网络证据在专利审查工作中的使用技巧

梁林琳

一、前 言

随着网络技术日新月异的发展，越来越多的技术内容被公开在网络上。网络证据日益成为知识产权领域中的一种重要证据形式，而专利审查工作中也遇到了越来越多的网络证据。但网络证据具有特殊性：时间难以准确确定，证据也相对不固定，真实性难以保证等。专利审查工作中如何判断并使用网络证据一直是难点和热点问题。

一、法律依据及主流观点

（一）法律依据

《民事诉讼法》第63条规定：“将‘电子数据’作为一种新的法定证据形式加入，电子数据即电子证据，其可归结为以电子、电磁、光学等形式或类似形式储存在计算机中的信息作为证明案件事实的证据资料，网络证据是电子证据重要的组成之一。”

《专利法》第22条第5款规定：“现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”《专利审查指南》（2010版）第二部分第三章指出：“现有技术包括在申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。”换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。《专利审查指南》（2010版）上进一步指出：“专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间”。出版物“还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等”。

（二）欧美日韩四大专利局对于网络证据的处理办法

1.欧专局

欧洲专利局并没有对互联网信息作为现有技术的法律地位给予明确规定，但也从未在《欧洲专利公约》和《EPO审查指南》中对其进行过排除。实际上，欧专局一直允许审查机构和当事人引用互联网证据作为现有技术。其2009年第8～9期的官方公报发布了《关于引用互联网文献的通知》，该通知客观、详尽地从多个角度对网络证据的审核认定进行了指导，从而进一步表明欧专局对网络证据作为现有技术的肯定和重视态度。从确定网络证据公开的日期、证据规则（自由心证规则、盖然性平衡规则）、举证责任、各种互联网公开的可靠性以及无日期或日期不可靠的披露等角度进行了指导。a欧阳石文．欧专局关于互联网引证文献作为现有技术证据的进展［J］．中国发明与专利，2010（2）：103-105．

2.美国专利商标局

美国并未在专利法中对互联网证据进行任何特别的规定。美国专利商标局在《专利审查程序手册》（MPEP）中明确了包括在线数据库或者互联网公开，如果可为相关文献所属领域的人员获得，则可以认为属于公开出版物，即在法律地位上将互联网证据作为出版物公开的一种形式，借用出版物公开的判定标准来判断互联网证据，同时考虑互联网证据特有的其他因素。但是该意见仅从网络证据的公开时间的角度进行了简单的引导，并未在其他细节内容上给出统一规范。此外，美国专利商标局还发布了《互联网使用政策》，对互联网检索操作步骤、检索策略以及文献的引用等内容给出了指导性的意见。b朱茜．专利确权案件中的网络证据真实性认定［J］．网络法律评论，2013（1）：128-143．

3.日本特许厅

日本早在1999年即在《日本特许法》中认可了网络证据作为现有证据的法律地位。《日本特许法》第29条第1款第3项规定：发明在专利申请提交前在日本国内或其他地方散发的出版物中描述过，或者在这些地方的一般公众通过电信线路可以得知该发明，不能授予专利权。日本特许厅颁布了相关操作指南（《将互联网公开的技术信息作为现有技术的操作指南》）对网络技术信息作为现有技术进行引用的具体条件进行了规定，对能提供可信度较高（“极少怀疑成分”）的网站进行了非穷尽式的列举，例如已长期发表出版物的出版商的网页、学术机构、国际组织或者公共组织的网页等。c朱茜．专利确权案件中的网络证据真实性认定［J］．网络法律评论，2013（1）：128-143．

4.韩国特许厅

韩国在其专利法中对网络证据的法律地位进行了确认。韩国还以行政法规的方式对于具体的审核认定标准进行了列举式的规定。韩国在其《发明特许法》中对网络证据的法律地位给予了确认，《发明特许法》第29条第1款第2项规定：大统领令中规定的网站发布的内容可以作为现有技术，《特许法施行令》从运营主体的角度明确了上述网站的范围，列举了各级政府或国际机构、国立或公立学校、研究机关或者经特许厅厅长指定并公告的以提供专利信息为目的的法人等主体运营的网站。韩国特许厅、韩国特许审判院以及韩国特许法院均遵循上述法律规定对网络证据的真实性和公开时间进行认定。d张鹏．如何利用网络证据证明现有技术——韩国的相关规定与案例介绍［J］．电子知识产权，2008（7）：43-45．根据经验法则，在法律基础上结合具体网站的情况判断网络证据的真实性和公开时间。

（三）专利领域从业者的主流观点

刘妍认为网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间应为网页的发布时间。除非当事人能够提供证据证明网页经过修改，否则网页上记载的时间可以作为网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间。e刘妍．关于网络证据如何构成专利法意义上的公开［N］．中国知识产权报，2011-01-11（11）．张鹏认为通过以下途径的网络证据具备公开性：①使用公证书，②通过搜索引擎搜索得到网页，③需要输入登录用户名和密码的网站（公众可正常注册获得），④需要支付费用才能访问的网站（公众能够通过缴纳一定费用访问的网页）。对于网络证据的公开时间作出以下认定：网页的发布时间，服务器上记载的时间，日志文件中记载的时间可以构成专利法意义上的公开起始时间。f张鹏．网络证据公开性及其公开时间的认定［J］．电子知识产权，2008（10）：46-48．郭亮等对于网络证据认定的建议是：通过截屏、百度快照、互联网备份网站对历史网页进行追溯以保全网络证据，优先选择信誉度较高的网站。g郭亮，等．网络证据作为现有技术的若干特殊情形的探讨［J］．审查业务通讯，2013（9）：49-52．

在专利实质审查工作中，可以根据《民事诉讼法》以及《专利法》中关于网络证据的规定，借鉴世界四大专利局的经验，并参考专利领域从业者的主流观点，来判断网络证据的公开性、真实性和公开时间的认定。笔者认为真实性即判段网络证据是否经过修改，应当从网络证据的表现形式、网站与当事人之间的利害关系、网络证据的完整性等方面加以核实认定；公开性即网络证据是否构成公众能够得知的状态；公开时间即公众能够获知网络证据的时间，而网页发布时间、上传时间均能确定为专利法意义上的公开时间。本文将通过两个实际案例对网络证据作为现有技术在专利实质审查中的使用进行分析研究。

二、案例介绍及证据判断

（一）【案例1】多功能晾衣架

1.案情介绍

申请号为201621324132.0，申请日为2016年12月05日。该申请涉及一种多功能晾衣架，可用于晾晒较大面积和较大重量的被褥、被套（见图1、2）。权利要求解读：1. 一种多功能晾衣架（100），第一晾衣杆（110）、第二晾衣杆（120）、两个第一容置件（130）、两个第一连接端子（140）、两个第一支架（150）、第一连接线（160）、转角器（180）和第一收线器（170）；两个所述第一支架（150）分别固定在所述屋顶上；两个所述第一容置件（130）包括相对设置的第一夹持部（132）和第一容置部（134）……；所述第二晾衣杆（120）可容置于两个所述第一容置部（134）上；所述第一晾衣杆上间隔设置有多个第一衣架通孔。

图1 多功能晾衣架的结构示意图

图2 多功能晾衣架的使用状态图

淘宝网上发现多种不同品牌的手动晾衣架，与本申请非常相似（见图3）。但淘宝上架时间可修改，该证据无法确定公开时间，也没有找到带图评论且时间能够使用的证据。考虑到市场上同类产品较多，故在京东上尝试寻找同款商品，发现品牌“诺依”升降晾衣架有申请日之前的带图评论，时间为2016年11月23日，此为证据1（见图4）。

图3 淘宝网上的相似产品截屏

图4 京东网站上“诺依”升降晾衣架带图评论截屏

在百度中搜索“三杆手动升降晾衣架”，发现有爱奇艺网站公开了晾衣架的安装视频，因此在百度中进一步搜索“晾衣架安装视频”，找到爱酷网和优酷网都发布了“金贵夫人 三杆升降晾衣架安装视频”，发布时间均为2016年11月10日，此为证据2（见图5、图6）。在上述视频网站公布的安装视频中，其晾衣架的结构为与该申请附图完全相同，即该案权利要求1的全部技术特征。

图5 爱酷网截屏

图6 优酷网截屏

2.证据判断

从公开时间、公开性、真实性三个方面，判断网络证据的有效性。

对于证据1，京东作为国内知名大型电商网站，属于国家知识产权局于2016年3月公布的《专利行政执法证据规则指引》（征求意见稿）第8.2节“网络证据的审核认定”中“具有一定知名度的在线交易网站”，其网站上商品信息的发布、消费者购物后留下的交易记录、详细交易进程及交易商品的详情在网站上有较为完备的留存手段，且无法随意进行修改，可信度较高。因此，该网站评论时间的准确性是较为可靠的，该证据作为购物网站上公开的内容是能够为公众所获知的，且不易被修改。因此，其公开性以及真实性角度均有较强的可信赖度，构成了专利法意义上的公开，能够作为有效对比文件。

对于证据2，优酷网和爱酷网是大型视频网站，其支持用户上传和下载各种视频，综合考虑该网站信息的形成、存储、收集和信息完整性等方面，对于普通公众来说，修改该网站信息的技术难度仍然比较大。对于网站资质方面，该网站具有合法发布互联网信息的资质；就修改动机而言，作为第三方网站，优酷网和爱酷网可以认为与当事人不存在利害关系。因此，可以认为该网络证据上传时间的准确性是可靠的，作为公众交流平台上公开的内容能够被公众得知，且不易被修改。因此，所记载的内容构成专利法意义上的现有技术。

（二）【案例2】晾衣架

1.案例介绍

申请号为201420845716.7，申请日为2014年12月26日。该申请涉及一种晾衣架，结构简单且挂置衣物状态稳定、同时操作灵活（见图7）。权利要求解读：1. 一种晾衣架，包括挂钩（1）和设于挂钩下端的架身，所述架身包括设于架身上部的支撑杆（2）和连接于支撑杆下侧的横搭杆（3），其特征在于：所述支撑杆和横搭杆之间由两个对称设置的边杆（4）相连接，所述边杆呈S型，所述支撑杆的两端活动连接有防滑支杆（5），所述防滑支杆可相对支撑杆周向360度转动，所述防滑支杆的厚度自内侧连接端至末端渐薄，所述防滑支杆上设有数排弧形线状突起，所述弧形线状突起向外侧弯曲凸出。

图7 晾衣架

京东上发现一晾衣架，在京东的上架时间为2014年12月20日（见图8）。

图8 京东上晾衣架上架时间的截屏

2.证据判断

从公开时间、公开性、真实性三个方面判定：作为国内大型购物网站，京东是较为可信的“具有一定知名度的在线交易网站”，其网站上的客服在问答咨询中明确声称上架时间为产品公开销售时间，因此上述产品的上架日期即为该网络证据的公开日期，同时公众能够完整获知该内容。通过对网站运行情况的了解，能够确定其公开时间，而京东作为大型商业网站，其信誉度相对可靠，该网络证据的真实性也可通过与相关技术客服部门确认。因此，认定该网络证据所记载的内容构成专利法意义上的现有技术。

案例2中京东货物上架时间一段时间后发现被删除，申请人质疑该证据的公开时间，该证据能否继续使用以及截屏得到的证据是否可信等问题被提出。针对这一情况，笔者认为审查员的截屏图像已经属于互联网证据的保全，专利审查员代表国家行使专利审批权力，审查员作出的截屏证据本身具有公信力，而且通过截屏图像能判断上传文件的公开时间，因此该上传文件属于现有技术。值得补充的是，可以与网站技术部门联络，请求配合，查询该证据在网络中的处理痕迹，寻找更多相关辅助证据，以形成完整的证据链，确认该网络证据的公开时间、公开性以及真实性。

三、总 结

网络证据判定的三个主要因素为确认网络证据的公开时间、公开性和真实性。而判断网络证据的真实性和公开时间一直都是审查中的难点，本文结合案例针对网络证据的真实性和公开性提出的自己的见解。对于具备一定公信力的网站，结合辅助证据，形成证据链，以确认网络证据可以作为现有技术。审查员需要对现有技术进行全面检索，不能轻易放弃网络证据，既防止网络上已经及公开的现有技术被授予专利权进行保护，同时也要防止篡改的网络内容影响申请人的权利，以便更好地保护公众和申请人的利益。为了建设高级审查机构，审查员应该不断地学习，提升审查水平，丰富法律知识，提高专利的授权质量，维护中国专利形象！