代孕可能的风险分析和立法建议

邵佳祺，袁蕙芸

(上海交通大学医学院附属仁济医院党委宣传处，上海 200127，406261709@qq.com)

目前，我国禁止代孕，但是事实上代孕现象客观存在。2003年《人类辅助生殖技术规范》中明确规定“禁止实施代孕技术”。近年来更是由多部委联合发文，严厉打击代孕行为。但是，代孕需求的增加导致地下机构交易不断，暗箱操作屡禁不止。而政府督导的主要是合法的生殖机构，难以对违规代孕的黑色利益链进行督查和管理，导致代孕引发的法律与社会问题日益凸显。许多不确定的风险因素贯穿于代孕行为始末[1]，在没有法律的保障下，代孕过程中委托夫妇与代孕母亲双方以及代孕子代各自的权益都得不到合理合法的维护。本文旨在假设代孕行为在没有完备的法律规范限制的前提下，就委托夫妇和代孕母亲双方可能面临的一系列风险进行研究，寻求合适的法律规范使各方权益得到维护和保障。

1 代孕涉及利益风险群体分析

1.1 代孕母亲群体

代孕母亲是代孕行为打破传统妊娠方式产生的新称谓，是人类辅助生殖技术日益发展的产物。本文专指受他人委托，通过人工授精或者体外受精的方式为他人生育子女的妇女，是代孕行为的具体实施人。代孕母亲这一群体在代孕行为过程中承担着比普通妊娠更多的风险，目前已知的代孕母亲主体主要是家庭经济负担比较重的低收入女性，文化水平普遍较低[2]，再加上目前没有完善的法律保障，难以满足对其自身利益的保障，代孕过程中产生利益冲突时处于较为弱势的一方。

1.2 委托夫妇群体

委托夫妇指的是由于自然妊娠存在一定困难而通过委托第三人进行妊娠的代孕需求人群，目前主要有难孕难育夫妇、失独夫妇、同性恋家庭等。代孕母亲妊娠期间委托夫妇无法时刻关注其状况，期间存在诸多委托夫妇不可控风险因素,例如代孕母亲在妊娠期间存在吸烟、饮酒、服用药物等行为有害于胎儿健康。目前没有法律对此类情况进行规范，出于代孕母亲人身自由考虑，委托夫妇无权严格限制其行为，对于该类不确定的风险因素难以实现有效规避。代孕行为中法律的不支持层层设障，如堕胎权、抚养权的归属等备受争议，委托夫妇的权益得不到有效保障。

1.3 代孕胚胎与子代群体

代孕胚胎，根据国际上公认的14天规则，本文特指发育超过14天具有生命力的胚胎。代孕胚胎与子代群体作为委托夫妇选择代孕的直接结果，没有自身选择的权利，处于完全的被动状态，该特殊群体的权益只能通过完善的法律来维护。在代孕行为中出现了比传统家庭更加复杂的亲子关系，对于代孕子代群体的抚养权没有明确的规定，存在被委托夫妇和代孕母亲双重舍弃的风险，无疑是对该群体的巨大伤害。代孕子代群体异于普通家庭的子女，在成长权、财产权等各方面亟需法律的规范，以保障该特殊群体的合理权益。

2 代孕行为各阶段风险分析

2.1 确定代孕契约前——信息真实性难以确认

代孕行为中委托夫妇与代孕母亲双方都有义务如实告知对方自身相关信息情况。双方在代孕关系形成之前多数都是对对方没有任何认知了解的陌生人，双方的个人、家庭及既往信息都是由自己提供，可能存在选择性的告知与隐瞒，对另一方而言就是极大的风险危害。委托夫妇需要向代孕母亲告知夫妇存在传统自然妊娠困难的疾病问题，适当地提供医学证明，以保证委托夫妇是在客观上无法自然妊娠的情况下选择代孕的。代孕母亲需要清楚交代自己的身体状况以及之前的生育情况，必要时需提供健康证明等依据，委托夫妇有权知晓代孕母亲真实的个人相关信息[3]。

2.2 怀孕过程中——终止妊娠难以抉择

无论委托夫妇还是代孕母亲在堕胎权的行使上都需要严格的法律限制。怀孕过程中若是出现突发情况不利于妊娠[4]，继续妊娠将对代孕母亲与腹中胎儿造成负面影响，一般情况下双方都会选择终止妊娠以避免患有先天性疾病的胎儿出生。在代孕期间选择中途终止妊娠，委托夫妇拥有孩子的希望幻灭，之前所花费的时间、精力、金钱都付之东流。如果坚持继续妊娠，委托夫妇则必须承担问题婴儿的风险，而代孕母亲也要承受强行妊娠对自身身体的伤害。在堕胎权的行使上委托夫妇与代孕母亲双方意见可能会出现分歧，利益必然有所冲突，所以法律对于终止妊娠与否的权利归属就显得意义尤为重大。法律应该明确规定在客观上不利于妊娠但继续妊娠不会对代孕母亲造成任何损害的情况下由委托夫妇决定行使堕胎权与否，而在继续妊娠将影响代孕母亲健康的情况下委托夫妇与代孕母亲中的任意一方选择行使堕胎权即可执行。

2.3 分娩过程中——优先权难以选择

分娩手术存在诸多不确定因素的风险，在手术过程中突发紧急情况无法兼顾胎儿与代孕母亲的生命安全，委托夫妇与代孕母亲的利益形成对立局面，优先保证其中一方利益的同时另一方的利益将被牺牲。如何在分娩中的母亲与腹中胎儿两者之间作取舍本就是传统妊娠的难题，在代孕行为中则变得更加复杂。一般此类情况两者之间的优先权由手术风险委托人或家属执行，而委托夫妇作为腹中胎儿的家属[5]，代孕母亲有自己的手术风险委托人。在分娩过程中，代孕母亲与腹中胎儿的生命健康同等重要，在需要作出决策时，应优先由委托夫妇与代孕母亲或其委托人共同商议决定，若两者意见无法达成一致则由医疗机构强制执行医疗风险建议存活可能性较大的一方。

2.4 分娩完成时——胎儿的交接难以保证

没有法律的保障委托夫妇与代孕母亲都是由一纸契约来协定行为，双方的权益都得不到法律的保护。在代孕母亲完成分娩时存在代孕母亲拒绝按照代孕契约将新生儿交给委托夫妇的风险，由于没有法律的规范来保护委托夫妇的权利，代孕母亲甚至可能以此来威胁委托夫妇谋取更多的个人利益[4]。同样对应地也存在委托夫妇拒绝接受新生儿的风险，这类情况更多地出现在患有先天性疾病的新生儿身上，委托夫妇在代孕母亲分娩后不承担抚养责任，对代孕母亲和新生儿都将产生严重伤害。所以，应根据代孕双方的契约意愿立法严格规定代孕子代的抚养权归属于委托夫妇。

2.5 分娩完成后——代孕后续难以顾及

分娩的完成意味着代孕行为的结束，代孕母亲与子代群体的后续情况缺乏关注。代孕母亲在分娩后的身体状况将得不到委托夫妇的关心与照料，需要承担产后恢复存在健康问题的风险，如产后抑郁症等较为常见的产后不良症状的出现。这无疑对代孕母亲的生活产生巨大影响，却难以得到应有的精神上、经济上的支持。对于代孕产下的子代群体，不同于传统家庭的子女，在成长权、财产权等方面也需要法律的界定，从而与传统家庭子女享有相同待遇。

3 代孕立法建议

3.1 建议修订现有法律法规，允许有条件开放代孕委托

随着代孕需求不断上升的发展趋势，建议由国家卫生健康委员会重新修订现行部门规章，必要时甚至可以提请人大常委会讨论通过以下主要事项：允许代孕技术在特定条件下的使用，打破目前我国法律法规禁止医务人员执行代孕技术的局面，使代孕技术在我国有条件地合理开放。

3.2 建议立法遵循代孕合理补偿原则

无偿代孕是高尚的利他式奉献行为，倡导人性之善，但过于理想化容易出现代孕母亲供不应求的局面；而有偿代孕支付高额报偿则有违伦理，易形成富裕对贫穷的剥削[6]。所以代孕法律应禁止商业代孕，明确代孕合理补偿的原则，委托夫妇对代孕母亲进行必要的误工、交通和医疗补偿[7]，法律对补偿的金额数目作出明确界定，在无偿代孕与有偿代孕之间寻求一个平衡点。

3.3 建议立法明确代孕委托人为不孕夫妇

代孕技术只能作为人类辅助生殖技术手段严格限制性使用。为了防止代孕技术的滥用，建议在代孕法律中订立条款严格限制代孕委托人的条件为存在自然妊娠困难的不孕夫妇，需要医疗机构对委托夫妇的疾病情况验证，并在代孕行为中必须由夫妇其中一方提供精子或卵子，明确代孕行为中亲子关系的判定。

3.4 建议立法严格限制代孕母亲的条件

代孕法律需要对代孕母亲的年龄、身体健康状况、代孕次数明确限制，代孕母亲有义务提供真实的个人相关信息，如存在选择性的告知与隐瞒则将严格追究其法律责任。代孕法律对于代孕母亲情况的严格把关，一方面保证了代孕妊娠生理上的顺利进行；另一方面也保障了代孕母亲本身与代孕子代的健康。

3.5 建议立法明确医疗机构实施代孕技术的相关规范

对于申请开展的医疗机构条件需要清楚罗列，包括对人员、设备、伦理委员会等相应要求。由国家卫健委参照人类精子库的区域性设置标准，在全国进行统一规划，评审出辅助生殖技术医疗水平高，生殖技术开展全面且伦理原则执行较好的生殖机构来开展该技术，以防止代孕技术的滥用。对于医疗机构的开展技术申请流程需要明确，医疗机构递交相关材料至省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门，再由其提出初审意见，交由国家卫生健康委员会审批。

3.6 建议对违法实施代孕技术的机构与个人严厉惩处

代孕的有条件开放是为了特殊群体更好地行使

生育权、身体处分权以及追求幸福的权利[8]，而不能为了谋取个人或机构的非法利益而被肆意滥用。对于违反法律规定实施代孕技术的委托方及执行方都将追究法律责任。违法医师个人经县级以上人民政府部门责令暂停执业活动；情节严重的吊销其执业证书；构成犯罪的依法追究刑事责任。根据情节轻重由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门对医疗机构予以警告，情节严重者吊销医疗机构执业许可证。

〔参考文献〕

[1] Nicole F. Bromfield,Karen Smith Rotabi. Global Surrogacy, Exploitation, Human Rights and International Private Law: A Pragmatic Stance and Policy Recommendations[J]. Global Social Welfare,2014,1(3):123-135.

[2] Soma Dey. The New Surrogacy Bill 2016: Is exclusion the only form of effective regulation?[J]. Journal of Reproductive Health and Medicine,2016,2(S1):S3-S6.

[3] 王军霞. 代孕的合法性论证及立法规制建议[D].上海：华东政法大学,2016.

[4] 杨彪. 代孕协议的可执行性问题:市场、道德与法律[J]. 政法论坛,2015(4):34-47.

[5] 刘余香. 论代孕的合理使用与法律调控[J]. 时代法学,2011(3):65-70.

[6] 霍玉芝,逯蕾,胡伟,等. 代孕技术中的伦理道德及法律问题[J]. 中国医学伦理学,2006，19(2):64.

[7] 曾志伟. 基于委托代理理论的代孕行为分析[J]. 中国卫生事业管理,2016(2):119-120.

[8] 任巍,王倩. 我国代孕的合法化及其边界研究[J]. 河北法学,2014(2):191-199.