论全面“二孩”背景下社会抚养费的取消

陈继灵

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006）

一、社会抚养费概述

（一）社会抚养费的历史沿革

在1994年《行政处罚法》颁布后，全国人大常委会法工委解释，计划生育的经济限制措施不是行政处罚性质的罚款，各地便以“计划外生育费”名义收取超生费用[1]，但是该费用威慑、惩罚的功能并没有发生本质变化。“社会抚养费”则由《中国的计划生育》白皮书首次使用，由《人口与计划生育法》加以法律化，并于2002年由国务院制定了《社会抚养费征收管理办法》（以下简称《管理办法》），至此各地均细化社会抚养费的征收办法作为计划生育的经济限制的手段。

（二）社会抚养费的现状

在计划生育执行过程中，强制结扎、强制终止妊娠、取消公职等手段和社会抚养费协调并用构成一张严密的计生手段网，强制结扎、强制终止妊娠等手段有侵犯人权之虞，所以社会抚养费成了各地计生部门最常采用的手段。每年征收的社会抚养费总额巨大，就2012年全国24省市公开的社会抚养费就超过了200亿元[2]。但各地的征收标准有所不同，对于多生育1个子女的情况，湖北、河南、四川、山东、河北、重庆、福建、陕西等省份规定，征收计征基数3倍以下的社会抚养费。其中，湖北、河南、四川、山东按照计征基数的3倍征收社会抚养费；河北按照计征基数的2.5倍征收社会抚养费；重庆、福建、陕西按照计征基数的2到3倍征收社会抚养费。计征基数模式主要有两种。

（1）以城镇和农村人均收入为基数征收社会抚养费，包括北京市、重庆市、辽宁省、吉林省、黑龙江省、山东省、河南省、海南省、四川省、甘肃省、广西壮族自治区、宁夏回族自治区。

（2）与被征收人的收入水平相挂钩确定征收数额，包括天津市、上海市、河北省、山西省、贵州省、江苏省、浙江省、安徽省、福建省、江西省、湖北省、湖南省、广东省、云南省、陕西省、青海省、内蒙古自治区、新疆维吾尔自治区。

由于《管理办法》将征收标准的制定权下放给各省、自治区、直辖市，因此各省市之间、同省市内城镇和农村之间的征收标准都有较大差异，造成了一定程度上的不平等。

在我国尚未制定统一征收标准的背景下，各地社会抚养费差距大造成诸多社会矛盾，同时其征收和使用的不透明又影响了实效，这些问题都在拷问该制度是否还应继续施行。

二、社会抚养费性质难以自洽解释其合法性

社会抚养费脱胎于超生罚款和计划外生育费，虽然全国人大及其常委会一再强调其性质属于超生者对多占用的社会资源的一种补偿，而非对违法行为的惩罚，学界也对此多有著述。但是社会抚养费的“罚款”性质依然根深蒂固地存在于普通公民意识中，包括一些媒体的新闻也常用“超生罚款”来代指社会抚养费。饶是如此，不论是超生罚款还是对多占社会资源的补偿，社会抚养费都很难从其自身的具体规定中自洽地解释其合法性和合理性。

（一）行政处罚说

全国人大法工委在1994年《行政处罚法》颁布时就说明社会抚养费不属于行政处罚，但是“超生罚款”的名称却与社会抚养费并用至今，二者被等同、混用的情况屡见不鲜，不仅是普通公众对这两个概念不加区分[3]，就算是“专业的计生行政机关（含委托机关）也是依据《行政处罚法》采取‘行政处罚决定书’的形式征收社会抚养费以及法院依据《行政处罚法》的相关规定对计生行政机关的征收行为进行合法性审查。”[4]

从社会抚养费的本质来看其肯定不应属于行政处罚，行政处罚是对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的行政行为[5]。即行政处罚的做出必须以一个尚未构成犯罪的违法行为为前提，而违反人口与计划生育法并不构成须被处罚的事由，因为该法第十八条只是提倡性的规定而非强制性的规定，换言之，该条规定并不具有当然的强制力，不可用国家强制力要求公民必须履行。

在实际执行计划生育过程中，计划生育法中提倡性的规定被严重异化，社会抚养费成为了计生部门惩罚超生者和威慑潜在超生者的重要手段，“计划生育工作早期，在超生群众不能足额缴纳社会抚养费的时候，‘牵猪赶牛、拆屋下瓦’一度成为常用手段，甚至搞关押、株连，无不把超生群众当作严厉处罚的对象。”[6]于是出现了实践严重脱离理论，在理论和立法初衷皆否认行政处罚性质下，社会抚养费实质上起着行政处罚作用。所以产生了不是行政处罚却发挥行政处罚的作用，自身合法性难以立论。

（二）行政征收说

社会抚养费不属于行政处罚，而是超生者对于多占用的社会资源的一种经济补偿，是行政征收中的一种[7]。社会资源补偿说是立法者在制定该制度时的理论出发点，也是其获得合法性的支撑，这样的观点的确比行政处罚论来得正当合理，但是中央及地方制定的社会抚养费征收办法却背离这样的理论且难自圆其说。

社会抚养费是多出生的孩子带来的社会资源的多支出而需要其给予补偿，我们先假设该观点成立，即超生的孩子因为多占用社会资源需要对此“付费”。那么只要是超生的孩子，他们占用的社会资源相同或者差距不大，理应为此付出相同或者差距不大的社会抚养费。但是现实情况则并非如此，由于我国东西部发展差异大且城镇和农村实行双轨制，在社会抚养费以城镇和农村上一年度人均收入作为起征基点的背景下，这就造成了不同省份之间、城镇和农村之间征收数额差别巨大的现实，“同命不同价”违背了征收社会抚养费作为补偿的原意。此外，有些省份还将社会抚养费的征收数额同被征收人的收入相挂钩，这无法不让人疑惑，为何所占用的社会资源是相同的，却因收入的多寡而使所需缴纳的社会抚养费有所区别呢？这与社会抚养费是对社会的补偿而非对超生者的惩罚相悖。

“现行人口与计划生育法的立法目的将社会抚养费设定为行政性收费，意图与行政处罚划清界限，却在征收标准上遇到难题，从而使得两者无法完全割裂开来。”[8]不论是行政处罚论还是行政征收论都各有不妥之处，这些理论层面上的相悖动摇着社会抚养费的合法性，在全面放开“二孩”的背景下，“先天不足”的社会抚养费已经完成了自己的历史使命应当退出历史舞台。

三、取消社会抚养费的基础

严格“一孩”与我国公民强烈的生育意愿反差巨大，作为计划生育配套制度的社会抚养费在计划生育推行初期对人口控制发挥了重要作用。2016年元旦开始进入全面“二孩”时代，在此背景下，本就根基不稳的社会抚养费更是丧失了继续存在的基础。

（一）取消社会抚养费的法理基础

社会抚养费的设立是为了迅速实现控制人口的目标，在短时期内扼制我国快速增长的人口，但计划生育及社会抚养费从设立之初就广被国际人权组织所诟病。虽然计划生育有必要，但是在具体执行过程中的各类矛盾亦不可忽视，强硬、不人道的执法都值得反思。面对我国人口红利消失和老龄化严重的现实，全面放开“二孩”是适时之举，调整后的计划生育政策亦在拷问着社会抚养费的合法基础。

1.社会抚养费的征收基础不合法。

社会抚养费的立法基础是超生者对社会的补偿而非行政处罚，但具体制度的设计却并未遵循这一立法基础，城乡差距、收入差距而导致的社会抚养费的差距使其脱离了补偿社会的本质而更符合惩罚的构成要件。根据超生者的收入来确定社会抚养费，能够在一定程度上阻却公民少生，但如此其就偏离了补偿的本质而走向处罚，造成自身成立的悖论。并且征收社会抚养费本身就与《国际人口与发展大会行动纲领》所要求的“鼓励各国政府将其工作主要着眼于通过教育和自愿的措施，而非实行包括奖励和惩罚在内的措施，来实现人口与发展目标”相违背。既然我国签署并承诺遵守《行动纲领》，就应该执行该国际条约，虽然官方始终坚持社会抚养费不具惩罚性质，但却无法否认其的确在实质上发挥了惩罚作用，而这也成为国际社会指责我国计划生育的理由，损害我国的国际形象。

2.人口占用社会资源的同时也创造财富。

既然社会抚养费是对多占社会资源的补偿，则需要明确超生人口所占用的社会资源是否需要其为之付费。首先，不可否认，每个人从出生到死亡（甚至未出生和已死亡）都在占用和消耗着社会资源，但是非超生的人口并不需要为此付费，所以在很大程度上，所谓对社会资源的补偿其实是对国家支出的补偿，但是中国不是像北欧那样的高福利国家，儿童成长大部分依赖私人付出，国家的多付出并不能支撑起征收社会抚养费的基础。

并且更为重要的是我们应当认识到人在占用社会资源的同时创造了更多的社会资源，不论是否属于超生，每一个人都对社会有所贡献，有些“计划外”的孩子甚至创造了更大的社会财富。“征收社会抚养费是依据‘人口是负担’的传统人口观念。”[9]而这样的传统观念经不起推敲，正如康德所说“人是目的”我们不能只看到人口占用资源一面而忽视其创造社会财富的一面，没有谁是社会中“多”出来的那个。

3.制度异化影响公民的基本权利。

“由于户口制度上附有公民的各项权利，管住了公民的户口，也就找准了征收社会抚养费的命门。”[10]所以各地为了保障社会抚养费的足额、及时征收到账就将此作为超生儿户口登记的前置条件，我国严格的户籍制度又赋予了户口太多的经济和社会含义，没有户口就无法入学、无法正常参加工作、无法享受医疗保障、甚至因无法办理身份证件而连火车都无法乘坐。把持住这样一个“关口”，许多不能或者不愿意缴纳社会抚养费的公民因此变为“黑户”，无法享受公民应有的基本权利。

《户口登记条例》从未允许户口登记机关设置该前置性要求，但实践中该做法却大行其道，严重损害了公民的基本权利，虽然《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》再一次明确了不符合计划生育政策的人员户口登记不得以缴纳社会抚养费为前提，但是只要社会抚养费不取消，该非法前置性要求就无法禁止。福建省于2008年、2011年、2012年多次强调该前置要求的违法性就能看出只要社会抚养费存在，这样的损害之虞就不会消失[11]。

4.征收实践违背立法初衷。

社会抚养费的本意是为了扼制我国公民强烈的生育意愿，实现计划生育的目标，但是在实际操作中，该制度则发生了极大异化，成为了基层政府及计生部门权力寻租的工具。社会抚养费常成为许多地方财政中仅次于土地财政的重要收入，且这些财政收入又常常去向不明，在24个省市公布的2012年200亿元的社会抚养费中，这些抚养费具体用在了何处，如何用掉了成为一笔“糊涂账”[12]。甚至在有些地方，社会抚养费征收有指标，计生部门为了完成任务而“欲擒故纵”，“与当地群众达成默契——‘你要孩子，我要钱’，各取所需，各自安好，完全违背了设计征收社会抚养费的初衷。”[13]这些由社会抚养费衍生而出的不透明问题、行政乱作为等问题都进一步腐蚀社会抚养费本身的权威性和正当性。

5.对特殊对象的征收不具正当性。

假设社会抚养费是对多占用社会资源的补偿的立论成立，那么其只能对实质意义上超生的人员予以征收，即在现行计划生育制度下，只对一对夫妻生育的第三个及以上的孩子征收社会抚养费才应当是合乎理论的，但是，现行的征收办法将征收对象突破到了未婚生育、不符合生育间隔等情况。我们不禁要问，如果婚前生育婚后不再生育那么他们并未真正的超生，这样的情况又是如何多占用了社会资源呢？同理，不符合间隔生育的也只是把本就可以出生的孩子提前生下，这样又如何多占用社会资源呢？所以将社会抚养费的征收对象扩大到这些群体本就与该制度的立法基础相悖，同时还违背了《国际人口与发展大会行动纲领》要求的“计划生育方案的目标必须使夫妇和个人能自由和负责任地决定其生育数量和生育间隔、拥有这样做的信息和手段、确保知情选择和全面提供安全有效的方法。”更何况，如前文所述，社会抚养费是对社会的补偿的立论基础本身就是很难自圆其说。

社会抚养费不稳固的立法基础加上不成熟的立法技术使得其合法性遭受了巨大挑战，在经历过自身制度的异化后，其不合法不合理的缺陷愈发突出。在全面“二孩”的背景下，适时取消漏洞百出的社会抚养费征收制度具有法理基础。

（二）取消社会抚养费的社会基础

合法性不强的社会抚养费取消应当是大势所趋，其不仅在法理层面难以站稳脚跟，在社会基础上亦是与民意相背离。“民族的共同意识乃是法律的特定居所。”[14]计划生育顺应民意和历史发展修改，在此背景下，当初制定实施社会抚养费的社会基础已经发生了动摇，适时取消该制度是社会共同的呼声。

1.超生数量的大幅下降使社会抚养费无存在必要。

社会抚养费为了遏制住高涨的生育意愿，在超生严重的历史条件下出台。但随着今日我国经济发展水平的提升和居民思想的变化，情况已发生了重大变化，我们看到，现在的育龄家庭拥有超过两个孩子的数量是极少。全国妇联发布的《实施全面两孩政策对家庭教育的影响》调查报告显示有生育二孩意愿的为20.5%，不想生育二孩的比例为53.3%[15]，连法律所允许的二胎生育意愿都如此之低，超生“三孩”、“四孩”的概率有多大就可想而知了。持续走低的超生概率将在实质上改变了社会抚养费的存在基础，使得其不再为社会所需要。

2.超生的孩子能够弥补只生“一孩”的缺口。

人口本身的世代更替有固定的规律，2010年以来，我国总和生育率在1.54～1.64之间波动，远远低于2.2左右的正常世代更替水平[16]。过低的生育率导致的人口老龄化加剧以及人口红利消失都成为制约我国经济继续快速增长的重要因素，所以在坚持计划生育为基本国策不变的基础上，应该考虑取消对超生者征收社会抚养费。假定每对夫妻都能够执行现有的计划生育政策，那么所生育的孩子总量是固定，这些出生的孩子所占用的社会资源便是固定的，在一部分人只生育一个孩子，另一部分人生育超过两个孩子的情况下，出生孩子的总数仍是固定的，亦即原先所假定需要的社会资源总量不会改变，如此，超生的人在整个国家人口层面看并未多占社会资源，自然无须为其超生行为付费了。

而且不对超生者征收社会抚养费并不是破坏计划生育，因为《人口与计划生育法》明确规定计划生育是提倡性的义务而非强制性义务，本就不该对超生者科以社会抚养费，现在取消也只是还原计划生育本该有的面目。并且，生育率降低很难逆转，一旦生育率过低成为定局，那鼓励生育的措施推行较之计划生育更是难上加难。所以不对超生者科以社会抚养费，使超生的孩子可补足未生育二胎或者未生育人群而减少出生的人口，能在保持我国人口出生率的合理水平的同时不致出现人口总数的大幅度增长。为了防止以后出现低生育率而导致的人口不足问题，国家应当未雨绸缪。

3.社会抚养费的使用不透明引发社会不满。

如果一个法律制度有存在的必要且运行良好，那么该制度就应当被坚持；反之，一个法律制度本身就千疮百孔又在运行过程中漏洞百出，那么其存在的必要性还有多高就值得商榷。如前所述社会抚养费在运行过程中滋生的权力寻租和腐败问题进一步动摇了其继续存在的基础，也引发了社会的诸多不满。

湖北省公安县的计生干部维权遭到了群嘲，虽然并不理性但是也反映出了民意[17]，普通公民对于依靠社会抚养费提成来谋取生计的计生干部的嘲讽，其实质就是社会抚养费存在的不透明不公开问题的愤懑。社会抚养费的实效发生偏差，未抚养社会而抚养了计生干部，养活了大批的计生干部，招致了社会的极大不满。在全面放开“二孩”的背景下，超生人数极大下降，计生人员也应当另作他用，取消社会抚养费也是应有之举。

4.富裕阶层“花钱买命”破坏法律公平性。

经济制裁手段对于预防普通的工薪阶层超生有效，但是相对于富裕阶层而言，虽然可能面临天价的社会抚养费，但相比其对孩子的渴望，这样的经济制裁手段往往不能有效扼制他们的生育意愿，以致形成了“有钱人花钱买命”的社会现象。同样的法律却可以因经济实力的差别而产生迥异的法律后果，破坏了法律的平等性，也加剧了普通公民对于社会抚养费的抵触，认为其只是针对中低收入人群。但是若针对富裕阶层征收更加高额甚至巨额社会抚养费以使其能够发挥遏制超生的作用，也是违反法律的平等性，更重要的是其又难以和自身的补偿这一性质相自洽而陷入悖论。

在计划生育制度已经重大调整的大背景下，本就根基不稳的社会抚养费在实际运行过程中面临适用范围缩小，作用弱化等现实困境，加之其运行过程中出现的腐败问题和不公平现象所引发的社会不满更是加剧了它的尴尬地位，鉴于此，亦有人大代表就曾提议与其修改《社会抚养费征收管理办法》不如直接废止[18]。在全面“二孩”的大背景下，适时取消社会抚养费具有社会基础。

四、结语

社会抚养费伴随着计划生育制度而产生，在计划生育推行过程中发挥了重要作用，但是其从产生之初就面临着自身性质定位紊乱的问题，虽然制定者一再强调其不具有惩罚性质而是属于对社会的补偿，但是在具体的制度设计中又隐含着惩罚的属性，这就造成其“先天畸形”的缺陷。在实际运行中所出现的各地社会抚养费征收标准差距悬殊、任意决定数额以及滋生腐败和不公平的情况又造就了“后天不足”的问题，使得该制度摇摇欲坠。在全面“二孩”的背景下，取消社会抚养费具备了法理基础和社会基础，征收基础不合法、传统的人口负担论、制度运行过程中所衍生的社会矛盾无一不在撼动着该制度，换言之，取消社会抚养费的时机正在成熟。●

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