设区的市地方性法规与省级政府规章效力等级辨析——基于讨论规则的视角

郑泰安

(四川省社会科学院，四川成都 610071)

引言

《立法法》修订完成之后，学界的讨论就需要秉承“求最大公约数、画最大同心圆”的理念和获取“最大共识、最大趋同”的原则，实现从立法论向解释论的转变。这不仅对于准确地理解和适用立法法规范具有相当的裨益，更为关键的是，通过具有实践适应力的分析论证能够将立法法规范解释圆满。因此，在党的十九大报告所提出的“实践没有止境，理论创新也没有止境”的背景下，如何将学界所争论的立法法规范从解释论的角度解释充分，就需要高度的学术自觉和理论自觉。本文就新修订的《立法法》关于设区的市地方性法规与省级政府规章效力等级的问题，从解释论给予回应。

一、设区的市地方性法规与省级政府规章的效力等级困境

新修订的《立法法》第95条规定了地方性法规与规章的冲突裁决事项，实际上，本条的内容从2000年版本的《立法法》出台后就自始至终没有做过任何变动。该条文分别对应着2000年版本的《立法法》第86条、2012年《立法法》修正案草案首次公开征求意见稿第94条、2014年《立法法》修正案草案二次公开征求意见稿第95条。表面看来，确实条文内容一个字未作修改，但实际上其承载的拥有立法权限的主体范围和数量已经大幅增加，因为新修订的《立法法》在立法体制上作出了一定的突破*王治河：《后现代哲学思潮研究》(增补本)，北京大学出版社2006年版，第1页。，将原来的较大的市所享有的立法权限扩至全国范围内的所有设区的市、不设区的市和自治州亦享有该权限(后文为讨论的便利，将略去不设区的市、自治州人大及其常委会所制定的地方性法规)。

结合新修订的《立法法》第89条、第91条关于地方性法规、规章之间的效力等级条款，经由排列组合，第95条“似乎”缺少设区的市地方性法规与省、自治区人民政府规章之间的效力等级或冲突裁决事项，因为第95条只提及了地方性法规与部门规章的冲突裁决，而没有像数学等式那样(部门规章效力等级=地方政府规章效力等级)将本条的部门规章与地方政府规章作出替换。这或许是第89条第一款已经指明了地方性法规与地方政府规章的上下位效力等级(坐标系：纵向)，相比之下，第95条仅是针对同一效力位阶(坐标系：横向)才有冲突裁决的必要。于是，面临的一个逻辑困境就是第991条所规定的部门规章与地方政府规章具有同等效力的结论在结合第89条和第95条分析时就会站不住脚。但这个问题不是本文所关心的，经由地方性法规、部门规章、地方政府规章三者的排列组合，再加上区域和级别的考量，待讨论的问题就成为了设区的市地方性法规与省政府规章的效力等级到底如何。如果另外加上时间的考量，该疑问实际是2000年《立法法》出台后原有问题的延续，即将曾经缺少的“较大的市地方性法规与省、自治区人民政府规章之间的效力等级”事项拓展为继续缺少“设区的市地方性法规与省、自治区人民政府规章之间的效力等级”事项而已。对此，立法法并没有给出设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级的答案。

从一般人的观念角度即“行政级别”角度来考虑，设区的市属于副省级或地市级，省、自治区则属于正省级，或许会想当然地认为后者制定的地方政府规章效力要高于设区的市地方性法规。但实际情况远比这复杂地多，有论点认为，“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”*参见阮荣祥等：《地方立法的理论与实践》，社会科学文献出版社2011年版，第93页。，其主要的理由就是“批准升级”(参见图1白色空心箭头部分)。意即设区的市地方性法规是经省级人大常委会批准的，设区的市地方立法权是省级立法权的延伸和组成部分，其效力等级与省、自治区地方性法规效力相同*2015年7月30日下午于中共四川省委综合楼，在四川省社会科学院与四川省法学会联合举办的“设区的市地方立法权理论与实务研讨会”上，四川省人大常委会法制工作委员会主任田万国就持此种论点和理由。另可参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第267页。另可参见阮荣祥等：《地方立法的理论与实践》，社会科学文献出版社2011年版，第175页。。与之相反的论点自然认为，“省级政府规章效力高于设区的市地方性法规效力”*参见顾建亚：《法律位阶划分标准探新》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2006年第6期。，其主要的理由除了前述一般人的“行政级别”考虑之外，还有就是学术研究人员的“逻辑类推”(参见图1黑色实心箭头部分)与“合法性审查”(参见图1右侧黑色实心竖线部分)。一方面，从逻辑类推来看，既然国务院制定的行政法规的效力要高于省级人大及其常委会制定的地方性法规，那么相应地，就可以作出一个平行关系推论(参见图1中间黑色向左实心箭头部分)。即作为国务院下级的省级人民政府制定的规章的效力也应高于比省级人大及其常委会行政级别低的设区的市人大及其常委会制定的地方性法规。另一方面，从合法性审查角度来看，省级人大常委会需要审查拟报批的设区的市地方性法规与省级政府规章的抵触情况，认为如果不是后者的效力等级高的话，省级人大常委会没有必要进行合法性审查。追究本质，“逻辑类推”是借用“行政级别”来类推，“合法性审查”是借用“行政级别”来审查，“行政级别”与“逻辑类推”、“合法性审查”具有硬币的两面性，三者在本质上可以合三为一。由此，就会发现两种截然相反的论点都具有一定的理由支撑，就像哲人所说的那样，“大自然是慷慨的，任何论点都可以找到论据来支撑”，从而面临着难以抉择和取舍的处境。

图1：设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级与冲突裁决论据理由示意图

由于“设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级与冲突裁决”问题影响到了权力行使与利益获取，因此属于立法问题中的价值判断问题。无论是认为前者效力优于后者效力，还是认为前者效力劣于后者效力，作为价值判断结论，都无对错之分。具有不同身份背景、学历经历、知识储备等的讨论者可能就会基于不同的价值取向秉持不同的价值判断结论，从而在言说和争论时难以达成共识。为了对“设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级与冲突裁决”问题进行有效地交流和探讨，需要提前设置和谋划一定的讨论规则。各讨论者在遵循给定的讨论规则基础上，不仅能够最大限度地理解对方讨论者的论点和理据，还能够接受依据讨论规则讨论完成后所指向的价值判断结论*一位朋友的女儿称呼他的一位同事为哥哥，他的同事问为什么她女儿把他降了一辈，结果朋友回答说她的女儿管凡是还没有当爸爸的男性都称为哥哥、凡是还没有当妈妈的女性都称为姐姐，反之则称为叔叔、阿姨。这意味着朋友的女儿在言说时设定了一个隐含的讨论规则，只要符合这个规则，就会指向一定的结论，只要不符合这个规则，就可能会指向另外的结论。举此一例是想进一步说明，听到朋友的解释后，他的同事理解并接受了朋友的女儿对他的称呼，形成了认同感，学术研究和实务操作所涉及的价值判断讨论在遵循预设的讨论规则基础上，应当是能够获取最低限度的理解与接受的。。对此，在探究“设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级与冲突裁决”问题时，有必要先预设一定的讨论规则。

二、预设讨论规则：区分传统立法与后现代立法

面对人类社会的既有立法，不管立法是有明确规定、还是规定模糊、规定冲突、规定欠缺，都会由于价值判断问题的问题属性而难以达成共识。一部立法出台前中后都会有不同的声音。鉴于我国成文法的历史传统，在这个传统上继续沿着时间轴来审视既有的实定法，就至少可以作出一个基本的类型化，即将既有立法区分为传统立法与后现代立法。当然，对于“后现代”语词而言，讨论者之间可能会对概念本身产生疑问，即“后现代”到底是与“现代”相对应的时间概念还是一种思维方式与对待世界的态度等*参见季卫东：《面向二十一世纪的法与社会——参加法社会学国际协会第31届学术大会之后的思考》，载《中国社会科学》1996年第3期；苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第286页；王振东：《现代西方法学流派》，中国人民大学出版社2006年版，第285页；王治河：《后现代哲学思潮研究》(增补本)，北京大学出版社2006年版，第5页。。不过，两种理解均不妨碍本文对“后现代”一词的使用。

任何有意义的类型化都是目的指向的，将既有立法区分为传统立法与后现代立法，是为了针对不同类型的立法采用不同的讨论规则，以提高讨论的有效性程度。首先，对于传统立法而言，典型如民法、刑法等立法，是经验与逻辑的完美结合。这主要是因为传统立法经历了上千年的历史沉淀、洗礼与积累，经过无数代法学理论工作者的精雕细琢，既融入了生活、经历、事件等经验，又涵盖了体系、类型、规律等逻辑。曾经，从事立法实务工作的王胜明主任在谈及“关于侵权责任法的立法思考”时，就曾指出要实现“两好”的立法指导思想，即要好用、要好看*2009年10月29日晚上，时任全国人大常委会法工委民法室主任、现任全国人大内务司法委员会副主任委员的王胜明受邀到中国人民大学法学院明德法学楼徐建国际学术报告厅做“关于侵权责任法的立法思考”讲座，期间就谈到了“两好”的立法指导思想。，这“两好”恰恰就对应着经验与逻辑，表明传统立法确实可以亦能够做到经验与逻辑的完美结合。其次，对于后现代立法而言，典型如环境资源保护法、劳动法等立法，却是经验优于逻辑。这主要是后现代立法仅仅是在近代社会才开始起源，像劳动法被公认为起源于1802年，才短短200多年的历史，其特性就在于对策性强、逻辑性不强。制定后现代立法的目的更多地是为了解决当前的现实问题，而忽略、不管所立之法的逻辑如何。回到题记所引用的“流浪者四海为家而永远不在家”那句话，其中所使用的两个“家”字明显不是一个含义，亦体现出后现代主义无视或忽视违反概念同一性原理的逻辑规则。因此，许多后现代立法相比传统立法，前者看上去可能会给人以怪怪的感觉，就像苏力教授谈及“后现代思潮与中国法学和法制”时所认为的那样，后现代确实存在着不和谐、断裂、非理性的面貌*参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第292页。。通过这两点论述，欲表明将既有立法区分为传统立法与后现代立法，是为了把经验与逻辑的两种协调策略纳入到不同类型立法所对应的不同讨论规则中来。

相对应来讲，如果待讨论的问题涉及的是传统立法，那么最低限度上，作为传统立法的讨论规则，需要讨论者既要满足经验，也要符合逻辑，实现经验与逻辑的完美结合。假设在诸多讨论者中，秉持某种论点和理由的讨论者只满足经验不符合逻辑，或者秉持某种论点和理由的讨论者符合逻辑不满足经验，抑或者秉持某种论点和理由的讨论者既满足经验也符合逻辑，那么就应当认为第三种讨论者具有优先性地位，前两种讨论者处于讨论的劣势地位。

如果待讨论的问题涉及的是后现代立法，那么最低限度上，作为后现代立法的讨论规则，需要讨论者应当满足经验要求，而不关注逻辑，即经验优于逻辑。也就是说，要在支离破碎中探寻对当前或当下最有解决力的实务方案与理据支撑。虽然在黑格尔那里，“逻辑”一词总是与科学连接在一起*参见[德]黑格尔：《逻辑学(上卷)》，杨一之译，商务印书馆1966年版，第23页。，但在后现代主义者看来，逻辑是不重要的。假设在诸多讨论者中，秉持某种论点和理由的讨论者既满足经验也符合逻辑，或者秉持某种论点和理由的讨论者符合逻辑不满足经验，抑或者秉持某种论点和理由的讨论者满足经验可能不符合逻辑，那么就应当认为第三种讨论者具有优先性地位，前两种讨论者处于讨论的劣势地位。对于后现代立法讨论规则而言，让经验处于优于逻辑的序位，并不影响未来修法时随着理论研究的深入而逐渐注入逻辑因素，契合体系强制的要求(甚至当经验沉默无语时，也可以从逻辑的角度尝试切入*参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第17 -18页。)，使后现代立法在时间的积淀下转变为传统立法。从这个意义或角度来看，经验创造了我国的法制本身，逻辑则创造了我国的法制理论。

上述这些只是对待讨论问题涉及的立法及特性所作出的第一次类型化，也是讨论规则的第一步。诚然，当第一次讨论规则分出优劣时，则自然优者论点和理由在规则之内胜出，但当第一步讨论规则分不出优劣时，则需要进入到第二步讨论规则中再决优劣。由此，意味着尚需要对第一次类型化之后所分别对应的讨论规则中的协调策略“经验”与“逻辑”两个因子再做第二次类型化，以丰富和完善讨论规则的第二步。“经验”因子按照主体的权力、地位，可以分为权力主体(包括立法者、行政者、司法者等)的经验与社会主体(包括民众等)的经验。权力主体的经验可能体现在实定法或相应的立法背景资料甚至是回忆中，但其说服力就相对要比社会主体的经验更具权威性，其解决问题的指向和意图非常明显。“体现在实定法中的权力主体的经验”优于“社会主体的经验”比较好理解，这是成文法背景下坚持依法治国的必然结果。“体现在相应的立法背景资料中的权力主体的经验”优于“社会主体的经验”也比较好理解一些，毕竟相应的立法背景资料的精神和实质体现在实定法中。可能不太好接受的是“体现在回忆中的权力主体的经验”优于“社会主体的经验”。关于“体现在回忆中的权力主体的经验”常见的说法是“我们当时立法是为了……/我们当时立法是要……/我们当时立法已经注意到了……”等，其在本质上是立法背景资料的一种适度延伸和时空位移，考虑到社会主体对立法过程的参与程度、获取立法信息的远近程度、立法工作的熟悉程度在整体上要弱于权力主体，因此，“体现在回忆中的权力主体的经验”优于“社会主体的经验”起码可以作为一个较弱意义或最低层次上的规则。至于“逻辑”因子，按照对象的隐含程度，可以分为概念同一性贯穿始终的逻辑、体系同一性贯穿始终的逻辑和价值取向同一性贯穿始终的逻辑。秉持某种论点和理由如果能够保持三类逻辑同一性地贯穿始终的，要优于缺少其中任何一种逻辑同一性地贯穿始终所指向的它种论点和理由。

在讨论规则第二步中，如果待讨论的问题涉及的是传统立法，那在最低限度上需要遵循“权力主体的经验加符合三类逻辑”优于“社会主体的经验加符合三类逻辑”。如果待讨论的问题涉及的是后现代立法，那在最低限度上需要遵循“权力主体的经验”优于“社会主体的经验”即可，无需关心逻辑的问题。不过，对于后现代立法，自然有其未来努力的道路，即针对“逻辑”的薄弱环节，最终通过完善理论走向概念、体系、价值取向三者的同一性。

表1 讨论规则示意表

经由这两步的讨论规则(具体可参见表1)，可以在最低限度上帮助讨论者最大限度地理解胜出方讨论者的论点和理据，还能够接受依据讨论规则讨论完成后所指向的价值判断结论。当然，还需要进一步指出的是，胜出方讨论者的论点、理据乃至价值判断结论并不意味着是对的或正确的，价值判断问题无对错之分，只具有可接受程度的高低之分而已。

三、适用讨论规则：区分经验与逻辑

当缺乏明确的法源依据时，讨论立法问题中的价值判断问题就更加难以像立法有明确规定那样将讨论断然终止，反而会在讨论中喋喋不休、各抒己见乃至自说自话，不仅谁也说服不了对方，讨论者本人还可能随着场景、人情、利益等因素的变化而随时变动自己曾经坚守的价值取向。对此，从功利*参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第57-63页。的角度出发，拟通过前述所预设的讨论规则来化解价值判断问题“设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级与冲突裁决”讨论的困境。

应当说，《立法法》属于典型的后现代(主义)立法，具有鲜明的“逻辑性不强、对策性强”的特性。例如，只有105个条文的《立法法》中就有10个关于授权立法的条文，由数量可知，立法者想解决授权立法的实务问题的意图极为明显，但却存在着语言用词、时间截点等四种逻辑上的冲突*参见郑泰安、郑文睿：《授权立法的体系化思考：冲突与化解》，载《理论与改革》2015年第5期。。再如，前文曾指出《立法法》第91条所规定的部门规章与地方政府规章具有同等效力的结论在结合第89条和第95条分析时就会站不住脚。具体到本文的研究对象“设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级与冲突裁决”，亦是如此，其必然渗透着后现代主义的特性。换句话而言，在探讨此问题时，需要遵循关于后现代立法而非传统立法的讨论规则。

根据讨论规则的第一步“经验优于逻辑”来判断到底设区的市地方性法规与省级政府规章之间哪个效力等级更高时，需要找寻讨论者的论证理由来源。认可“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”的主要论证理由来源就是其“批准升级”的实务经验。认可“省级政府规章效力高于设区的市地方性法规效力”的主要论证理由来源虽然体现出了“逻辑类推”与“合法性审查”的两面，但该逻辑类推与合法性审查内在地或不自觉地应用了“行政级别”的生活经验。于是，在第一个回合中，由于双方的论证理由均是来源于经验，二者打成平手，不分胜负。

根据讨论规则的第二步“权力主体的经验优于社会主体的经验”，需要区分经验的来源主体。认可“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”论点的，其主要是依据了立法机关的实务经验，具体体现在立法机关所编著的权威读本*参见乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》(修订版)，中国民主法制出版社2008年版，第258页；另可参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第267页。里以及笔者参加相关研讨会时省人大常委会法制工作委员会的领导解释等。认可“省级政府规章效力高于设区的市地方性法规效力”论点的，其主要是依据了社会主体的生活经验，具体体现在一般人通常的理解“正省级高于副省级高于地厅级”。在第二个回合中，前者的论点主要来源于权力主体的经验，后者的论点主要来源于社会主体的经验，因此依据讨论规则，“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”论点胜出。必须再次强调，这种胜出不代表“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”论点是对的或正确的，其只是相对“省级政府规章效力高于设区的市地方性法规效力”论点的可接受程度更高一些而已。

由于《立法法》属于后现代立法，其存在着逻辑上的缺陷。从未来努力的方向来看，虽然“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”论点胜出，其可接受程度更高一些，但在逻辑上的的确确至少存在着三个问题难以解释，有待以后学术研究的关注和完善。

首先，第一个逻辑困境是概念同一性问题。即关键在于如何理解《立法法》第89条第一款的“地方性法规”与“本级”两个词汇，具体有两种理解与作法。一是可以假设将“设区的市”表示区域范围的四个字加在该款所使用的“地方性法规”五个字前面，之后，就会知晓设区的市人大及其常委会制定的地方性法规效力高于本级设区的市人民政府制定的规章。从条文中并不能推导和判断出设区的市人大及其常委会制定的地方性法规效力高于上级省级人民政府制定的规章，因为条文清清楚楚地注明是“高于本级和下级……”而非“高于上级……”。也就意味着认可“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”论点在遭遇《立法法》第89条第1款时，反而得不出“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”的结论，呈现出尴尬的状态。二是如果不使用加入语词的方法，即对设区的市与省级人大及其常委会不做区分。也就是说，此处的“地方性法规”包括了设区的市人大及其常委会所制定的地方性法规，由此，固然可以别扭地得出“包括设区的市地方性法规在内的地方性法规效力高于省级政府规章效力”，但结合《立法法》第91条和第95条仍旧会发现尴尬的情境。因为已知的是，“省级政府规章”效力等级与“部门规章”一样，那既然设区的市人大及其常委会所制定的地方性法规效力高于省级政府规章，那同理也应当高于部门规章，可第95条却还要裁决地方性法规与部门规章之间的冲突。归纳而言，问题的根源在于“本级”到底是用来对应“设区的市”的，还是用来对应“地方性法规”的，存有不同的理解。换句话而言，就是说“本级”这个概念到底该如何实现贯穿始终的逻辑要求。无论使用“加入语词法”还是不使用“加入语词法”来理解“设区的市”及“地方性法规”，均会面临着语词所带来的逻辑困境。

其次，第二个逻辑困境是体系同一性问题。具体又有两方面的疑惑。先是分别来看《立法法》第72条和第82条，设区的市地方性法规需要批准才能施行(批准机关：省级人大常委会)，相比之下，设区的市人民政府所制定的地方政府规章可自行决定施行问题而无需上级人民政府的批准。这就有违学术研究上经常说的“类似问题类似处理”的体系原则。如果再结合一般人的观念来看，人大及其常委会应当是名副其实的立法机关，在同样的条件下，似乎立法机关还没有其他的立法主体更具有完整的立法权限，似乎立法机关比不是立法机关的主体还受限制。这种困境也使得主业就是行使立法权的立法机关面临着尴尬。另外，如果设区的市地方性法规经过省级人大常委会“批准升级”的话，那么依据《立法法》第75条，自治区的自治条例和单行条例经过批准后就升级至法律的地位(批准机关：全国人大常委会)，自治州、自治县的自治条例和单行条例经过批准后就升级至省级地方性法规的地位(批准机关：省级人大常委会)*参见王培英：《论自治条例和单行条例的法律地位问题》，载《民族研究》2000年第6期。需要指出的是，时任全国人大常委会秘书处副局长的王培英作者本人并不持此观点。，这个结论未必是所有人都能接受的*参见郑毅：《再论自治条例和单行条例的法律地位——基于规范位阶和效力位阶的二元化视角》，载《广西民族研究》2014年第1期。。

再次，第三个逻辑困境是价值取向同一性问题。既然“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”论点中最有力的论据就是设区的市地方性法规是经省、自治区人大常委会批准的，设区的市地方立法权是省级立法权的延伸和组成部分，其效力等级与省、自治区地方性法规效力相同，那么为什么《立法法》还要强调设区的市地方性法规不能与省级地方性法规相抵触？进一步明确来讲，同样针对“效力“的问题，“省级立法权的延伸和组成部分”采用了扩权的价值取向，“不能抵触省级地方性法规”则坚守了限权的价值取向，无法实现逻辑的一致。即同样的问题却采取了两种不同的价值取向。当然这第三个问题可以把它算作半个问题，此处毕竟存在着时间节点。在解释上，完全可以认为于批准之前，设区的市地方性法规尚未实现“升级”，因此需要遵循不抵触上位法的原则。只不过这个解释可能无法经过仔细推敲，或许还会面临着既然未来均属省级同位阶立法，当然不存在遵循不抵触上位法的问题。

“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”论点的胜出，存在着这三个逻辑困境。在“此时”不考虑逻辑，不代表“彼时”不能考虑，不代表未来修法时不能注入逻辑的因子。未来随着理论研究的深入，完全可以搭建起精巧精美、实用方便的逻辑体系。毕竟现在的后现代，可能是未来的前现代(传统)。

四、代结语：关于讨论规则的补充思考

对于已经修订完成的《立法法》而言，需要通过解释来正确地适用立法法规范，这也是解释论的作业要求。但解释论需要一定的规矩和章法，不能由讨论者随意地解释。因此，设置一定的讨论规则，就是为了立章定规，防范解释的任性。

问题或质疑首先可能在于为什么是前文所述的规则而不是其他什么之类的规则？一方面，这个讨论规则考虑了拟研究问题所涉及的既有立法，那自然就从“既有立法”着手和出发设计相应的讨论规则；另一方面，所设计的讨论规则也符合体系化与类型化的思考方式，体系化要求类似问题类似处理，类型化要求不同问题不同处理(具体问题具体分析)，于是将讨论规则所涉及的对象“既有立法”进行不断进行体系化与类型化所自然而然地得出最低限度的规则要求。

问题或质疑其次可能在于前文所述的规则本身。即依据讨论规则第二步，如果均要遵循权力主体的经验(加符合三类逻辑)优于社会主体的经验(加符合三类逻辑)的话，似乎就意味着权力主体永远处于优胜的地位，难道权力主体就不存在解释的任性？应当说，或许会存在这种随意解释的可能，但不要忘了对于传统立法，权力主体的逻辑未必优于社会主体的逻辑，对于后现代立法，还要依靠社会主体关于逻辑的理论研究，同时亦需要关注、留存相对应的立法背景资料*参见郑泰安、郑文睿：《立法背景资料的二元性视角》，载《法学论坛》2016年第6期。，以防止权力主体的任性解释。更何况，权力主体未必总是比社会主体更有经验，此外，如果社会主体的经验更有借鉴意义时，权力主体也可能会将这种经验带入到相应的立法中，实现权力主体的经验与社会主体经验的高度合一。

问题或质疑再次可能在于适用前文所述规则后得出结论的正当性(特别是正当性中的有效性)。即当适用讨论规则致使“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”论点胜出时，似乎会导致架空省政府规章的实施效果，岂不意味着省政府规章毫无意义？对于这个问题，实际上应当严格区分“效力优先”与“适用优先”*2016年12月14日，在四川省成都市双流区实验幼儿园参加省部级课题《幼儿园教育法律风险及其控制研究》座谈时，天府华阳幼儿园园长曾提出了两个问题，一是国家层面和省级层面关于女职工产假的规定不一致时(《劳动法》第62条规定的是“不少于九十天的产假”，《女职工劳动保护特别规定》第7条规定的是“享受98天产假”，《四川省人口与计划生育条例》第26条规定的是可享受158天产假)，该如何处理？二是幼儿园大量的女教师同时休产假缺少人手，幼儿园本身能不能制定相应的章程限缩为128天的产假？这两个问题实际上就涉及到了《立法法》中的“效力优先”与“适用优先”问题。从“效力优先”与“适用优先”的规则来看，当下位法违反上位法的强行性规定时，此时“效力优先”胜出，依据上位法处理，以确保上位法对下位法的等级化得到落实；当下位法没有违反上位法的强行性规定时，此时“适用优先”胜出，依据下位法处理，以确保下位法对上位法的具体化得到落实。从效力等级来讲，作为法律的《劳动法》效力优于作为行政法规的《女职工劳动保护特别规定》效力，作为行政法规的《女职工劳动保护特别规定》效力优于作为地方性法规的《四川省人口与计划生育条例》效力。需要判断的是下位法是否违反上位法的强行性规定，作为法律的《劳动法》使用的是“不少于九十天”的表述，《四川省人口与计划生育条例》规定为158天没有违反《劳动法》的规定，同时，《四川省人口与计划生育条例》第26条规定了前提条件，在符合该条件时就可以将《女职工劳动保护特别规定》的98天规定拉长60天。既然下位法没有违反上位法的强行性规定，此时“适用优先”胜出，依据下位法处理，四川省当然适用下位法《四川省人口与计划生育条例》158天产假的规定。但如果对于幼儿园自身所制定的章程而言，其效力等级自然低于《四川省人口与计划生育条例》，幼儿园章程规定128天产假违反了上位法《四川省人口与计划生育条例》的强制性规定，此时“效力优先”胜出，依据上位法处理，幼儿园当然需要适用上位法《四川省人口与计划生育条例》158天产假的规定，而不能自行限缩产假至128天。，也就是说效力等级高的未必就会优先适用，因此不会架空省政府规章。另外，在《立法法》没有修改并补充规定“设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级与冲突裁决”问题之前，其实，省级人大常委会还应当充分利用《立法法》第72条第3款作出事前预防与化解，提前将报请批准的设区的市的地方性法规与省级人民政府规章相抵触的情况给出处理方案。将矛盾冲突化解在立法阶段，而不是让问题延续至立法之外的其他阶段，即把立法问题中的价值判断问题转化为程序性或技术性问题提前消解掉也不失为一个补充方案。这种尽量减少二者冲突的作法本身也隐含着省政府规章存在的意义和价值。

总体来讲，依据讨论规则来审视“设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级与冲突裁决”问题时，最终得到可接受程度更高一些的价值判断结论是“设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力”，但未来还需要解决该结论所附带的三个逻辑困境。