论立法权扩容背景下地方立法的节制

王春业

(河海大学 法学院，江苏南京 210098)

新修订的《立法法》普遍赋予了设区的市以地方立法权，获得了制定地方性法规和地方政府规章的权力，这无疑充分调动了地方参与立法的积极性，对于地方法治建设、促进地方政治经济和社会的发展大有裨益。但一项好的举措还必须以恰当的方式来运用，才能使之产生好的效用，否则，可能带来更多负面效用；同样，地方立法权的广泛扩容，也需要适当运用，才能获得好的效果。然而，在《立法法》实施两年多时间后，静观设区的市地方立法的现状，就发现其中的一些问题，包括立法数量骤增，立法活动攀比，许多立法缺乏必要性与可行性，立法质量不高等问题。为此，提出设区的市立法节制的问题已经刻不容缓，也是引导地方立法良性发展的迫切需要。

一、地方立法权扩容后立法现状分析

《立法法》将地方立法权扩大至235个设区的市，*嘉峪关市、三沙市、中山市、东莞市等不设区的地级市也享受设区的市地方立法权。设区的市获得立法权之后，大多立法激情高涨，纷纷开展立法活动，在取得可喜成绩的同时，也暴露出较多问题。本文主要对我国部分设区的市2016年、2017年地方立法情况进行调研，发现以下几个问题较为突出。

(一)地方立法数量呈现出快速膨胀势头

对江苏省的泰州、镇江、盐城、扬州以及山东东营、烟台、潍坊、临沂等8个新获得地方立法权的设区的市近两年来的立法情况进行统计，从中可以看出：2016年江苏4个设区的市地方立法数量(见表1)最多的是泰州市，获得地方立法权之后，就确定了立法计划与立法调研计划项目共计24项，其中，地方性法规20项，地方政府规章4项，是江苏设区的市立法数量最多的城市；其他设区的市立法计划和调研计划项目的数量分别是：镇江市5项，盐城市9项、扬州市8项。2017年(见表2)泰州市是9项，仍然是江苏设区的市中地方立法数量最多的城市，其他城市与2016也基本持平。而镇江市在2017年3月发布的关于征求2017—2021年立法规划项目(草案)意见的公告中，列出了未来要制定的地方立法项目，其中包括12项正式项目和13项调研项目，*资料来源于《关于征求2017—2021年立法规划项目(草案)意见的公告》，http://www.zjrdw.gov.cn/zyfb/gsgg/201703/t20170309_9407.html共计25项。调研的山东省四个设区的市，则地方立法数量普遍较多，其中，2016年(见表3)潍坊市达30项，数量最多，其次是东营市21项，烟台市14项，临沂市10项；2017年(见表4)潍坊市继续高居榜首，共22项，其他三个城市分别是：东营市9项，烟台市12项，临沂市10项。

表1 2016年江苏省4个设区的市立法计划与立法调研计划

表2 2017年江苏省4个设区的市立法计划与立法调研计划

表3 2016年山东省4个设区的市立法计划与立法调研计划

表4 2017年山东省4个设区的市立法计划与立法调研计划

此外，其他的零星统计数据为：在吉林省的《吉林市政府2016年立法工作计划》中，有12项政府规章立法项目列入年度立法工作计划；*资料来源于《吉林市政府确定2016年立法工作计划》，http://www.maxlaw.cn/chuanying/news/859046347737.shtml.在《吉林市人民政府2017年立法工作计划》中，有17项政府立法项目列入年度立法工作计划；*资料来源于《吉林市人民政府2017年立法工作计划》，http://www.jlsfzb.gov.cn/lawInfo/gzyw/546409.jhtml.浙江温州市2017年地方性法规与政府规章立法计划和调研计划有14项；*资料来源于《温州市人民政府办公室关于印发〈温州市人民政府2017年立法工作计划〉的通知》，http://www.wenzhou.gov.cn/art/2017/4/19/art_1229314_40862.html安徽滁州市2017年仅地方性法规的立法计划及调研计划就有19项等。*资料来源于《滁州市人大常委·2017年立法计划解读》，http://www.ahczrd.gov.cn/Print.aspx?id=96226.

本文调查仅在部分省选取了部分设区的市立法计划数量进行统计，如果对新获得地方立法权的235个设区的市地方立法数量进行统计，就会发现，无论是增长速度还是总体数量，都是非常可观，呈现出急速增长的情况。在当下地方立法条件尚未完全成熟的情况下，立法每年以如此快的速度增长，真的有必要吗？真的能保证质量吗？现实中，不少地方仅就一条河便立了一部法，几条河便有了几部法；就一个水库进行了立法，就一块湿地进行了立法，等等。这种立法零碎化现象，把地方立法当成了单位的管理办法，误读了立法的性质，也使得地方立法出现了变味现象。

(二)地方立法抄袭、重复现象严重

设区的市地方数量虽然增加了，但其立法质量却令人堪忧。说地方立法质量存在问题，主要表现在设区的市地方立法对上位法以及其他地方立法的抄袭、重复。尽管《立法法》要求“对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”，而实际上所制定的地方立法大多是对上位法的照搬。以江苏盐城市为例，在获得设区市立法权的同年，盐城市人大常委会即在12月份制定了《盐城市绿化条例》，并于2016年1月由江苏省人大常委会批准通过，自2016年3月1日起正式实施。《盐城市绿化条例》规定了相关的绿化建设、管护和保障、法律责任等内容，这些内容与《江苏省城市绿化管理条例》的内容基本重复，甚至不及《江苏省城市绿化管理条例》的规定更为详细。比如《江苏省城市绿化管理条例》第12条规定：“城市公共绿地、防护绿地、生产绿地和风景林地的绿化，由城市人民政府建设(园林)行政主管部门负责组织建设；新建、扩建、改建的居住区绿地和单位附属绿地的绿化，由建设单位负责建设；现有居住区绿地和单位附属绿地的绿化，由居住区管理机构和本单位负责建设。居住区绿地和单位附属绿地的绿化建设，应当接受城市人民政府建设(园林)行政主管部门的技术指导”；而《盐城市绿化条例》仅在22条规定：“绿化责任单位应当加强绿化管护工作，根据需要建立管护组织，配备管护人员，落实管护责任。”也就是说，盐城市根本不需要再专门制定自己的绿化条例，认真落实《江苏省城市绿化管理条例》就完全可以解决本市绿地管理和保护的问题，而制定了自己的条例后，并不比省级的立法更为管用，却反而给实施上带来负担。又如，某市制定了湿地保护条例，而该省已经有了省级的湿地保护，该市除了在自己的条例中列举了本市的湿地保护范围外，基本上都是省级条例中的内容，或至多改了表述方式；某市制定了自己的河道保护条例，而所在的省已经有了内容较为全面的河道保护条例，并针对不同的河道，规定了相应的管理和保护措施，而该市的河道保护条例基本上没有改变地吸收了省级管理条例的内容。可见，从节约资源和立法必要性的角度来看，可立可不立的法应当不立。但实际上为了追求政绩，可立可不立的法基本都立的情况已十分普遍。由于设区的市许多立法主要是对上位法的重复、抄袭，在内容上大多缺乏反映本地实际的干货，即使有，也被与上位法相同或近似的内容所淹没；此外，在条款数量上，动辄50-60条，是一种典型的“小而全”。

(三)地方立法不必要的升格现象普遍

在设区的市取得地方立法权之前，对地方的管理主要是通过规范性文件形式进行的。这些规范性文件大多以政府的名义发布。规范性文件虽然存在着一定程度上的不规范问题，但在地方管理中具有灵活性，并可以根据当地瞬间万变的形势进行修改。但随着地方立法权的普遍赋予，不少地方便将规范性文件升格为规章甚至地方性法规。例如，某市将其饮用水管理办法上升为地方性法规，但其内容基本上是原来的，只是作了立法技术上和名称上的规范。在设区的市地方立法中，一个普遍的现象是：将原有的规范性文件，尽量升格为地方性法规，实在无法上升到地方性法规的，才以地方政府规章的形式制定，而且也时刻想着找机会将其进一步升格。因此，在地方立法中，会发现一种较为奇怪的现象，即不少设区的市立法计划中，地方性法规数量超过地方政府规章，而以规范性文件发布的情况则越来越少。一味追求立法升格，其本身也是一种立法浪费现象，因为高位阶的立法制定程序非常复杂，所消耗的立法成本也相对较高。

造成上述问题的原因至少有：把地方立法作为追求政绩的指标，为完成立法指标而匆忙立法，由此各立法机关争相立法，追求数量，忽视质量；立法前没有经过充分的评估论证，不知道是否需要立法以及何时为最佳立法时机；往往是受到领导的指示，或因社会事件等，便开始立法，没有顾及立法执行的可行性，以致于立法之后便束之高阁、无人问津，甚至出现一些令人啼笑皆非的条款。

二、设区的市地方立法应当节制的理由

节制，是立法者的美德，也是立法本身的美德。立法要节制，并不是说不立法，而是要少立法，杜绝动辄立法；要以立法必要为原则，可立可不立的，就不应该立；要讲究立法质量，不立质量不高的法。设区的市地方立法之所以要节制，至少有如下原因：

(一)上位法已基本完善，设区的市地方立法的空间已经很小

自2011年第十一届全国人大常委会正式对外宣布，具有中国特色的社会主义法律体系已经建成的那一刻，标志着我国法律体系已经比较完备，形成了由宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、社会法、诉讼法等不同的法律部门，与此同时，在每一部法律的下面，都有了相应的省级地方立法，而且也有不少是各地根据本地实际制定的具有省级区域特色的地方立法。这些地方立法基本上满足了地方法律适用的需求。尽管《立法法》对设区的市规定了可以在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”进行地方立法的范围，但这些领域实际上都已经有了相应的法律，特别是有了数量较大的省级地方立法做支撑。正如有学者所讲的那样：“国家立法呈现逐渐细化的趋势，给地方留下的立法空间逐步缩小，这使得地方立法要么重复国家的法律，要么违背国家的法律，地位十分尴尬。”*彭波、张潇月：《地方立法，机遇还是挑战》，载《人民日报》2014年12月22日。在上位法基本完善与齐全的情况下，设区的市已经不需要再制定过多数量的地方立法，执行上位法即可，设区的市地方立法制定与否，都不影响地方对相关事项的治理；如果一定要立，就要具有地方特色，此时地方立法要谨慎，要以确实必要为前提，而不可盲目立法，不可在立法数量上攀比。

(二)设区的市立法能力尚待提高，难以保证立法质量

在调研中发现，许多设区的市立法机构不够健全，立法人员比较缺乏，人员的素质也有待提高，而地方立法机关人员的法律素养直接关系到立法的质量。由于设区的市立法范围都是一些专业性比较强的事项，人大的工作人员往往难以把握，政府法制部门工作人员也往往难以具备相应的专业知识，而只好交给相关职能部门起草。例如，对于水利方面的立法，一般都交给市水利局来起草。而不少市政府的职能部门没有设立专门的法制机构，而是由其他部门代管；即使设有法制机构，这些机构的主要职责也不在立法上，而在一些行政复议、行政执法等事项上，没有精力来考虑立法问题；更为关键的是，这些职能部门的法制机构往往只有一个工作人员，而且没有立法经验，也不懂立法技术，甚至文化素质都难以达到立法的要求。由于立法条件的有限，立法质量不高是设区的市一个较为普遍问题，以至一些地方立法中出现僵尸条款、雷人条款等现象。例如，某地方立法中规定“便器外便溺罚款100元、公厕苍蝇数不得多于2只”等因缺乏可操作性甚至“雷人怪诞”条款，*详见《地方雷人法规僵尸条文频现“拍脑袋”立法致执行难》，http://www.chinanews.com/gn/2013/09-16/5286834.shtml.引发了社会争议；又如，许多地方立法中的公民参与条款、立法基本原则条款、照搬式的法律责任条款，基本上是形同虚设，属于凑数量的条款，属于假大空的条款，对地方的治理几乎没有任何价值，沦为一种观赏性条款。*观赏性立法条款在我国地方立法中屡见不鲜，多年前，就有学者对我国地方立法的条款进行统计，作了这样的描述：在条文内容上，有1/3属于可以不写的，1/3属于可写或可不写的，1/3属于可以写的，真正根据本地方实际情况和实际需要、带有地方特点的规定就只有几条。参见江材讯：《地方立法数量及项目研析》，载《地方人大》2005年第11期。当前，许多设区的市人大和政府法制机关已经着手开始重视立法人员的培养，但是立法人才的法律素养并不是通过一朝一夕的法律培训能够提高的。尽管现实中，不少设区的市将立法起草工作委托给了高校科研院所，由他们草拟文本，但由于高校往往只有立法理论，而对现实情况了解不够全面、深入，参考上位法的多，借鉴其他地方立法的多，而真正能完全结合本地实际的却不多，致使所立之法难以解决现实问题。当下，“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量”。*《习近平论立法质量：不是什么法都能治好国》，http://cpc.people.com.cn/xuexi/n/2015/0512/c385474-26985149.html实践表明，在地方缺乏专业人才的情况下，单纯依靠委托高校及科研院所的方式，效果并不佳。虽然不能说立法数量多就一定导致立法质量不高的问题，但追求立法数量的倾向，必然形成重数量轻质量的风气，必然影响到立法质量的提高，尤其是在立法能力和水平没有达到较高程度的当下，立法的节制本身也是一种对立法质量负责的态度。不求数量多，只求立一部是一部，在质量上精益求精，使所立的每一部法都能成为精品。

(三)立法自身具有局限性，在解决某些问题上效果反而不佳

立法是治理的一种手段，但并非是唯一的手段，还有政策、风俗习惯、乡规民约等，而且在某些情况下立法并非是最佳的手段。然而，人们的观念在不经意间已经发生了如此的变化，认为“凡事均以法律为准绳来衡量和评判，凡事均可以通过法律途径解决，凡事必借助法律的强制力保障和实施。在面对问题和麻烦时，我们习惯于首先想到立法，因此，只要社会上一出现某种问题，马上就有呼吁相关立法的声音出现”。*顾爱平：《节制是立法者的美德——兼论立法理念的错位与变革》，载《江苏社会科学》2010年第5期。设区的市取得地方立法权之后，对立法权抱有很大的热情，也希望通过地方立法的方式对地方某些难题进行治理，特别是对一些历史遗留问题的解决，更是寄希望于立法手段。然而，立法工作开展后才发现，远没有想像得那么顺利，许多新问题通过立法手段很难得到及时解决，即使设区的市立法作用发挥到最大程度，也不能完全消除社会发展过程中的某些矛盾。特别是鉴于地方立法权限的限制，有些内容在没有上位法依据的情况下不能写入其中，或者立法制定后又缺乏相应的配套措施，不仅难以解决这些历史遗留问题，反而使得地方的治理陷入被动状态。相反，通过不违法的协商、补偿、亲朋好友的劝说，甚至通过一些民间规范，常常使得问题得以顺利解决。又如，对于急切需要解决的且瞬息万变的事项，政策的调整更能适应，最为典型的就是我国房地产市场的限购政策。*南京市政府于2016年10月发布住房限购政策后，于2017年3月再次进一步调整现有的住房限购政策。纵观我国的房地产市场的调控，可以得出这样一个结论：直至目前，政策仍是调整房价上涨过快、缓解住房压力的最合适的办法。虽然从理论上讲，以政策代替法律绝不可行，然而对于还未成熟的事项来说，制定出良好的政策带来的社会效果可能会比劣质的立法效果更佳。立法是为了解决社会中的矛盾，设区的市面对的是基层社会，而基层社会许多矛盾的复杂性，常常是用法律手段很难解决的。当立法手段不足以解决这些社会问题时，运用法律以外的方式来解决，特别是运用政策和一些民间规范来调整，其效果比立法手段来的更好，比立法本身更具有优势。

(四)可以避免有限立法资源的浪费

“地方立法资源是指在制定、修改或者废止地方性法规过程中，能够用于立法活动的一切必要投入和可能投入的人力、财力、物力、技术、信息等社会资源”。*李高协：《地方立法资源的配置与利用研究》，载《人大研究》2005年第4期。立法是有成本的，需要花费大量的人力物力和财力，因此，立法资源是有限的，如果配置不科学、使用不当等，将影响立法资源的运行。如果在不同的立法中植入相同、类似以及没有实质法意的内容，就是立法资源的浪费。*参见熊赖虎：《法律重复现象检视——从检察官法与法官法的对比展开》，载《苏州大学学报(法学版)》2017年第1期。当下许多地方的不必要立法、抄袭上位法、立法后就束之高阁等，都是对有限立法资源的严重浪费；许多地方完成了大量的立法工作后，由于缺乏水准和质量，再次投入更多的时间弥补立法漏洞，如此反复，得不偿失，形成了一个恶性循环，不断浪费时间和人力资源，“人们倘使习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福……一经更张，法律和政府的威信总要一度降落，这样，变革所得的一些利益也许不足以抵偿更张所受的损失”；*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第81页。此外，在立法资源紧缺的情况下，将立法人员的精力浪费在可立可不立的事项上，不仅难以获得成效，也会造成立法人员的立法疲态。为此，必须将设区的市有限的立法资源运用到关键之处，提倡少而精的立法导向，实行立法节制，以发挥地方有限立法资源的最大效用。

(五)立法的不节制将损害法治的权威

法治建设必须首先要树立法治的权威性。亚里士多德在多年前就说过一句经典名言：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。法治的权威来自于法本身的高质量、少而精以及对社会规律的准确把握；来自于法得到有效实施，一旦立法，就必须得到有效执行、严格执法。当前，设区的市地方立法对法治权威产生不利影响主要来自于两个方面：一是只顾数量攀比的滥立行为影响了立法的质量。一些地方为了追求政绩或维护地方利益，以地方特色立法为由，在立法中吸纳了地方政府部门的无理要求；不少地方在立法过程中吸纳了外行的领导人员参与立法活动，领导参与虽可以对某些问题进行拍板，但也为其在某种情况下向立法机关发号施令提供契机，“通常越是基层的地方，其地方党政官员越是一言九鼎，其对地方的控制越是紧密，这样的地方立法也就容易成为长官意志、部门利益的产物，背离立法应有的民主性、科学性要求”；*庞凌：《依法赋予设区的市立法权应注意的若干问题》，载《学术交流》2015年第4期。在短时间内快速立法，以地方立法覆盖上位立法，通过地方立法权而不断虚化中央立法权，进行地方保护，破坏国家法治的统一和权威；立法过多过滥造成“立法多余”、“立法浪费”，甚至造成“立法污染”现象，成为地方、部门罚款、收费、谋取私利的工具，成为阻碍统一市场的地方保护的手段。*参见王春业等：《论立法的节制性美德——从立法禁止啃老谈起》，载《福建行政学院学报》2015年第5期。二是大部分地方立法制定后无法得到真正实施。许多地方立法，以“快”、“多”为标准，迅速制定了一批数量不小的地方立法。虽然立法按部就班的制定，但是立法机关只管立法而不管立法实施的现实使得立法并没有产生任何有利于经济社会发展的作用。同时，由于立法质量的问题，在执法过程中不断出现的上下级规范矛盾，使得执法活动难以为继。地方立法一无质量二难实施的局面影响了人们对法的崇敬，并进而影响了人们对法治的崇敬，动摇了法治在人们心中的权威，“一件糟糕的立法可以败坏通过很多良好的立法才好不容易积累起来的法律的声誉，使人们对法律不再那么尊重和信赖”；*黄文艺：《节制，立法者的美德》，载《法制日报》2002年11月21日。与此同时，“这种有法不依的状况比无法可依所造成的后果更为可怕和严重，有法不依还不如无法。……当法律制定后却不予执行时，法律也就如同废纸，则人民就会失望，对法律就完全不予信任甚至蔑视，这种有法不依、有法不守的状态一经形成后，如要改变这种状况，其难度将比改变无法可依状况的难度要大得多。”*杨解君：《立法膨胀论》，载《法学》1996年第3期。

有些学者认为，地方立法不必注重数量的控制，即便地方立法出现了负面效果，其成本也控制在本地区内，这反而可以成为其他地区立法的前车之鉴，成为其他地区立法避开的雷区。这样的想法是不正确的。立法本是通过民主形式作用于实现社会价值的活动，如果以部分地方法治建设作为立法权开放的试验品，不仅会阻碍地方的发展，还会引起群众对国家立法权配置的质疑。因此，地方立法一定以立法必要为准则，节制立法，正确运用立法权，以满足本地社会需要为前提，不立无用之法。

三、设区的市地方立法实现立法节制的几点建议

《立法法》对设区的市立法权扩容是一件好事，但无论是设区的市本身还是上级机关都必须采取积极措施，对立法实行节制，努力在提高立法质量上下功夫，只有这样，立法权的扩容才能真正对地方治理起到积极作用。

(一)设区的市自身必须采取措施，坚持立法节制性要求

作为新一轮地方立法主体的设区的市立法机关，除了要在认识上端正对立法的态度，对立法有一个准确的认识和定位，以及采取更多措施吸收、培养立法人才外，还有采取以下更为务实的做法，将地方立法引入节制的良性轨道。

1.结合本地情况，选准立法主题。“准确立法是改善治理、保障法治的前提”。*[美]安·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，中国经济出版社2008年版，第335页。设区的市的立法机关应当根据《立法法》赋予权力的目的，认真研究本地区的特点，结合本地经济、政治、文化、生态等现状，制定一些真正具有地方特色、具有独到性、满足现实需要性的地方立法，争取将法立到实处。这一点，江苏省苏州市的地方立法值得借鉴。苏州市1993年4月被批准成为较大的市，在过去的20多年里，苏州市结合本地的文化特色，围绕苏州的历史文化选择了一些具有地方特色的主题作为系列地方立法项目，如《苏州市园林保护和管理条例》《苏州市昆曲保护条例》等。这些地方立法充分体现了苏州市的人文气质，结合了地方实际，反映了人民群众对苏州市历史文化保护的诉求，苏州市也成为了节制立法、高质量立法的优秀代表。相比之下，当前不少设区的市在地方立法选题方面做得就不够好。例如，江苏省泰州市自获得立法权后，分别于2016年和2017年选择了一批主题作为立法项目，有《泰州市绿化条例》《泰州市市区烟花爆竹燃放管理条例》《泰州市水环境保护条例》《泰州市房屋安全管理条例》等，这些基本都是上位法已做过规范的立法类型，显然，该市在立法的选题上就缺乏个性。因此，与其花大量时间、派大量人手进行此类地方立法的制定工作，还不如认真落实上位法已有的规定更为合适。

2.立法前进行充分评估，以立法必要为原则。地方立法是以促进地区经济、社会发展为目的，只有根据地方实际，结合地方特色制定能够解决本地实际问题的规范，才能真正满足地方需要。为此，立法之前，进行必要的评估是非常重要的。立法评估是一个含义比较宽泛的概念，是指专门机构在立法前、立法后对立法活动进行可行性、有效性等方面的评价，目的是提高地方立法的针对性与可操作性。*参见王燕玲等：《设区市地方立法权的取得与行使——以山西省为例》，载《中共山西省委党校学报》2015年第6期。对设区的市立法而言，本文主要强调立法前的评估。设区的市在进行地方立法之前，应当由地方立法机关进行专题论证与评估，重点是评估立法的必要性，尤其是关注现有的上位法是否已经完善，是否确实需要单独进行地方立法；是否能制定出具有本地的特色立法，是否具有本地必须立法的理由；立法拟解决的问题是否通过其他方式解决，效果会更好；即使需要立法，也要看立法的时机是否成熟、立法条件是否具备、立法执行机制是否完善等，因为对立法的评价不能局限于立法自身，而应当从执法的角度看立法，才能得出有价值的结论。*参见席灵芝、滕晓丹：《设区的市提升立法质量的路径》，载《地方立法研究》2017年第2期。此外，还要进行立法成本效益分析，以获得立法效益最大化，这一点，国外的一些做法值得借鉴。*对立法项目进行成本效益分析，在西方发达国家早已重视应用。如美国早在1981年就通过总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本收益分析的标准。我国设区的市的地方立法也应进行成本效益分析，以实现立法效益最大化。目前，一些设区的市已意识到立法前评估论证的重要性，例如，徐州市就专门出台了《徐州市地方立法评估工作规则》，“列入立法项目的，都有立法论证报告；列入立法调研项目的，都有立法调研报告；列入预备项目的，都有立法前评估报告”，*《〈徐州市地方立法评估工作规则〉出台》，http://www.zgjssw.gov.cn/shixianchuanzhen/xuzhou/201603/t2748819.shtml.这个做法在我国设区的市立法中值得借鉴和推广。通过评估，作出是否必须立法、是否马上立法等决定。经过充分调研评估而确定的立法项目，就使得立法成功了一半。在评估过程中，可邀请相关的法学专家参与，要发挥专家学者的作用；还可以积极探索委托第三方评估的形式，由第三方机构对立法的相关问题作出更为中立的、客观的判断。

3.对确定的立法项目要努力在立法质量上下功夫。一旦确定为立法项目后，设区的市立法机关要专注于该部立法，努力制定出精品立法，而提高立法质量的关键是严格遵循立法程序。在设区的市地方立法摸索初期，以及各项立法机制和立法人才都尚处于发展时期的当下，程序的科学性能一定程度上弥补立法者立法素质的不足，也可以使民主与效率原则在程序中达到和谐统一，避免立法机关决而不议、议而不决的弊端。*参见汪俊英：《关于设区的市立法权的若干思考》，载《学习论坛》2016年第3期。而立法程序的关键又是要充分发挥立法的民主参与作用，“公众普遍、有效地参与立法，正是立法走向现代化的一个基本要件”。*周旺生：《中国立法五十年(下)─1949-1999年中国立法检视》，载《法制与社会发展》2000年第6期。实践中，不少设区的市在立法起草过程中，虽然也有征求相关单位、征求公众意见的程序，但由于没有采取有效的措施，被征求意见的单位敷衍、不重视，社会公众反映也木然、参与积极性不高，实际参与的人很少，使得这些程序流于形式，没能收集到有建设性意义的意见和建议；在审议阶段，虽然也有相关人员提出不同意见，甚至相反意见，但往往领导的意见占了上风，使得审议阶段也成为走过场的程序性工作，没有起到实质性提高立法质量的效果。真正的智慧来自于民间、来自于基层、来自于有利益关系的单位，必须在立法程序的每个环节上广泛发扬民主，充分收集各方的意见，并将这些意见吸纳到立法之中。此外，设区的市的地方立法在立法技术*立法技术一般包括法的形式结构技术、法的内容结构的技术以及法的语言文字的表达技术。参见汪全胜：《立法技术评估的探讨》，载《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第5期。上要强调立法结构的精干；在内容上要强调干货，不搞“小而全”，对上位法已经有的内容不做重复或变相重复，删除与上位法重复的表述，应重点突出新增或创新性内容，不求立法条款的多，而更求实用，即使短短的几条也是可以的，只要管用即可。

(二)上级机关必须采取措施，将地方立法引导到立法节制的轨道

1.改革与完善上级机关立法批准程序。这主要是针对设区的市地方性法规而言的。设区的市的地方性法规要经过省级权力机关批准程序，这是加强对设区的市立法质量把关的重要一环。《立法法》中虽然明确了设区的市地方性法规要经过省级人大常委会的批准程序，但现实中，许多省级人大常委会鉴于要批准的地方立法数量多，无暇对每个设区的市立法进行仔细研究，而随着设区的市地方立法数量的激增，批准审查的质量也就会相应降低，再加上省级人大常委会工作人员对设区的市情况不甚了解，只能从条文字面上进行审查，难以审查出问题，使得批准程序变成了形式上的走过场程序，难以对设区的市立法质量进行把关。对设区的市地方性法规而言，省级人大的批准程序可谓是最后一道把关门槛，一定不能放低批准标准，降低审查要求。当前，最为重要的是，要改革当下这种关门被动批准的做法。首先，省级权力机关可以采取提前派专人介入的方式，对设区的市的立法过程进行全面了解，进行把控，这样，对一些明显的问题，在立法过程中就得以消除，而且在批准阶段也能有的放矢。其次，省级权力机关应当建立专门的审查小组，执行严格的审查标准与审查程序。目前，有些省级人大常委会在备案审查方面设立了专门的备案审查专家库，专司对报备的地方立法进行备案审查工作。在批准方面，也可以借鉴这种做法，设立专门的专家库，对不同的地方立法，由3-5名专家对其进行批准性审查，使得批准审查程序真正发挥作用。再次，在批准程序中要增加公布批准意见的程序。过去省级人大在审查批准较大市地方性法规时，过程和结果都不公开，这就使得群众几乎不能感受到省级人大批准程序的存在。批准程序上的缺陷使得对地方性法规的审查流于形式，且缺乏民主监督，导致该程序形同虚设。因此，为确保批准程序不走过场，有必要设立批准结果的公布程序，接受公众的质疑，以促进省级人大常委会提高批准质量，这是有效节制地方立法数量、确保地方立法的质量、维护国家法治权威的重要保障。

2.以质量作为对地方立法工作的评判考核标准。设区的市地方立法出现数量攀比等现象，尽管有诸多原因，但与地方立法机关追求政绩有很大关系，更与上级机关对地方立法的政绩考核评判标准有很大关系。“政绩是指一定的政党和政府在履行职责的过程中所获得的绩效，它不仅包括党和政府在履行职责过程中所取得的实际业绩，而且包括工作的成本、内部管理的质量和水平等方面”。*彭国甫等：《政绩合法性与政府绩效评估创新》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。追求政绩本身不是坏事，但如果不正确地追求政绩、片面追求政绩，将会产生有害效果。而片面追求政绩的背后往往与对政绩的考核标准有很大关系，因此，要树立正确的政绩观首先必须改革对政绩的考核评判标准。在调研中，不少地方立法机关负责人都攀比地说某某地方已经有了什么立法，立了多少法，而我们也要加快步伐等；在每年向上级机关汇报时，也总是把立了多少法、立法的规格等作为工作的成绩。上级机关也往往在量上倾注较多的关注，不知不觉地以数量论成绩，而具体立法质量如何，则关注不够。对地方立法的评判考核标准就是设区的市立法行为的指挥棒，这个指挥棒如果不当，将进一步加剧重数量轻质量的攀比现象。前不久，全国人大常委会2017年立法工作计划公布，在该计划里提出了“着力提高立法质量”的立法工作要求，明确将立法质量的提高作为立法工作的重要要求。为此，对设区的市地方立法的考核与评判也要采取以质论绩的标准，将地方立法的质量作为对地方立法的最主要标准，并制定地方立法质量考核评判的具体细则，对所立之法从立法质量、立法实施效果等方面进行全面考察，立法数量多而立法质量不高的，同样不能获得好的政绩，并对质量低的地方立法要采取从总分中倒扣的方式，使质量低劣的立法成为地方政绩评判的累赘，以此来倒逼设区的市扭转当前不正确的立法观，从根本上遏制追求立法数量轻视立法质量的弊端。

3.建立对设区的市不当立法的法律责任追究制度。目前，我国在诸多领域都建立了法律责任追究制度，包括行政决策领域、行政执法领域、法官司法裁判领域等，甚至有的还建立了终身责任追究制度，有效地加强了这些领域的慎重行事、依法行事。但在立法领域中则缺少这方面的责任追究制度，难怪有学者作如此描述：“拒绝设置法律责任，使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作”。*周旺生：《立法学》，法律出版社2009年版，第115页。当下，建立对国家立法的立法者法律责任追究制度条件还不具备，因为国家立法中政治因素较为突出，但建立对地方立法，尤其是对设区的市不当立法的法律责任追究制度是可行的，因为地方立法的权限、对立法的要求等在《立法法》中都有了较为明确、具体的规定，而且，地方立法多是具体操作性内容，政治性内容相对较弱，规定责任追究制度更易于操作。目前，对设区的市立法责任追究可以采取一种倒查方式，即当某地一旦出现重复立法、不必要立法、立法抄袭、质量低下的立法时，可以倒查产生这些问题的原因：当属于重复立法、不必要的立法问题时，主要追究立法决策、立法规划者的责任，尤其是领导的责任；当属于立法抄袭、质量低下问题时，主要追究立法起草部门的责任等。通过这种对立法者法律责任追究制度，促使设区的市立法机关谨慎用好立法权，审慎立法、节制立法，并努力提高地方立法质量。