论网络商标侵权及其法律规制

曾 鹏，吕立君

(三峡大学 法学与公共管理学院，湖北 宜昌 443002)

一、网络商标及网络商标侵权类型

1.网络商标概述

商品经济的发展使得作为经营性标记的商标、商号突破了传统的标志和区分功能，其财产价值日益凸显[1]。而互联网对商品经济的渗透使得该种无形财产价值不断增值。网络商标实质上就是传统商标在网络世界中的延伸，相比传统商标，其具有如下特点：其一，网络商标具有很强的技术性，它必须依附于现代网络技术，如域名、关键词广告、原标记等。其二，网络商标的构成要素更加生动丰富，如动态的flash形式。再三，网络商标广告功能更突出，体现在网络商标和商品本身分离，只能以图片、视频等数据电文形式展示商品和服务。其四，网络商标凝结的商品声誉、商业信誉更突出，商誉一旦受损很难恢复。最后，在网络商标侵权案件中，商标权人维权难度更大。

2.网络商标的侵权类型

正是基于网络商标的上述特性，所以相比传统的商标而言，网络商标侵权纠纷的环境更加复杂。首先是涉案主体增多。在网络商标侵权纠纷中，涉嫌侵权的行为人不仅包括商标权人特定的竞争对手、网络技术服务提供商，同时还有数量不确定的一般网络用户。其次，在互联网环境下，侵权的行为方式更加隐蔽。基于电子证据的不稳定性，当侵权人面临被控诉的危险时可以快速销毁证据。最后，网络商标侵权对商标权人的危害性更大。因为互联网本身的虚拟性和交互性，行为人可以很容易地实现“傍名牌”却不容易使自己受追诉，但是损害结果却很难消除。目前主要的网络商标侵权类型有以下几种：

(1)与域名有关的商标侵权

域名，一般由字母和数字组成，用来标志某一台计算机或计算机组在Internet上的电子方位。作为域名的主体部分，一般都展现着商品和企业的典型特征，相当于现实中的门牌号。域名实行申请注册和先申请原则，正是因为域名作为一种网络资源具有稀缺性，因而在域名注册实践中就会出现抢注域名的情形。

抢注域名的最终后果就是淡化商标权人商标和特定商品(或服务)的对应性，削弱商标的广告和宣传功能，劫获商标权人在长期的经营和广告宣传中获取的商品声誉和商业信誉，构成对商标权人利益的侵权；同时，也相当于阻断了商标权人的商品(或服务)在互联网领域开辟市场的权利。

因为目前域名的组成元素有限，加上域名的跨国性，域名在注册时可能因为谐音、字符形态相似出现与商标权人商标相同或近似的情况，针对这种情况不宜认作网络商标侵权行为。在个案中，可以考虑是否构成不正当竞争行为；另外，商标权人可以要求注册申请人做适当的区分标志和必要的申明。

(2)与链接有关的商标侵权

链接作为跨越式的网页联通技术，在畅通、整合网络信息、提高信息流通效率等方面发挥了不可替代的作用，但同时也为不法分子进行商标侵权提供了便利条件。作为以链接形式表现的网络商标侵权主要体现在深层链接中，具体又可分为视框链接(也叫加框链接)和埋置链接。

视框链接是指通过HTML编码，使浏览器的窗口分为若干小窗口，各窗口的广告内容可以同时独立呈现在用户面前，也即设链者的广告框和被链者的网页信息同时出现在设链者的视框网页中,造成设链者和被链者网页信息的混同，或使网络用户误认为两者存在某种商业联系。

埋置链接是指设链人把被链人的网址信息等埋置在原设链网页的HTML编码中，网络用户访问设链人网页时，浏览器就会自动访问被链网页的信息，从而在高速缓存中复制被链网页的信息(迎合网络用户需要的信息)，其与传统商标侵权中的反向假冒极其类似。

(3)与搜索引擎有关的商标侵权

与搜索引擎有关的网络商标侵权行为主要表现为元标记侵权和竞价排名。元标记是置于网站的源代码中的一种软件参数，是一种机器语言。作为底层运作的程序，虽然一般的网页浏览者并不会看到它，但其是产生搜索结果的依据(又叫隐形商标侵权)。元标记商标侵权一般表现为行为人故意把商标权人的商标信息设置在自己网页的元代码中，当网络用户输入商标权人的商标信息时侵权行为人的网址就会以链接式列表的形式出现在搜索引擎中。

竞价排名是对系统自动搜索进行的一种人为干预，首先由广告主购买关键词和竞价排位，搜索引擎根据广告主的出价来排位，出价越高，与之有关的关键词搜索结果在搜索引擎页面显示的位置越靠前，越醒目。搜索引擎技术服务提供商往往基于可观的广告收入，对广告主“傍名牌”的行为视而不见，甚至把侵权行为人的广告链接放在商标权人的前面。

这些新型的商标侵权行为伴随着互联网的产生而产生，滋生速度惊人，即使像欧美这样的发达国家，对其法律规制也处在探索阶段。

二、国外网络商标侵权理论探析

针对网络商标侵权的法律保护，西方发达国家较为成熟的理论主要有“联想理论”、“初始兴趣混淆理论”和“商标淡化理论”。

1.联想理论

联想理论在1977年比利时、荷兰、卢森堡三国共同颁布的《比荷卢商标法》中首次规定：“在没有正当理由的情况下，在商业活动中对相同或近似标志的任何其他使用，如果这种使用会对商标权人造成损害，商标权人就有权反对。”随后，比荷卢法院对何为商标近似做出了解释：“根据具体案件事实，商标与标记之间的相似之处可以导致在两者之间产生联想。”这种以联想为基础的商标保护理论被学者们称之为联想理论。之后欧共体颁布的《一号指令》中对在成员国享有声誉的商标保护中也吸纳了联想理论的精髓。这符合商标独立商业价值保护的要求，为规制网络商标侵权提供了理论支撑。

学者们根据具体情况，又把联想理论分为了直接联想、间接联想和纯粹联想三种。前两种实质就是狭义的混淆和广义的混淆①，纯粹联想才是真正意义上的联想理论。联想理论虽然在传统的混淆理论基础上向前迈了一大步，但是仍然存在不完善的地方。目前联想理论只是运用于判断商标近似与否，而且判断偏主观，也没有区分商标是否属于驰名商标，保护范围过大，对商标权人有过度保护的嫌疑，最终将不利于充分释放市场经济的活力。

2.初始兴趣混淆理论

初始兴趣混淆又叫售前混淆，是指消费者在购买之前基于对特定品牌的信任，对商标权人和行为人的商品和服务产生了短暂的误认或混淆。这种混淆是指广义的混淆，包括误认两者存在赞助或其他的附属关系。1962年美国在修改《兰哈姆法》时，删除了该法第43条中的“消费者”一词，混淆的主体也扩大到潜在的消费者②。

初始兴趣混淆原则在1975年的Grotrian案中首次被运用于司法实践中。而真正运用于网上商标侵权案例是Brookfieldcommunications.Inc.V.West coast Entertainment Corp案[2]。在此案中法院最终判决具有竞争关系的被告使用原告的注册商标“MovieBuff”作为自己网站的元标签构成侵权，并且该案的判决结果得到了几乎每个联邦巡回法院的认可。与此案形成对比的案例是Nissan Motor Co.V.Nissan Computer Corp案[2]。与前述案例不同的是原被告双方不具有直接的竞争关系，另被告使用的含有原告注册商标“Nissan”的域名恰好是被告的姓。最终法院判决被告在网页链接中指向与原告经营范围相同的那些汽车广告构成对原告的初始兴趣混淆，而指向对原告有不利言论的链接则是言论自由的范围。

从上面的案例可以看出美国对初始兴趣混淆理论在网络商标侵权中的运用还是持保守态度的。理由主要有以下几点：第一，缺乏对域名、关键词广告中参入他人商标是否会造成网络用户混淆的可能性进行调查研究和科学的心理状态分析；第二，过宽的认定范围会阻碍网络技术的进步，如“联想式”的搜索服务技术，同时也不利于市场主体的充分竞争。第三，普遍使用“初始兴趣混淆理论”，会造成市场主体的权利义务失衡。一方面加重了网络经销商和网络技术服务者的审查义务，另一方面容易造成商标权的滥用，甚至催生一批网络商标“猎头”的出现。

3.商标淡化理论

美国1996年的《联邦商标反淡化法》将商标淡化行为定义为减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性,损害、玷污其商誉的行为。普遍的淡化类型分为三类：弱化、丑化和退化，保护对象仅限于驰名商标。

“淡化理论”的适用最早产生于德国两个个案中：1923年，德国某地方法院以判决形式禁止被告在袜子上使用“4711”这一驰名的香水商标。一年以后，另一个地方法院也禁止被告在刀剪上使用ODOL这一驰名的牙膏商标[3]。此后该理论在美国得到发展。1998年11月美国宾夕法尼亚州东区法院审理的playboy Enterprise诉Universal Tel_A_Talk，Inc.案，成为网络商标侵权中适用商标淡化理论的典型案例[4]。

美国是迄今为止世界上唯一一个对驰名商标淡化现象进行独立立法的国家。其1996年生效的《联邦商标淡化法》将“淡化”定义为“驰名商标识别和区分其商品或服务的能力的减弱而不论是否存在：(1)驰名商标权利人与第三人之间的竞争关系；或者(2)混淆、错误或欺骗的可能性。”[5]联邦最高法院在针对联邦商标淡化法适用中的损害标准认定、淡化分类等问题进行解释后，于2006年形成了《联邦淡化修正案》。现今，美国立法已经明确把驰名商标的弱化、丑化纳入了商标淡化的保护范围中，但是针对驰名商标的退化问题还没有明确的规定。

针对驰名商标退化问题，欧共体在《一号指令》中作出了相关规定：“驰名商标权利人可以通过诉讼，要求出版商或是新闻媒体进行纠正，防止驰名商标退化；但是一旦驰名商标退化为商品的通用名称，就应该注销，否则就会对公众的言论自由产生不合理的限制。”近几年来各个商家已经开始花大量的人力物力去防止驰名商标退化的问题。例如：可口可乐公司极力反对所有的碳酸饮料都称为cooke，施乐公司反复强调Xerox不是复印机的通用名称。

商标淡化理论相比此前两种理论，对驰名商标的保护力度更大，其突破了把行为人商业性使用商标作为侵权成立的前提条件的限制，对商标权人的侵权举证责任降到了最小。上述理论只是为我们解决互联网环境下新的商标侵权类型提供了可能的途径，具体运用中还面临很多挑战。当前摆在我们面前最大的问题就是如何化解互联网的全球性、市场经济的开放性以及商标的垄断性和保护的地域性之间的矛盾。

三、我国网络商标法律保护现状

近年来，由于经济增长方式的转变和公民权利意识的提高，我国各地法院受理的知识产权案件逐年攀升，与网络有关的商标侵权和不正当竞争纠纷案件更是与日俱增。以我国的文化中心——北京市为例，2013年，全市三级法院共新收一审知识产权民事案件9684件，同比增长14.04%；其中，商标案件1079件，不正当竞争案件138件。2014年，全市三级法院共新收一审知识产权民事案件11232件，同比增长15.99%；其中，商标案件1006件，不正当竞争案件183件。2015年，全市三级法院共新收一审知识产权民事案件13939件，同比增长24.1%；其中，商标案件1210件，不正当竞争案件540件。2016年，全市三级法院共新收一审知识产权民事案件17375件，同比增长24.7%；其中，商标案件842件，不正当竞争案件428件③。

另外根据海淀区人民法院有关网络商标侵权案件的调查报告统计，2010年12月21日至2015年12月20日五年间，海淀区法院新收商标侵权案件共计670件，其中涉网络商标侵权案件121件，占全部商标侵权案件的18.1%④。其受理的不正当竞争纠纷案件也由2012年的48件上涨至2015年的238件，其中网络不正当竞争纠纷案件为160件，占全年全院不正当竞争案件的67%。2016年前五个月已受理不正当竞争纠纷案件198件，其中网络不正当竞争纠纷案件163件，占比82.3%⑤。另外我国司法实践中，很多网络商标侵权行为多以其他不正当竞争行为处理了。

目前我国商标权立法主要存在以下问题：

第一，商标权保护理论落后。目前主导我国商标权保护的理论依然是传统的出处混淆理论，这对于驰名商标和网络商标来说保护力度不够。

第二，法律规定分散，不能对商标权进行系统保护。一方面我国对商标权的法律规定呈碎片化，另一方面多依赖于司法解释，法律的事前防御功能发挥不充分。其次，没有对规范性法律文件进行及时地评估和清理，导致法律规范十分冗杂，甚至在规定上存在相互冲突。

第三，《商标法》作为对商标权进行专门保护的最高立法存在大而不全的问题，而且内容陈旧，针对网络商标侵权类型缺乏明确的规制。

第四，法律规定不完善，一些条款值得商榷。例如，《商标法》第五十七条对侵犯注册商标专用权的情形作了列举式的规定，但是实践中缺乏对这些条款造成消费者混淆与否的考证。笔者认为在相同或相似商品上使用相同或类似的商标只是造成混淆可能的因素之一，但不是造成混淆的充要条件。又如《商标法》第五十九条对商标商业使用过程中的合理使用情形并没有做兜底性规定，而且对非商业性正当使用也没有提及，在审判实践中增加了法官合法性审查的难度。

第五，对商标法中的一些规范性用语缺乏技术性规范补充。如商标使用后有一定影响怎么确定，造成混淆的具体考察因素又有哪些等都没有明确的规定。

四、我国网络商标法律保护的完善

针对目前我国商标立法落后于时代发展需要的现状，笔者从宏观和微观两个层面探讨了完善我国网络商标立法的路径，以期能够抛砖引玉，引起更多的社会关注。

从法治建构的宏观层面来说，首先要更新商标权保护理念。商标法应该主要是从保护商标权人的合法权益角度出发，因此在权益保护上，不应对注册和未注册的驰名商标进行区别对待。其次要加强理论研究。在立足于我国现有商标保护理论基础上，进一步探究初始兴趣混淆理论、联想理论和商标淡化理论，为商标法体系的完善奠定坚实的理论基础。再次，在对互联网领域的商标侵权进行立法规制时，既要考虑到市场经济秩序稳定的大局，又要考虑互联网技术本身的特点和发展的需要。然后，在法律制定中，在保证现有法律体系基本稳定的基础上，注意原则性规定和规范性规定相结合，着力提高立法技术和质量。最后，互联网的开放性和知识产权保护的地域性相互矛盾，需要国与国之间在立法、执法、司法等多方面加强对话、沟通与协作。

从法治建构的微观方面来说，主要涉及到立法、执法、司法和法律监督方面的完善。

1.加强立法，发挥立法的先导作用

第一，把规制网络商标侵权行为作为商标法修改的重要内容。在立法保护中不仅要注重打击利用互联网侵犯注册商标的行为，也要加强对新型网络商标(如域名)的保护，把新类型的网络商标侵权纳入商标法规范体系。

第二，提高法律规范的精细化。例如在认定与搜索引擎有关的商标侵权行为前，可以对消费者针对网页的链接列表式是否会发生售前混淆进行调研。对网络商标侵权的技术服务提供者和内容提供者，以及C2C、O2O、B2C等不同的商业模式划定不同的审查标准和法律责任。

第三，注重网络商标侵权认定标准的周密性和灵活性相统一。信息的快速传递是互联网的重要特征，如果认定过于宽泛，可能造成商标权人对权利的滥用，最终会阻碍社会的进步和经济的发展。因此，在认定是否构成网络商标侵权时，既要有统一的认定标准，也要给法官自由裁量的空间。

第四，充分尊重地方立法的主动性和积极性。为了维护法制体系的稳定和协调地区经济、社会发展巨大差异的现状，可以先制定一些地方性法律文件，待条件成熟后再行推广。

第五，协调各层级法律规范之间的逻辑关系，尽量做到无缝对接。刑法作为公民人身权和财产权保护的最后一道防线，更应受到立法的重视。在保证现有立法例基本稳定的前提下，尝试在《刑法》分则中增设针对网络商标侵权的罪名。

2.精准执法，展现执法的能动作用

第一，充分发挥合同的“准法律”效力。域名注册时，在合同中明确约定域名注册代理商和域名权利人之间的权利义务关系，明确第三方主张权利时的责任分配机制。

第二，实行多元化的纠纷化解机制。目前我国商标侵权法律制度尚不健全，可以考虑设置仲裁前置程序；鼓励当事人通过和解、调解、谈判等方式化解纠纷，避免走司法程序成本大、花费时间长和无法可依的尴尬局面；也可以在一定程度上遏制当事人通过诉讼程序拖延侵权时间的企图。

第三，有关行政职能部门加强信息共享平台建设。如加强域名注册系统和商标注册系统之间的信息沟通，把注册商标和网络商标之间的矛盾和冲突消灭在萌芽状态。

第四，加强对网络商业活动的监督检查。如加强对网络商业主体的资质条件的审查，逐步在全国建立起统一的网络经营活动营业执照制度、营业主体网上信息公开和备案制度。畅通网络用户和消费者的投诉检举渠道，建立快速化解纠纷的体制机制。对涉嫌不诚信经营和违法侵犯他人商标专用权等行为在全国企业信用信息系统中进行公示。

3.完善司法，让侵权者承担法律责任

第一，在惩处力度上，特别是在经济赔偿方面加大惩处力度。适当放宽实际损害的认定范围，根据行为人的主观恶意、侵权时间长短、获利情况等合理确定赔偿数额。这样可以起到侵权行为人试图通过漫长的审判程序赢取侵权时间的不法意图，防止出现侵权人输了官司却获得利益的乱象。

第二，在惩处方式上，在《商标法》规定的现有处罚种类上，丰富其处罚形式。如增加资格罚，临时禁止令、终身禁止令，缩限违法主体经营范围等。另外，根据具体案件事实，可以有条件地适用诉前禁令。

第三，健全诉讼程序设置，案件繁简分流。针对网络商标侵权纠纷，根据涉案主体的多少、标的的大小，影响范围的大小类比适用我国民事诉讼法中的简易程序和小额诉讼程序。

第四，在保证不干预市场经济正常运行的前提下，根据当事人的诉前申请或依其职权，让司法机关依法提前介入调查、证据收集与保全等司法程序，提高司法机关的办案效率。

4.落实监督，实现看得见的公正

法律的落实重在监督。没有健全的监督机制，再好的法律规范也只是一纸空文。目前我国尚未建立健全的网络商标侵权法律规制机制，因而落实监督机制是规制网络商标侵权的重要抓手。

在外部监督方面，不仅要畅通公众对网络经营服务主体的投诉、控告和快速处理纠纷的渠道，还要针对相关行政执法部门的执法情况建立公开、自由的投诉渠道，并将处理的结果及时反馈给投诉人和利益相关人。司法机关定期或根据实际需要向社会公布典型案例和完整的年度网络商标侵权案件受理和审理情况。在内部监督方面，配备完备的内部监督体制机制和行之有效的奖惩措施。如，成立针对网络经销商的行业协会，加强行业自律。对于公职人员的履职情况，定期向有关责任人或组织报告，纳入年度考核和工资、职位晋升考核指标中。

在大众传媒监督方面，在不损害公共利益的情况下，最大可能地保障公众的知情权和言论自由。通过及时定期地召开新闻发布会等方式，通过社交媒体对典型的新类型案例向大众公布，并开放网络问答平台，解答相关网络用户的疑问，接受建言献策。

注释：

① 有学者把传统混淆以外的所有混淆情形统称为广义的混淆，具体包括赞助混淆、反向混淆、联想式混淆、售前混淆、售后混淆等，参见彭学龙《商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善》，《法学》2008年第5期。

② 参见jdzdj:《The lanham act of US》(美国商标法), http://www.docin.com/p-274708010.html，2017年12月18日访问。

③ 参见《北京市知识产权司法保护年度报告》(2013)，北京法院网；北京市高级人民法院发布2014年知识产权审判工作情况，北京法院网；北京市高级人民法院2016年知识产权审判工作新闻发布会，北京法院网。

④ 北京市海淀区人民法院课题组《海淀区人民法院关于网络商标侵权案件的调研报告》，2017年8月。

⑤ 北京知识产权律师张志峰《北京市海淀区人民法院关于网络不正当竞争纠纷案件的调研报告》,微信奴。

参考文献：

[1] 吴汉东.财产权的类型化、体系化与法典化——以民法典(草案)为研究对象[J].现代法学，2017(3).

[2] 王琼希.初始兴趣混淆理论研究[D].北京：中国政法大学，2011：14-15.

[3] 钱正英.反淡化保护的几点法律思考[J].研究生法学，2000(3).

[4] 仇天成.网络链接引发的商标侵权法律责任研究[D].苏州：苏州大学，2014：22.

[5] 文 学.商标使用与商标保护研究[M].北京：法律出版社，2008：123.