论专利侵权判定中被控技术方案的证据载体——以侵权产品实物证据缺失为视角

骆俊峰 黄金梅

一、引 言

在专利侵权司法实践中，被控技术方案的认定至关重要，其直接用于与专利权利要求书中的技术方案进行比对，依据是否全面覆盖的判定原则得出是否侵权的结论。客观的技术方案必然依附于特定的载体，在侵权诉讼中，该种载体作为证据形式而存在，为证据载体。被控侵权产品的实物是被控侵权技术方案最直接的物质载体，通过剖析实物证据上的技术方案是否被专利技术方案所覆盖，从而进行侵权判定。然而，随着电子商务经济的迅猛发展，知识产权的维权工作出现了一些新的问题。其中，最明显的就是取证环境和证据表现形式的改变。通过互联网取证的模式逐渐得以应用，专利权人可以通过其他证据形式体现被控技术方案。a石现升，李美燕．互联网电子证据运用与司法实践［J］．北京航空航天大学学报（社会科学版），2016（2）：49-54．然而，在诸多专利维权实践中，作为证据的侵权产品实物常常缺失，侵权推理的通过其他证据形式进行。在这种情况下，法院应当重新审视被控技术方案的载体以及技术方案本身在侵权判定中的影响。

文中的3个典型案例，法院均着重审查了被控技术方案的客观证据载体，并将载体上反映的技术方案参与技术比对，以此进行侵权判定。案例1：原告孙某与被告宁海某塑料制品厂侵害发明专利权纠纷案，宁波市中级人民法院结合原告的举证，判定被告不构成专利侵权；案例2：原告杭州某制冷电器厂与被告杭州某科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案，上海知识产权法院通过综合评价双方证据以及技术方案的客观载体，同样判定被告不构成专利侵权；案例3：原告杭州某制冷电器厂与被告杭州某科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案，该案与案例2的当事人及证据完全一致，但上海知识产权法院却判定构成专利侵权。这3个案例存在一个共同点，即原告均缺失侵权产品实物证据，3个案例中的被控侵权技术方案的证据载体均为公证书，尤其是案例2和案例3，法院认定被控技术方案依附于二维的图片，然其所反映的技术方案或设计方案在参与比对时的效果是不一样的，因此得出了一个构成侵权，而另一个不构成侵权的结论。但是，何谓被控侵权技术方案及其客观载体？客观证据载体上的技术方案或设计方案又是如何决定技术比对环节的呢？通过对侵权产品实物证据缺失为视角的案例分析，对专利权人维权将会存在何种启示？下文将应用基础理论并结合该三个司法实践案例展开分析。

二、被控侵权技术方案及其客观载体

我国《专利法》第59条规定了专利权的保护范围，是关于“周边限定论（Peripheral Definition System）”与“中心限定论（Central Definition System）”的折中解释论，通过权利要求书的内容确定发明或者实用新型专利权的保护范围，说明书及附图用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围主要在于图片或者照片中的该产品的外观设计，文字性的简要说明同样用于解释其保护范围。当具体分析时，学院式的规则首先要求确定专利权的保护范围以划定权利边界，然后判断被控侵权行为是否落入了该边界。然而，实务操作中不结合具体被控技术方案，仅仅凭空谈论专利权的保护范围，不但十分困难，而且没有任何意义。专利权保护范围的确定与侵权行为的判定，两者密切相关。认定某一实施行为构成专利侵权，则表明该专利权的保护范围应当被解释为足以囊括该种行为的程度；认定另一实施行为不构成专利侵权，则表明该专利权的保护范围不应当被解释为足以囊括该种行为的程度。b尹新天．中国专利法详解［M］．北京：知识产权出版社，2012（2）：429．专利权的保护边界通过权利要求书授权文本在公示上具有明确性，但具体的保护边界则需要结合被控技术方案才能被解释确定。因此，被控技术方案以何种证据形式呈现，将直接影响专利侵权判定中技术比对环节的客观基础，也将决定案件的整体裁判结果。

发明或者实用新型专利侵权判定的比较对象是被控侵权的客体与专利权客体。所谓被控侵权客体，是指在纠纷中被控诉的涉嫌侵权产品的实物上体现的技术方案或实际上使用的技术方法，是对要解决的技术问题所采取的利用自然规律的技术手段的集合，通常由技术特征来构成并体现。c冯晓青．专利法律知识应考教程及同步练习［M］．北京：知识产权出版社，2010（2）：56．技术方案可以分解成不同技术特征，或者称之为“小的技术功能或作用”，诸多小的技术功能或作用有机堆积成整体的技术方案。特定的技术方案能够完成行为主体所欲求的技术目的，并能够用语言文字进行主观性的表述。因此，被控侵权技术方案，是指在具体案件中，被指控侵害专利权人技术方案的被控侵权客体的全部技术特征的有机组合体。

在专利侵权纠纷中，被控技术方案与专利技术方案通常需要依附于特定的载体而表现。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的具有创造性水平的技术方案，即发明通常被分为产品发明与方法发明。对于产品发明，技术方案主要通过有形的产品本身得以体现，如机器设备、装置、构件用具等制造品发明；又如化学物质、组成物等材料的发明，这些产品本身就能解决具体技术问题并产生特定技术效果。对于方法发明，它是利用自然规律系统地作用于一个物品或物质，使之发生新的质变或者成为另一种物品或物质的手段与步骤，诸如制造方法、操作方法、加工方法、将产品用于新用途的方法等。在产品发明中，技术方案的特定载体就是产品本身，其本身具有的理化特征的组合可以解决特定的技术问题；至于方法发明，其技术方案的载体就是作用于客观物质的手段与步骤，通过物质的变化使技术方案的效果得以体现。事实上，被控侵权技术方案相对于专利技术方案在实际适用上更具体，即专利技术方案有可能仅仅停留在方案层面而尚未产业化；但是被控侵权技术方案几乎都已经量化生产或运用，否则权利人也很难发现其侵权行为以及因侵权而造成的损失。从法律性质而言，被控侵权技术方案与专利技术方案的区别就在于，专利技术方案是经过国家专利行政部门审批授权的。

实用新型专利被称为“小发明”或者“结构专利”，是指产品形状、构造或者其结合并且适于实用的新的技术方案，主要体现在产品的内外结构方面，其对于创造性要求较低。外观设计主要从一般消费者的视觉感官出发，指产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用生产的新设计，特别强调产品给人的美感。d冯晓青．知识产权法［M］．北京：中国政法大学出版社，2015（3）：191．实用新型技术方案或者外观设计的设计方案都需要依赖于特定的客观物质，被控侵权技术方案的载体也是如此，通常在诉讼中就被称为被控侵权产品。

在被控侵权产品实物存在的情况下，被控侵权技术方案的具体载体就是被控侵权产品，诉讼中将被控侵权产品所体现的技术方案与专利权技术方案进行比对，若被控侵权技术方案的技术特征全面覆盖或等同覆盖了专利保护的发明创造技术方案的全部必要技术特征，即构成专利侵权；否则，就认定不落入专利权保护范围。e冯晓青．专利法律知识应考教程及同步练习［M］．北京：知识产权出版社，2010（2）：316．在实务操作中，可以通过合法手段获取被控侵权产品，如公证保全产品、网络公证购买等形式产生证据链，即证明涉嫌侵权产品系被控行为人生产、销售，继而将被控产品与权利要求进行技术特征比对。然而，通过分析诸多案例，专利权人并未获得符合证据链要求的被控侵权产品实物，仅仅有公证书的销售图片等作为证据，在这种情形下，何谓被控侵权技术方案，技术上是否可以认定专利侵权？

三、缺乏实物证据情况下发明或实用新型专利的侵权判定

（一）侵权产品实物证据缺失的主要原因

由于涉嫌侵权产品的制造加工过程均在涉嫌企业或个人的厂房区域内，专利权人获得相关侵权行为的物证会很困难，尤其是方法专利的取证。即使通过秘密潜入车间所拍到的生产视频也会因为取证不合法而不被采纳。若请求法院保全证据，涉嫌侵权行为人在收到起诉副本后，极有可能已将相关设备全部转移或更换。在当前专利司法实践中，法院诉前证据保全极少采用，专利权人就会缺乏实物证据。关于被控侵权产品，其除了在厂房内制造外，还会出现在市场流通领域。在经销商销售产品时，专利权人随同公证人员购买取证时，经常会被拒绝；而专利权人自行购买时，则会由于购买程序不到位而无法形成证据链；这些情况也都导致专利权人无法获得涉嫌侵权实物证据。

电子商务的兴起极大地改变了传统社会的经济形态，并改变着社会方方面面的现实。f齐爱民，徐亮．电子商务法原理与实务［M］．武汉大学出版社，2010（2）：2．例如，随着电子商务的飞速发展，消费模式已经发生巨大改变，网络平台上的山寨产品以及涉嫌侵权产品的营销也有了新的途径。相应地，专利权人维权的途径也悄然发生改变。在很多司法案例中，专利权人会委托公证人员将涉嫌侵权产品的网上销售页面进行保全，这些材料会尽可能反映涉嫌侵权产品在网络平台上的价格、产品展示图、使用状态图以及部分技术参数等。公证机构会最终形成一份公证文书，专利权人将此份文件作为主要证据提交法院，以证明被控侵权人构成专利侵权。

（二）发明专利侵权纠纷中被控技术方案的证据载体及侵权判定

在发明专利侵权纠纷中，如案例1，原告孙某诉被告宁海某塑料制品厂侵害发明专利权纠纷案，原告指控被告侵害了其享有的一种名称为“有上下左右供水结构和拼接插槽的绿化砖与拼接的绿化体”、专利号为ZL201110164479.9的发明专利权。g参见浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初75号民事判决书。孙某向法庭递交了四川省成都市蜀都公证处（2016）川成蜀证内经字第17139号公证书，该公证书记载了被告的企业主体信息以及被指控侵权的数款产品。法院经审理认为，原告自带的产品实物并非来源于被告且无其他证据证明其与被告存在关联性，不能作为技术比对的依据。原告主张以其公证书中记载的数款产品图片作为被诉侵权技术方案的客观存在，故应当将公证书中记载的被诉侵权产品图片作为被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求进行比对。由于该涉案专利系发明专利，欲进行比对，首先要判断图片能否完整并清晰地展示和反映相应的技术方案。由于图片展示角度的局限性，所有产品的箱体底面技术特征和部分产品左右壁面外侧技术方案在图中不可见。在没有侵权产品实物印证的情况下，所有产品的图片所反映的被诉侵权技术方案的技术特征与原告涉案专利技术特征存在诸多区别点。如涉案专利权利要求1记载的“有上下左右供水结构”，而从图片上看，无法反映出被诉侵权技术方案有左右的供水结构；“塑料通过有冷却系统的注塑模具一次性整体注塑成基体”，这属于产品加工过程的技术特征，但公证书的图片由于其局限性，无法仅从图片确定该项技术特征；公证书中记载的型号为2512小花盆25*12*11cm、3319垂直花盆33.3*19*14cm、1/8弧形29*19*14cm不具备涉案专利权利要求1记载“种植空间至少由倾斜顶面和两个竖直支撑内壁面构成”的技术特征，被诉侵权产品是设置挂钩与钢架连接，实现支撑和稳固的作用，涉案专利是通过竖直支撑的内壁面使花盆无需悬挂，就可以独立支撑于地面，并可往上叠放，而被诉侵权产品由于没有竖直支撑内壁面，叠放会倾倒，需借助背面的挂钩与钢架相连，实现稳固，两者的手段、功能、效果明显不同，两者并非等同的技术特征；以及诸如此类未能在公证书图片中反映出来而记载于专利权利要求1中的技术特征等。由于该发明专利权利要求1涉及很多产品的复杂内部结构，而这些结构没有呈现在公证书所记载的图片中，事实上也不可能全部呈现在二维的图片中。因此，将图片作为侵权技术方案的载体进行技术比对，其结果往往是无法全面覆盖涉案专利权利要求的保护范围。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《专利侵权司法解释》）第7条规定，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围，不构成专利侵权。宁波市中级人民法院依据《专利法》第59条以及《专利侵权司法解释》第7条的规定，认定被诉侵权技术方案没有落入涉案专利权的保护范围，判决驳回原告的全部诉讼请求。

（三）实用新型专利侵权纠纷中被控技术方案的证据载体及侵权判定

实用新型专利权与发明专利权在类似情况下的侵权判定原则基本一致。如案例2，原告杭州某制冷电器厂诉被告杭州某科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案，原告指控被告侵害其享有的一种名称为“清洗方便的过滤器”、专利号为ZL201020172676.6的实用新型专利权。h参见上海知识产权法院（2015）沪知民初字第154号民事判决书。该案中，原告提交了（2014）浙杭钱证内字第27521号公证书以证明被告在阿里巴巴网站销售涉嫌侵权产品，公证书中有产品的外观图片；此外，原告还自行网购了一件产品作为涉嫌侵权产品，但是在庭前该产品及外包装已经由原告自行拆封。被告主张该自行购买的产品不符合证据规则，不应当作为技术比对的基础，而只能将公证书及其记载的内容作为被控侵权技术方案的证据载体并参与技术比对。法院经审理认为，原告提交的被控侵权产品实物已自行拆封，实物及外包装上均未标注有任何生产者信息，且该实物外观与公证书中记载的被控侵权产品图片也存在较大差异：滤筒下部旋钮形状不同，旋钮上方数字圆环差异，以及上部滤管的横向箭头标记和雪花型突起差异等。原告提供的在案证据无法证明被告销售给原告的一台过滤器即是公证书中所指控的被控侵权产品，也无法证明该被控侵权产品实物与被告销售给原告的过滤器产品具有对应性，故无法证明该被控侵权产品实物系由被告生产、销售，该产品实物不能作为证据与权利要求1的全部技术特征进行比对。因此，该案中所谓的被控侵权技术方案的载体同样是公证书中涉嫌侵权产品的图片。由于实用新型专利保护的客体是产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，而二维的图片很难反映涉嫌侵权产品的详细的内外结构。上海知识产权法院法院认为，由于被控侵权产品所采用的技术方案仅能从图片中反映，而依据图片无法认定被控侵权产品是否具有权利要求1中的“所述的清洗骨架与一能带动其旋转的旋钮固接，所述的旋钮与所述的滤筒可转动连接”的技术特征，该原告提供的证据不足以证明被控侵权产品的技术特征全面覆盖了原告专利权利要求1记载的全部技术特征，不能认定被控侵权产品落入原告涉案专利保护范围，法院判决驳回原告的全部诉讼请求。

（四）案例启示

从上述两个案例中可知，发明与实用新型专利由于涉及产品的内外结构，或者成分、方法、步骤等，这些技术特征的比对要尽可能采用侵权产品的实物，仅有公证保全的涉嫌侵权产品的图片是无法证明专利侵权的，因为二维的图片很难全面反映三维立体的产品内外构造及其组合方式。专利权人在侵权诉讼实务中，要尽可能通过合法手段获得被诉侵权产品的实物，并且形成证据链表明实物就是被告生产、销售的。暂且不论能否构成相同侵权或等同侵权，至少在某种程度上可以进行实物与权利要求的技术特征的比对，这比上述两个案例的情况会更接近于胜诉裁判，对维护专利权人的合法权益具有重大作用。在当前电子商务快速发展的情况下，出现了一种公证购买的知识产权取证手段，也被称为“网络购物保全公证”。该种取证方式，就是在传统网页公证保全的基础上，进一步在公证处电脑上在线下单，将涉嫌侵权产品网购至特定的收货地址，在公证人员的监督下启封包装，并用相机对寄送的涉嫌侵权产品外包装以及包装袋、货品、票据等分别拍照或摄像，经专利权人或委托代理人现场确认后再由公证处重新黏贴封条，以此作为实物证据提交法庭；所拍摄的相关照片经打印后与摄像光盘一并附在公证书后面，直观地反映充分取证的过程。i宁波市司法局公证管理处．网络购物保全公证助力知识产权维权［EB/OL］．（2016-04-13）［2016-12-13］．http：//www．nbsfj．gov．cn/art/2016/4/13/ar_491_285358．html．司法实践中，已经有少数专利权人意识到应利用此种取证方式进行维权，但大部分专利权人尚不能有此意识，如上述两个案例中的专利权人就是如此，倘若他们在庭前除了网页公证之外还能公证购买涉嫌侵权产品的实物作为证据，则其胜诉的概率将会明显提高。

四、缺乏实物证据情况下外观设计专利的侵权判定

发明和实用新型在仅有公证书中记载的产品图片的情况下，基本不能判定构成侵权。然而，对于外观设计则不能一概否定，如果公证书中产品的各个角度图片足够多，充分展示了产品的全部或主要外观特征，当涉嫌侵权产品的外观与外观设计相同或者近似，则极有可能构成专利侵权。如案例3，原告杭州某制冷电器厂诉被告杭州某科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案，原告指控被告侵害其享有的一种名称为“前置过滤器（DJS-1-3T）”、专利号为ZL201030153865.4的外观设计专利权。j参见上海知识产权法院（2015）沪知民初字第153号民事判决书。由于该案与前述的实用新型案件系同一款涉嫌侵权产品，原告同样提供了一份公证书作为证据，即（2014）浙杭钱证内字第27521号公证书。此外，原告也自行在被告的阿里巴巴网站店铺购买了一件涉嫌侵权产品，在庭前该产品也已经被拆封。法院没有将此款产品作为被控侵权产品与外观设计专利进行比对，具体理由与前述相同。然而，外观设计专利保护的是产品外观上的形状、图案、色彩或其结合，这些属于二维图片可以呈现的。该案的关键就在于公证书的图片是否能全面或主要反映涉嫌侵权产品的整体外观特征，并与外观设计专利进行比对。上海知识产权法院经审理认为，虽然仅能清晰看见产品的主视图，但主视图已能反映产品外观，虽无法进行左右视图、后视图的比对，亦不影响整体的比对；被控侵权产品的图片与外观设计专利两者均呈T形，上部是横向有进水口和出水口的滤管，中部是竖向的圆筒形过滤网和透明外壳构成的滤筒，滤网上包围格状骨架，滤筒下部是旋钮、排水管和阀门，两者各部分组成及形状均基本一致。滤管上有否凸起管道的区别属于整个外观设计的次要部位，且差别细微，以一般消费者的注意程度，对两者整体视觉效果并不产生实质性影响。法院依据《专利法》第59条、《专利侵权司法解释》第8条、第10条及第11条的规定，判决被控侵权产品的设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被控侵权产品落入原告专利权保护范围。

五、关于被控实物证据缺失下侵权责任的承担方式以及维权启示

专利侵权行为在英文中一般称为“Patent Infringement”，其有别于普通民事侵权行为“Tort”。“Tort”本意为扭曲、伤害，其法律含义是行为人因故意或者过失而给权利人造成的伤害，侵权构成与否主要从行为所产生的后果的角度来说，更注重行为人主观因素的考察；而“infringement”是指“落入边界或者圈子的实施行为”，其主要是从客观行为落入权利客体保护范围的角度而言，并不在乎行为人主观过错程度如何。k尹新天．中国专利法详解［M］．北京：知识产权出版社，2012（2）：428．专利权是一种无形财产，是权利人“以公开换保护”而得来的一种类似于垄断性质的财产权性权利,任何以生产经营为目的，未经专利权人许可或法律的特别许可而实施了全面覆盖权利要求记载的全部技术特征的行为，均构成专利侵权。l张晓东，林衍华．专利诉讼实务教程［M］．上海：华东理工大学出版社，2014（1）：82．根据被控侵权技术方案与专利技术方案系相同或等同，专利侵权行为也被分别区分为字面侵权原则（literal infringement）或等同侵权（infringement under doctrine of equivalents）。m吴观乐．专利代理实务［M］．北京：知识产权出版社，2008（2）：510．

我国专利法规定的专利侵权民事责任的承担方式就是停止侵权行为和赔偿损失，这是由于专利权的无形财产权的法律属性所决定的。n参见最高人民法院原知识产权审判庭庭长蒋志培2003年在全国法院系统专利审判工作座谈会上的总结讲话。在停止侵权行为方面，依据《专利法》第11条的规定，在技术方案落入权利要求保护范围构成侵权时，存在5种具体“实施专利”的行为，即制造、进口、销售、许诺销售、使用。在其他相同情况下，不同的实施方式所体现的侵权程度以及所对应的判赔金额的基准是不同的，如制造行为的侵权程度明显比销售行为要严重，前者的判赔金额也会比后者更高；同理，销售行为也比许诺销售行为要严重。对于发明专利和实用新型专利而言，在缺失具体涉嫌侵权实物证据而仅有二维的产品图片作为证据的情况下，是很难被法院采信并认定为侵权的，讨论其具体实施方式就没有任何意义。如前述的发明与实用新型专利案件中，法院均驳回了原告的全部诉讼请求。然而，对于外观设计专利而言，仅有公证书中的二维产品外观图片是极有可能被认定为侵权的。而且，电商平台网站上侵权产品的展示行为属于“在商店橱窗中陈列、在展销会上展出或者以发布广告等方式作出销售产品的意思表示”，这是一种许诺销售行为。o尹新天．中国专利法详解［M］．北京：知识产权出版社，2012（2）：102．在前述的“前置过滤器（DJS-1-3T）”外观设计案件中，法院也认为“被告在其阿里巴巴网站中展示的被控侵权产品构成许诺销售”。因此，法院判决被告承担停止许诺销售行为的侵权责任。而在赔偿损失方面，《专利法》第65条规定了四位阶的赔偿计算方式，即权利人损失、侵权人获利、许可使用费的合理倍数、法定赔偿。但是，依据中南财经大学知识产权研究中心的研究数据显示，统计2008年以来的专利侵权案件的裁判结果可知，约97.25%的判决采用了法定赔偿方式，且平均赔偿金额只有8万元。p李黎明．专利侵权法定赔偿中的主体特征和产业属性研究［J］．现代法学，2015（4）：170-183．究其原因就在于权利人的侵权损失很难计算、侵权人的获利不仅难以计算而且更难取证、许可使用费不具有参考价值或者有些专利根本未曾许可。在“前置过滤器（DJS-1-3T）”外观设计案件中，法院综合考虑许诺销售行为的侵权程度和专利权人的维权成本等因素，按照法定赔偿条款判定其赔偿原告合理费用合计1万元。显然，该赔偿款还不足以抵掉原告为此花费的律师代理费，在某种程度上是不划算的。其问题的关键，还在于前文所述的取证方式不当而导致的问题，原告没有认识到被控侵权技术方案的客观证据载体。

综上所述，在缺失侵权实物作为被控技术方案之证据载体的情况下，仅仅具有公证书中的图片作为被诉侵权技术方案的唯一客观载体，是很难认定相关被诉侵权技术方案落入了专利权的保护范围，尤其是关于发明和实用新型专利侵权纠纷当中，这对于专利权人维护自身合法权益是相当不利的。诚然，实践当中也存在极个别案例，相关产品的结构极为简单，确信在通过二维图片能够反映实用新型专利结构特征的情况下，仅依据公证书作为比对基础便可能胜诉；但这种案例极少，而且随着公众知识产权意识的不断强化，此类简单结构产品的维权案例将趋于为零，不建议专利权人采用此种取证方式维权。在当前电子商务时代，专利权人取证能力通过互联网手段得到了加强，其在维权过程中，若能在网页保全的基础上较好地利用网络公证购买的手段保全涉嫌侵权产品，一方面可以证明被诉侵权人存在销售甚至生产行为，而且拥有了涉嫌侵权产品的实物作为技术比对基础，众多案例表明，这将极大提高专利权人维权的胜诉概率；网页公证保全的证据可以清楚显示产品的网上销售数量，而在同等产品数量的前提下，生产或销售行为相对于许诺销售或使用行为而言对专利权侵害的程度更大，侵权获利也更多，被告应当承担的侵权责任也更重，此种取证方式会增强法院的合理信赖源，在整体上提高我国专利侵权诉讼判赔的金额；以此增加了被诉侵权人的侵权成本，有利于降低侵权产品的市场份额，维护专利权人的合法权益。