我国侦查裁量权的界定与评价

于立强

(山东大学(威海) 法学院， 山东威海 264209)

刑事法治原则要求刑事诉讼活动必须严格依法进行，但现实情况却是，在刑事诉讼的立案、侦查、起诉、审判的各个环节，公检法三机关从未像被期待的那样担任自动售货机的角色。“法律的历史表明，人们始终是在严格规则与自由裁量之间来回摆动，整部西方法学史就是在广泛而宽松的自由裁量和严格而详尽的具体规则，据法司法与不据法司法之间不断循环反复的过程”。*[美] 罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989 年版，第1页。裁量权的合理运用是实现刑事诉讼人权保障与法益保护双重目的的重要前提。我国理论界对刑事裁量权的研究相对集中在检察官自由裁量权*学界对于检察官自由裁量权的研究多指检察官的起诉裁量权，而实际上我国检察权的内容还包括审查逮捕裁量权、民事行政抗诉裁量权等。和法官自由裁量权上*参见江必新：《论司法自由裁量权》，载《法律适用》2006年第11期。，而对于侦查裁量权并未给与充分重视和深入研究。*在中国知网(CNKI)以“警察裁量权”、“侦查裁量权”为关键词搜索，以此为研究对象的论文不足10篇。现有的研究对侦查裁量权涵义的界定与侦查权运行的实践不符，对侦查裁量权控制的途径和机制的选择尚不完善。具体表现在，一方面质疑是否存在侦查裁量权，认为裁量权主要指的是司法裁量，侦查法定原则决定了刑事诉讼中没有侦查裁量的存在空间；另一方面，虽然认可侦查裁量权的存在，但对侦查权的控制聚焦于合法性监督，忽视了客观上存在的“合法性模糊”地带，因而并不能够解决侦查权的滥用问题。本文在立足中国刑事诉讼实践的立场上，对侦查裁量权是否存在以及如何界定进行分析，并作出符合我国刑事诉讼实践和有益于刑事司法改革的分析。

一、侦查裁量权的性质辨识

(一)行政裁量抑或司法裁量

基于将国家公权力分为立法、司法和行政三种权力的划分，存在着立法裁量权、司法裁量权和行政裁量权三种类型的裁量权。学界对侦查权的性质有一定争议，大致可分为三种观点：行政权说*参见刘小和：《侦查主体论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第85-91页；陈卫东、郝银钟：《实然与应然——关于检察权是否属于司法权的随想》，载《法学》1999年第6期。、司法权说*参见曾龙跃：《中国检察百科辞典》，黑龙江人民出版社1993年版，第60页；杨宗辉：《论我国侦查权的性质——驳“行政权本质说”》，载《法学》2005年，第5期。和双重性质说*参见薛炳尧：《侦查学基础理论》，中共中央党校出版社2009年版，第107页。。侦查裁量权的属性界定应当在我国刑事司法体制和权力配置结构中观察。

公安机关行使的侦查权是“警察权”的内容之一，在职能、本质特征、运行方式中都体现了行政权的性质。不容否认，侦查权有司法权的特征，“公安机关实际在行使着司法权，这至少是因为它无论在治安领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济……中国司法改革面临的重大课题之一，就是确立警察权的行政权性质，实现公安机关的非司法化”。*陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼法基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第27-28页。

检察机关在我国宪法定位上属于国家法律监督机关，是我国法定的司法机关之一。不过，检察机关却始终采用行政性的办案方式，“生于司法，却无往不在行政之中”。*龙宗智：《检察机关办案方式的适度司法化改革》，载《法学研究》2013年第1期。我国学者对检察(官)自由裁量权的研究多限于起诉裁量权，进一步说，是仅限于酌定不起诉或称微罪不起诉的裁量权，*参见龙宗智：《检察官自由裁量权论纲》，载《人民检察》2005年第8期；周建中：《完善我国检察官自由裁量权论——以中美检察官自由裁量权比较研究为视野》，载《东方法学》2009年第5期。对侦查裁量权(亦称自侦裁量权)的探讨较少。我国检察机关自侦权*2016年12月25日，十二届全国人大常委会表决通过关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定，意味着检察机关的自侦权转由监察委员会行使，但不影响本文对侦查裁量权的界定与分析。的运行具有类似公安机关的高度行政化，《人民检察院刑事诉讼规则》确定的办案“三级审批制”和侦查一体化的上下级领导机制，使检察机关侦查程序行政科层制明显。*高检发释字[2012]2号《人民检察院刑事诉讼规则》第四、第六、第七条。虽然检察机关的自侦权从属于法律监督权，对自侦权的监督也因宪法定位而与公安机关有不同，但是就侦查权本身运行的特点来说，二者共性多于差异。

侦查裁量权在本质上是一种行政裁量权。首先，侦查裁量权并非独立行使，是按“指挥——服从”的科层制模式实施，不同于司法裁量权的独立行使。美国联邦党人认为，司法权因相对弱小且法官极易受到外部控制而使其独立性得到强调。*参见[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第390 页以下。侦查指挥者与侦查承办人都是行政流程的执行者而非决定者，办案规则、流程化的决策程序无不限制着具体侦查行为的作出，因此高效率的侦查管理成为一种流行的话题。*主要的研究成果参见林燦章：《侦查管理——以重大案件为例》，五南图书出版股份有限公司2004年版；张文静、刘家楠：《司法学论坛暨首届司法管理学会议综述》，载《中国司法》2013年第2期；丁士洁：《管理理论视角的刑事案件侦查分析》，载《河南社会科学》2010年第1期；王瑞山：《从斗争到管理——理念转换下侦查行为研究》，载《犯罪研究》2010年第5期。；其次，在权力运行的程序特征上，司法权所具有的被动性、公开透明性、多方参与、亲历集中与终局性特征，*参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期。都投射在司法裁量权上，使得司法裁量权具有上述特征，而侦查裁量权却并不具备。侦查权在一定程度是主动的，原则上不公开进行，职权行使具有单方性，且不对实体权利作出终局裁决。因此，侦查裁量权的本质在于行政性，双重性质说并不可取。

不可否认，侦查裁量权也渗透着司法权的特征。侦查程序的司法性主要表现为侦查行为必须尽可能做到客观公正，并且受到法律的严格约束，侦查程序具有一定的自治性和独立性。*参见陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》(第4版)，中国政法大学出版社2010年版，第259页。对于检察权来说，侦查职能的司法性更为明显，其侦查权更强调客观性、公正性和合法性。在检察官主导侦查的德国，检察官的客观义务始终体现在刑事诉讼中。*参见林钰雄：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第32页。因此，可以将侦查裁量权定位为一种行政裁量权，同时在运行方式和内容上有司法权的特征。这种权力属性的定位是对侦查裁量权的涵义和内容界定的基础。

(二)合法性存疑的裁量权：被忽视的裁量权

法律规则的保守、僵化，不足以保证个案实现正义的需要，规则与事实之间存在的这种永恒冲突是裁量权存在的法哲学基础。自由裁量权在法学领域的出现可以追溯到17世纪的英国。*参见庄晓华：《法官自由裁量权及其限制》，中国政法大学出版社2013年版，第25页。对法官自由裁量权的研究一直是西方法学界的焦点问题，但是对自由裁量权的内涵界定却从来都是一个众说纷纭的话题，德沃金(Ronald Dworkin)与哈特(L.A.Hart)围绕自由裁量权的性质展开了论争。

哈特认为法官的自由裁量权存在于疑难案件(hard case)中，而在适用法律不存在疑问的简单案件(easy case)中并不存在自由裁量权的问题。在语言哲学的角度上，法律规则存在开放结构，法律用语的模糊性会导致对文本不同的理解，出现无法达成共识的情形。据此，法官自由裁量权的存在是实证法的必然，疑难案件不能获得唯一答案，而是多个答案。*参见[英]哈特：《法律的概念》(第2版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第119-123页、第145页。因此，裁量就是在两种以上的行为可能之中的选择权，每一种行为都被认为是允许的。德沃金基于整体性法律理论(Integrity of Law)，区分了强与弱两种意义上的自由裁量权，如果面对的是某种必须适用的标准，而且这种标准可以作不同的合理解释，就需要进行主观的判断，因此是弱的裁量权；而如果裁量是终局性的，不能被其他官员撤销或者审查，就是强意义上的裁量。按照这样的区分，德沃金认为司法裁量权都是弱意义上的，而且，根据法律适用的裁量只有唯一正确的答案。*参见Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously, London，Duckworth,1977, pp.31-39, pp68-71。德沃金并不反对弱意义上的自由裁量权，但反对强意义上的自由裁量权，特别反对法官造法，认为这种类似回溯立法的造法行为会危害权利。对于疑难案件，德沃金认为应适用法律原则与法律规则共同裁判，能够得出唯一正确答案。哈特与德沃金虽然观点有所不同，但却都认同将裁量权限定在合法授权之下，认为裁量权是法律许可范围内的自主选择权。自由裁量，就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力。它是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治，是“带着镣铐舞蹈”。*参见余凌云：《行政自由裁量论》(第2版)，中国人民公安大学出版社2009年版，第39页。

美国学者戴维斯(K.C.Davis)对于裁量权涵义的界定有不同的看法。他认为裁量不仅限于所授权的或者合法的内容，而是包括公职人员“实际权力之内的所有内容”，而且实际上大量的裁量行为都是不合法的或者合法性存疑。只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择，那么他就拥有裁量权。并且，裁量并不限于实体性的选择，而且还扩展到程序、方法、形式、时限、强调的程度以及其他许多附属性的因素，*参见[美]戴维斯：《裁量正义：一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第2-3页。“即便在诸如刑事正义这种通常认为在很大程度上要受法律控制的领域，行政裁量亦远比规则重要”，*Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously, London，Duckworth,1977, pp.18-19.刑事正义的核心在于裁量权的运用，对自由裁量权的研究，需要关注的不是具有合法性授权的裁量行为，而应是实践中大量存在的合法性存疑的裁量行为。

我国学者对自由裁量权的研究也存在类似分歧。一种观点认为裁量权应当具有合法性基础，裁量行为是在法律概括性授权以及模糊地带时运用裁量权，而这种概括或模糊依然是存在基本范围的，那就是不得违反法律规定的范围*参见董玉庭、董进宇：《刑事自由裁量权导论》，法律出版社2008年版，第2-8页。。警察的刑事自由裁量权是在多种合法执法行为中的选择。*参见李明：《警察的刑事自由裁量权》，载《政治与法律》2009年第8期。另一种观点认为裁量权是中性的概念，不必具有合法性基础，认为没有必要对自由裁量权的定义冠之以“根据法律或其原则、精神”这样的限制。*参见江必新：《论司法自由裁量权》，载《法律适用》2006年第11期。将裁量权限制为侦查机关享有的在法律规定范围内决策的权力，即“合法的选择权”的界定是狭窄的。相对于法律授权的裁量事项，侦查权运行过程中的实际裁量事项更应受到关注。只有将裁量权的涵义扩展为“实际内容”而非仅仅“法律该当”，才能发现侦查裁量权的实有和应有内容，并能进一步讨论侦查裁量权的合理控制。如果将裁量权界定为拥有合法授权下的选择自由，那么对于裁量权的行使来说，合法性就不再是一个需要讨论的问题，仅仅需要讨论其合理性的问题。而司法审查主要是一种合法性审查，这样就产生了一种无须对裁量权进行司法审查和制约的悖论。

在我国，侦查主体不仅在被授权的事项和权限范围内自主行使权力，而且实际享有相当大的裁量权。侦查裁量权应分为合法的裁量权和合法性存疑的裁量权，后者是指侦查主体享有的在法律授权或规定模糊下实际实施的，具有侵犯合法权利或者突破法律规定可能的裁量权，这种合法性存疑的裁量权在法律的边缘地带游走，其不当行使会严重危害刑事正义的实现。

(三)侦查裁量权的一体两面：实体裁量与程序裁量

裁量权是否包括程序裁量也是一个有争议的话题。迦利根(D.J. Galligan)认为行政决定根据“查明事实—确定标准—将标准运用于事实”三个环节作出，最清晰、最核心意义上的裁量在于第三个环节，即作出实体决定的流程。前两个流程，即事实认定和法律发现环节是没有裁量权的，而仅在法律适用环节具有自由裁量权。余凌云教授赞同这一观点，认为需要在裁量的概念上将前两个环节剥离。*参见余凌云：《行政自由裁量论》(第2版)，中国人民公安大学出版社2009年版，第40页以下。

实际上，无论是事实认定还是适用法律，甚至在确定可适用的法律规则方面，同样具有人为选择的空间，即具有可裁量性。在实践的视角上，无论如何也无法剥离前两者的裁量权。认为仅仅在法律适用上有裁量权，是对严格依法、依据事实原貌裁定的过高期待，是一种旨在限制裁量权的过于理想化的看法。对于刑事诉讼活动来说，自由裁量权存在于刑事诉讼活动的各个环节，而不仅仅存在于法院适用法律进行裁判的阶段。江必新教授认为，司法裁量权存在于司法的整个过程，而非仅限于实体裁判过程中，程序性事项的告知、妨碍诉讼行为的处罚、诉讼事项的释明，乃至庭审中时间的控制等，都是自由裁量权之内容。*参见江必新：《论司法自由裁量权》，载《法律适用》2006年第11期。

裁量权在侦查阶段的存在是两种基本观点的体现：其一，对于诉讼主体权利有影响的选择权就是值得重视的裁量权；其二，程序性的选择会影响实体权利的实现。侦查终结过程中的事实认定裁量权会影响，甚至成为决定案件事实的主要程序。而采取何种侦查手段、措施的选择都是影响犯罪嫌疑人权利乃至裁判结果的重要事项，不可忽视。在对当事人权益的影响程度上，很难说实体因素或程序因素哪个更大，二者都为影响甚至决定当事人诉讼命运的关键要素。

二、刑事司法体制中的侦查裁量权

(一)侦查裁量的主体

侦查权的主体即是侦查裁量的主体。学界对侦查主体的界定有两种观点，通说认为侦查主体是法律授权行使侦查权的国家机关及其人员；*参见马海舰：《中国侦查主体制度》，法律出版社2011年版，第5页。亦有观点认为侦查权主体仅指国家机关而非侦查人员。*也有论者认为侦查机关及其侦查人员共同为侦查主体，参见马忠红：《刑事侦查学总论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第99页；任惠华：《侦查学原理》，法律出版社2002年版，第150页。需要说明的是，有学者认为存在“法外”侦查主体，包括纪委、监察、私人侦探、看守所等“社会认可的”机构、组织和个人。*参见刘小和：《侦查主体论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第120-123页。本文将侦查主体限于刑事诉讼制度中，对于侦查裁量的主体，应关注三个问题。

第一，侦查权属侦查机关所有，但侦查人员个人的裁量权力应受到重视。大陆法系国家检察制度中自由裁量权多以检察官为主体行使，我国检察自由裁量权以检察院而非检察官为行使主体，未确立检察官独立的诉讼地位。*参见龙宗智：《检察官自由裁量权论纲》，载《人民检察》2005年第8期。警察的个人侦查裁量权也并未受到重视。实践中，案件的侦查均是案件承办人负责，在公安机关，侦查裁量权更多是“下沉”到警员个人，面对纷繁的办案及社会管理事务，警察个人在刑事活动中具有很大的决定权，除社会影响较大的案件外，日常案件的办理，较少受到上级机关和本机关领导的干预。

第二，侦查的行政属性决定了侦查机关内部一体化的办案模式。侦查机构上下级*这里的上下级指的是公安机关的局长、处(科)长与办案民警之间；检察长、局(处、科长)与承办检察官之间的关系。之间是“命令与服从的关系”，在这一点上，长久以来偏重下级对上级决定的服从，而忽视了下级对上级决定的质疑。根据客观公正的义务要求，在上级作出违法乃至错误命令时，应当允许下级提出质疑，并采取抗告、弃权等方式保证案件的正确处置，在特殊的情形下，经过合法程序决定，下级集体决定的意志足以推翻上级命令，甚至暂时剥夺上级决定权。这些制度在我国侦查管理乃至行政管理制度中未得到重视，有待于结合侦查活动的实际运行探索适合的制度设计。

第三，侦查机关的行政性还表现在上下级机关之间的领导与被领导的关系。保障侦查裁量权的合理运行，上下级机关权力的合理配置与顺畅沟通至关重要。基于案件侦办的管辖专属性，为了裁量权的有效行使，应当赋予侦办机关的独立决定权，上级机关原则上不予干涉。在重大案件、联合侦办案件、指定管辖和上级交办案件中，应当明确上级指挥权与下级能动性的关系，保障各司其职有效地运行侦查权。

综合考量承办人的独立办案权、侦查机关内部层级关系和上下级侦查机关之间的权力配置，建立合理的侦查裁量权主体制度，是建构合理侦查裁量权的基础。

(二)侦查裁量权的实体内容

1.侦查启动权。立案是侦查活动启动的标志。我国《刑事诉讼法》第107条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查。第110条规定，人民法院、人民检察院、人民公安对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。立案程序本身包含两个方面，一是有法定事实必须立案。二是无法定事实不得立案，两个“应当”，表明立法的立场是发现犯罪事实就必须启动刑事立案程序，这也是侦查法治原则的要求。而在司法实践中，侦查程序的启动却明显带有裁量性。这一方面来自法律授权的模糊。如对《刑事诉讼法》第15条 “情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的” 的理解，基于对“情节轻微”的不同认识会出现选择空间，这是一种合法的裁量权。另一方面也存在着合法性存疑的裁量权，即在应当立案时不予立案。侦查机关经常以人员不足、缺乏执法能力或积案压力大作为违法不立案的借口。另外实务中还存在着“压案”、“养案”等拖延立案的行为，这种行为有时是一种侦查策略，大多时候属于裁量权的不当行使。

2.撤案权。侦查机关在侦查中发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任时，应当撤销案件。撤案的情形一般是不具有裁量空间的强制性规定，*参见《人民检察院诉讼规则》第237条；《公安机关办理刑事案件程序规定》第168条。而对于《刑事诉讼法》第15条规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”的情形，侦查机关享有一定裁量权。

3.认定事实和适用法律权。认定事实和适用法律是侦查实体裁量权的一体两面。以获取证据为目的的侦查是一个从无到有，由不确定到确定的过程，对事实和法律的裁量贯穿始终。侦查面对的事实大致可以分为怀疑、犯罪事实(线索)、待证事实(初步证据)、法律事实(证据链)四个阶段，都包含着对事实的认定和是否构成犯罪的判断。这些阶段与案件事实的证明标准相关，也与不同的侦查环节紧密联系。怀疑和线索是警察进行盘查和调查的开始，也是检察机关展开初查的开始。怀疑和线索的界限并不清晰，但客观上存在着差异。线索必须是客观的，达到证明有犯罪事实发生的立案标准，犯罪嫌疑之确定，乃系出于实施侦查所形成之心证。*参见蔡墩铭：《犯罪嫌疑之研究》，载《台大法学评论》第21卷第2期，第81页。怀疑甚至可以是主观的，道听途说甚至无端的怀疑常常成为职业侦查员展开调查的开始。*这一点在职务犯罪侦查上更为显著，网络上的蛛丝马迹、不当言论、明显超过收入的高消费、不经意的泄露罪行等，都常常成为发现经济犯罪的重要渠道，这一点几乎每个关注反腐者都耳熟能详。获得初步犯罪事实并明确待证事实是报请逮捕的要求，而形成清晰的证据链条是侦查终结，移送审查起诉的要求。侦查裁量权对于事实认定和法律适用突出体现在最后一个环节，即侦查终结当中。依刑事诉讼法的规定，侦查终结应当做到“犯罪事实清楚，证据确实充分”，此时侦查机关应写出起诉意见书，将案件移送审查起诉。在这一环节中，侦查机关就享有决定某一犯罪事实是否达到移送审查起诉标准的权力，进而有权将其认为“证据不足，事实不清”的犯罪事实排除出移送审查起诉的范围。按侦查法定原则及客观义务的要求，侦查机关应将侦查所得之犯罪事实完整呈现于司法审查面前，严格按法律规定行使该权力，这种裁量权的合法性是毋庸置疑的。但在司法实践中，侦查机关在面对事实或证据有争议的疑难案件时，倾向于将争议事实不移送审查起诉，这种裁量行为的合法性就存在疑问。侦查终结仅移送部分事实，轻易出罪，是该种裁量权造成的结果。

侦查裁量权还存在于影响量刑情节的认定上。自首、立功、坦白、积极退赃等影响量刑的情节是侦查裁量权的重要内容。面对刑事案件办案质量的不断提高，案件事实和法律适用的争议性在庭审中控辩双方经常并无太多异议，刑事辩护的重点调整为量刑情节的适用。侦查机关对于量刑情节的认定应客观、实际，但实践中符合法定条件拒不认定或者不符合条件而认定量刑情节的情况并不少见，这种裁量的合法性应受到质疑。

4.辩诉交易与刑事和解*由于辩诉交易和刑事和解针对的是有被害人的犯罪，对于检察机关侦查的国家工作人员职务犯罪来说，一般属于没有被害人的犯罪，不具有可适用性，因此此处专指公安机关的侦查裁量权。。辩诉交易来自并盛行于美国，是“刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤消其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议”。*Black’s Law Dictionary(6th Ed ),West Publishing Co.,2000.p.1173.我国刑事诉讼法并未规定辩诉交易制度，但是在司法实践中存在着类似情况，一是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，除充当侦查人员审讯的政策武器之外，也经常会决定定罪、量刑事实的或轻或重；二是“丢车保卒”的侦查策略，在一些隐蔽性较强的犯罪中从轻甚至赦免了许多帮助查获犯罪的犯罪嫌疑人。*参见龙宗智、潘君贵：《我国实行辩诉交易的依据和限度》，载《法学》2003年第1 期。例如对行贿罪查处不力的诟病往往来自于为了破除“一对一”取证的难题，而将涉嫌受贿罪之人视为证人或另案处理，不予追究其刑事责任。

刑事和解，是刑事诉讼中的加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的制度。*参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。新修订的刑事诉讼法确立了该程序。其中明确了公安机关在侦查阶段对刑事和解的主持权，侦查机关应对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。我国的刑事和解程序并不影响定罪，但是对于量刑的影响较大。公安机关在主持刑事和解以及提出从宽处理建议*公安机关并无量刑的求刑权，此处从轻处理建议有别于公诉机关的量刑建议权，是公安机关对刑事和解本身的一种确认，而非请求从轻量刑。的过程中，如何确定刑事和解条件、量刑情节的认定、协调加害方与被害方的关系，都是侦查裁量权的内容。

(三)侦查裁量权的程序内容

1.侦查措施选择权。侦查措施包括搜查、勘验、人身检查、扣押物证、书证、鉴定、技术侦查、通缉等。这些侦查措施有的具有强制性内容，如扣押、人身检查、搜查等，有的则不具有强制性内容，如鉴定。是否实施某项侦查措施以及实施的方式会影响诉讼主体利益，侦查机关对此享有决定权，不受其他机关干预。

2.强制措施适用权。包括拘留、逮捕、取保候审、监视居住在内的强制措施是保障侦查顺利进行的重要手段，强制措施的适用权是侦查裁量的内容，对于逮捕以外的其它强制措施，侦查机关有权自行决定；对于逮捕，侦查机关具有是否报请批捕的权力。刑诉法修改后确定的指定居所监视居住、逮捕必要性的自我审查机制等制度，都为侦查机关强制措施适用裁量权赋予了新的内容。

3.办案时限控制权。办案时限不仅事关司法效率，也直接影响当事人的基本权益。高效率的诉讼，对社会和诉讼当事人来说都是一种莫大的期待。首先，侦查机关有权自主决定在法定时间内何时侦查终结；其次，侦查机关享有申请延长羁押期限的权力；最后，侦查机关享有在发现其他犯罪事实重新计算侦查羁押期限的权力。

4.许可辩护人会见权。刑事诉讼法修改将犯罪嫌疑人聘请辩护人提前到侦查阶段，绝大多数案件会见不再需要侦查机关批准，但仍规定了涉嫌国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件的辩护人会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。这就为侦查机关留下了裁量的空间，是否属于涉嫌危害国家安全犯罪、特别重大贿赂犯罪，通常由承办案件的侦查机关确定。此外，侦查机关正在提审、缺乏会见场所等法外事项也频繁被侦查机关(包括看守所)作为裁量决定是否同意辩护律师会见的理由，反映在司法实践中，刑事诉讼法修改后律师侦查阶段会见难的情况并没有明显的改善。

5.未成年人犯罪嫌疑人法定代理人在场权。刑事诉讼法规定了对未成年犯罪嫌疑人讯问时，应当通知法定代理人到场，无法通知时，法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知其他成年亲属、所在学校、单位、居住地基层组织或未成年保护组织到场。对前一项“应当”的内容，侦查机关并无裁量空间，不过对于后一项之“可以”，则为侦查机关是否通知留下了裁量的空间。

6.精神病犯罪嫌疑人强制医疗权。刑事诉讼法建立了对精神病人的强制医疗制度，规定实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗之前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。是否进行强制医疗对精神病人及其近亲属影响较大，采取何种约束措施也具有选择空间。

7.犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件违法所得的没收权。刑事诉讼法新增了对于涉嫌贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得意见，公安机关认为有前款规定情形的应当写出没收违法所得意见书。对此，侦查机关是否“认为”具备没收违法所得的情形，是一个根据证据事实和法律进行判断的过程，进而对于是否启动没收程序具有很大的裁量空间。

侦查机关享有裁量权的内容及属性，大致可以用下面一个表格明晰地展示：

内容法律依据①享有裁量权性质实体裁量权侦查启动权第18、第107-111条合法+合法性存疑撤案权第161条合法侦查终结之裁量第160、166条合法+部分合法性存疑事实与法律之适用第113、114条合法+部分合法性存疑刑事和解第278、279条合法辩诉交易无法无明文规定非法证据排除第54条合法量刑情节认定第108-110、113、114条合法+部分合法性存疑程序裁量权侦查时限控制权第154-158条合法许可辩护人会见权第37条合法搜查第134-138条合法勘验、检查第126-133条合法查封扣押物证书证第139-143条合法鉴定第144-147条合法技术侦查措施第148-152条合法通缉第153条合法通知法定代理人到场第270条合法强制医疗第284、285条合法没收程序第280条合法①此处仅据《中华人民共和国刑事诉讼法》。

①此处仅据《中华人民共和国刑事诉讼法》。

三、对我国侦查裁量权的基本评价

(一)承认侦查裁量权的存在

刑事侦查程序是实现惩处犯罪和保障人权双重刑事诉讼目的的开始，也是刑事诉讼中诸多价值冲突最为激烈的环节。对于侦查权力的运行而言，裁量权是不可回避的重要内容，基于法律规定的模糊性、侦查行为实施的紧迫性以及个案实质正义的考量，尽管很多刑事警察在公开场合声称自己是严格依法办事，没有行使任何裁量权。*相关介绍参见J.Q.Wilson,Varieties of Police Behavior-The Management of Law and Order in Eight Communities,Harvard University Press,1968.转引自徐文星：《警政革新与警察裁量权之规范》，法律出版社2009年版，第5页。但在侦查程序的启动、终止以及侦查措施的适用等方面，侦查人员*美国等国家没有行政警察和刑事警察的区分，因此与警察权力运行有关的事项统一称呼为警察权。我国刑事诉讼中从事侦查行为的警察属于刑事警察，其行使的权力是侦查权。本文在介绍西方国家刑事诉讼中的侦查权力的运行时，使用警察裁量权、警察的概念，而介绍我国使用的是侦查裁量权、侦查人员的概念。仍然享有大量裁量权。

美国对警察自由裁量权的认识经历了一个从承认到不承认的过程。完全执法是警察执行法律的原则，但是在现实执法中有大量实例证明警察并没有，也不可能完全执法，而是广泛拥有自由裁量权。由于缺乏监督，警察的执法呈现出“低能见度性(Low Visibility)”*参见Joseph. Goldstein：“Police Discretion not to Invoke the Criminal: Low Visibility Decisions in the Administration of Justice”,Yale Law Journal 69, No 4(1960), p.543.。基于维护警察的执法机关地位、维护警察权威的需要，警察自由裁量权长期是不被承认的，直到20世纪50年代，警察自由裁量权才进入美国刑事司法研究的视野。*参见汪勇、孙先伍：《美国警察自由裁量权初探》，载《公安研究》2007年第5期。与美国类似，我国现有的侦查法定原则要求侦查机关必须对有罪事实承担必然的立案侦查责任，但是对事实和证据的权衡使得侦查机关享有事实上的立案裁量权、证据事实认定权。这与戴维斯所说的“合法性存疑”的裁量权性质是一致的。因此对侦查裁量权的考察应当持一种实证的、客观的视角，而非仅仅局限于立法文本对侦查权限的界定。

首先，侦查裁量权是侦查的实际需要，是侦查专业化、科学化、高效化的要求。侦查机关是发现和查处犯罪、获取证据与查明犯罪事实的的亲历者和实施者，在侦查活动中享有选择侦查措施、适用强制措施和决定侦查期限的裁量权是理所应当，也是其他任何机关都无可替代的。侦查的专业化和科学化需要自由裁量权，裁量权的行使也提高了侦查效率，相应提高了破案率和维护社会稳定的效率。裁量权的存在也是提高侦查员个人法律、业务素质的基础，是侦查员能动性和职业荣誉感的来源。

其次，侦查裁量权源自于我国刑事诉讼基本权力配置结构之中，是司法权力配置的内容。“历史上所有的政府都是兼有法治和人治的政府。在没有裁量调和的情况下，规则本身无法应对现代政府和现代正义的复杂问题。裁量是政府和法律中创造性的主要来源”。*[美]戴维斯：《裁量正义：一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版,第26-27页。“分工负责、互相监督”的基本原则赋予了侦查机关享有的各种权力，享有裁量权是权力的基本内容。完全没有裁量空间，机械、被动的执法不为刑事法治所期待。

再次，立足司法实践研究侦查裁量权的实际内容，是评估侦查法治进程，推进司法改革的重要内容。侦查裁量权的内容包括合法的裁量权和合法性存疑的裁量权，包含主体、实体和程序的丰富内容，对侦查裁量权的保持实证化、中立客观的分析立场，才能为正确建构和限制侦查裁量权提供基础。

(二)评估侦查裁量权对刑事诉讼流程的影响

依据侦查法定原则，侦查主体所享有的裁量权应受到充分的限定。但实际上，由于侦查的多样性、复杂性和直接性，侦查裁量权在整个刑事诉讼流程中占据了主导性的地位。这一点在不同法系和国家差异很大。其最为典型的体现是在庭审前诉讼阶段(pre-trial stage)侦查主体是否有权终局性地处理案件。在美国，警察应在侦查终结后将案件移送检察官，但是警察有权对案件的证据充分性进行判断，而非依据犯罪的严重性将案件整体移送检察部门。大量案件被警察以证据不足的理由撤销。在所有进入侦查及其后诉讼环节的刑事案件中，由警察作出终局处分不移交检控的案件占到了69%，而这主要的诉讼依据是辩诉交易制度。只有很少的案件是由检察官行使不起诉权力，仅占到15.4%，能够进入法院审判环节的案卷则仅为全部案件的15.6%。由此可见侦查裁量权对诉讼实体结局的影响之大，也使得美国十分重视对侦查裁量权规制的研究。*参见Cole, G. F., & Smith, C. E..The American system of criminal justice. Belmont: Wadsworth. (2010) pp180.

警察侦查裁量权的行使，直接影响刑事诉讼主体的权利。警察作为刑事司法的“局内人”，享有包括侦查裁量权在内的不受监督的广泛权力。这导致“局内人”与“局外人”(受害人、被告人和一般社会公众)之间的鸿沟。警察决定调查的对象、地点和内容；是否以及对谁进行逮捕或传讯；是否提起监控以及监控的罪名。而“局外人”渴望司法正义却被排除出刑事司法制度外。*[美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯：《刑事司法机器》，姜敏译，北京大学出版社2015年版，第57-62页。

我国侦查裁量权的属性、内容与刑事诉讼结构，特别是与刑事司法权力的配置分不开的。在公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相监督模式下，侦查权力相对独立，较少受到其他机关的介入，具有一定的封闭性。目前正在推行的以审判为中心的司法改革更加关注刑事审判权，对侦查权的运行关注较少，更遑论关注侦查裁量权。但在侦查中心主义诉讼结构下，侦查实际上是刑事诉讼的上游程序，对刑事案件的实体结果影响更大。因此需要认真对待刑事侦查裁量权，评估侦查裁量权对于刑事诉讼运行的影响，合理调整侦、诉、审关系，推进以审判权为中心的权力配置改革，进一步加强以起诉权约束侦查权，避免侦查主体行使实际上的内容宽泛的实体裁量权。

(三)完善侦查裁量权的控制体系

侦查裁量权是一把双刃剑，承认裁量权的存在只是问题的一个侧面，另一个侧面是“所有的自由裁量权都有可能被滥用，这是一个至理名言。”*[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第70页。对侦查裁量权的运行，应当进行控制。

由于刑事诉讼结构的扁平化设计和权力配置的简单流程化，特别是司法权力审查的阙如，致使侦查裁量权很少受到制约。侦查裁量权控制的不足，在一种理解上被视为效率与公正两种价值的权衡中对效率的推崇。这就意味着，虽然放弃了在权利保障上的一些制度约束，但是却实现了惩罚犯罪的需要，并非在价值上存在天然的劣势，而只是一种制度的权衡。但实际上，侦查裁量权空间的宽泛却并非真正促进惩罚犯罪的实现和效率的提高，而是一种制度上的不健全，是对程序合理性追求的放弃，带来的问题是不应被忽视的。首先，造成侦查程序的内在封闭，背离权力监督的程序要求。任何权力若成为某特定部门的“自留地”，则会破坏权力的人民性和公有性；其次，侦查裁量权导致的选择性执法大量存在，因不当裁量引起的疏于执法，违反了侦查法定原则，带给社会公众的不公平感，会严重损害刑事司法公信；第三，侦查程序措施，特别是强制措施的自我授权、频繁使用，违背了现代刑事诉讼程序上保障人权的基本价值，无效、无用羁押现象就是这种裁量权滥用的典型体现；第四，侦查裁量权规制不足会降低侦查能力，不能适应刑侦现代化的发展。不合理裁量的过度发生，其实反映了一种侦查能力的不足，并强化了这种缺陷。

我国应加强和健全侦查裁量权的控制。首先，合理调整侦、诉、审关系，推进以审判权为中心的权力配置改革，进一步加强以起诉权约束侦查权，避免侦查主体行使内容宽泛的实体裁量权；其次，应对侦查程序措施，特别是拘留、指定居所监视居住等强制措施，以及对公民权利影响较大的搜查、扣押、边控等侦查手段建立司法审查机制，改变侦查主体单方决定的现状；再次，引入程序无效机制及排除规则，从反向激励侦查机关采取合法、合理的侦查措施；第四，创新工作模式，如以社区警务制度理念探索适合我国的警务制度改革，建立以民意指导侦查，以民意检验侦查成效的测评机制，但同时也应当遵守刑事诉讼的基本规律，防止民众舆论中的非理性因素对刑事程序正义的冲击。