准。

四、违法犯罪的间隔时间

所谓违法犯罪的间隔时间，就是恶势力多次实施的违法犯罪相邻行为之间的时间长度。恶势力是经常纠集在一起的违法犯罪组织，对于这里的“经常”要多“常”，就是多次实施违法犯罪活动的间隔时间要求多长？目前相关文件没有给出具体的时间长度，而福建《意见》明确提出，实施的违法犯罪活动间隔时间较长的，认定恶势力应特别慎重。笔者认为，为达到精准“除恶”，以下两方面需要注意把握：

（一）直接定罪的多次违法行为的时间间隔

“两高两部”《指导意见》在定罪上突出 “打早打小”的刑事政策，包括累“小恶”为“大恶”，直接以犯罪追究，体现在：两年内实施寻衅滋事行为3次以上，或者两年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的，直接以寻衅滋事罪追究刑事责任；非法拘禁他人3次以上、每次持续时间在4小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在12小时以上的，以非法拘禁罪定罪处罚。而2011年《刑法修正案（八）》直接将“多次敲诈勒索”上升为犯罪，《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“二年内敲诈勒索三次以上的，应当认定为刑法第二百七十四条规定的‘多次敲诈勒索’”。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第28条规定，强迫交易三次以上或者强迫三人以上交易的应予立案追诉。综上，黑恶犯罪案件以多次违法行为直接认定犯罪的，构罪的间隔时间一般为两年，这是受《行政处罚法》两年处理时效规定的影响，符合刑罚与行政处罚的时效衔接。但有一个例外，即非法拘禁罪，如以两年累计非法拘禁次数和非法拘禁小时数，不足以达到强制他人人身自由与产生恐惧效果，因而间隔时间上应更短，但“两高两部”《指导意见》未给出时间限度，需要在司法实践中结合恶势力非法拘禁行为给被拘禁者造成的外表伤害与内心伤害进行综合判断。

（二）认定为恶势力的多次违法行为的间隔时间

“两高两部”《指导意见》要求在相关法律文书中的法律事实认定部分，可适用“恶势力”等表述加以描述。因此，在已有一罪成立的前提下，就多起违法行为认定恶势力成立的，需要把握实施的间隔时间，以严惩恶势力。就生活常识而言，时间越短实施的违法行为越多，给社会所造成的危害越严重，越容易认定恶势力。但法律既有宽度也有长度，刑法同样如此，这里的“长度”就是多次违法行为实施的间隔时间，需要与其他法律规定的“长度”保持均衡。根据《治安管理处罚法》第22条规定：“违反治安行为在6个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”以此为参照，笔者建议，可将多次实施违反治安管理行为的间隔时间限定在6个月内。与前、后起违法犯罪行为间隔均超过6个月的，一般不以恶势力行为评价。当然，对于恶势力在面临打击重压，或者因其他非自愿因素而停止的行为，在“偃旗息鼓”6个月甚至更长时间后，恶势力又实施其惯常实施的违法行为的，则应一并予以评价。