整体性行政违法的行政法控制——以公共选择理论为视角

孙树惠

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的由来：行政违法的整体性

行政违法，是一个相对的概念，有广义的行政违法和狭义的行政违法之分。所谓狭义的行政违法，仅指行政主体的违法，也就是行政机关所作出的行政行为违反法律、行政法规的相关规定。而广义的行政违法，不但包括行政机关的违法，还包括行政相对人的违法，即公民、法人和其他组织作出的违反法律、法规的规定，但又不构成犯罪的行为。本文所采用的是狭义的行政违法，即行政机关所作出的行政行为，违反国家法律、法规的有关规定，对行政相对人造成了一定影响。从一般意义上而言，行政主体所产生的行政违法行为，是“部分的—单一的”违法行为。往往一个行政行为的作出，需要由依据、主体、程序、对象等诸多要素构成，行政行为要合法，这几个要素缺一不可。如果说其中的一个要素不符合法律规定，就会导致整个行政行为违法，这便是由“部分的—单一的”行为不当所引起的违法。与“部分的—单一的”行政违法相对，是“整体的—复合的”行政性违法（以下简称“整体性违法”）。整体性违法是从立法到执法多个层级、多个部门都存在违法现象。这种违法行为不单单是依据、主体、程序、对象等单一要素违法，而是其中的两个或者多个要素组合在一起而产生的“复合性”违法行为。实践中这类行政违法行为数不胜数，2017年爆出的“祁连山生态环境问题”[1]影响巨大，而其背后的行政违法，就是属于这种“从头烂到尾”的整体性行政违法。与单纯的“部分性—单一的”行政违法不同，整体性行政违法是行政行为内部的各个要素被“腐化”、“侵蚀”，并非是之前的“牵一发而动全身”，而是每个环节都出现了问题。鉴于此，为了避免此类现象的发生，规制整体性行政违法行为，本文的设想是，运用公共选择理论的基本观点，抽丝剥茧地分析整体性行政违法的原因及其影响，并提出相关的解决途径，从行政法“控权”的功能出发，有针对性地提出建议。

二、整体性行政违法的原因分析：基于公共选择的视角

（一）公共选择理论的基本含义

公共选择理论来自于西方，是20世纪60年代以来在西方经济学逐渐形成的一个新的领域，其创始人之一是美国著名经济学家詹姆斯·布坎南。公共选择的核心观点是，人们通过民主决策的政治过程来决定公共物品的需求、供给和产量，是把私人的个人选择转化为集体选择的一种过程，是一种非利用市场决策的方式，来配置社会资源。在公共选择理论看来，法律是在政治市场上形成的。立法活动就是政治家、选民以及利益集团之间相互博弈行为，而现实法律规则则是这场博弈的结果[2]。政府的执法行为可以理解为法律政府与公民之间的博弈。通俗地讲，公共选择理论将政治舞台看作一个经济意义上的交易市场，从供给和需求两个方面着手分析政府和公民之间的政治博弈。在博弈的过程中，政治产品的需求者是广大的选民或纳税人，供给方则是政治家、官僚和党派他们都遵循着一个共同的效用最大化规则——一个选民在投票前总是要在候选人当中选择那个能给他带来最大预期利益的；一个政治家或者官员总是能以满足他自己的利益，作为决策的准则，公众的利益有可能只是手段而未必总是目的。当然，除了詹姆斯·布坎南之外，另一位在公共选择领域有所建树的知名学者为兰迪·西蒙斯。他认为公共选择理论最重要的发展也许是关于政府失败的策略，该理论质疑政府应对市场失灵的能力，其结论是政府对不尽完善的市场应对策略可能实际上使得情况更加恶化[3]。其实这个理论与“理性经纪人”的假设有些类似。“理性经济人”假设认为，无论是在经济市场中，还是在政治市场中，决策者作为一个理性的“经济人”，其最终目的都是让自己能够取得利益最大化。从这个角度来分析整体性违法行为就会发现，在整体性行政违法行为中，政府作为理性经济人，为了使得自己的利益最大化，才在诸多方面产生了违法行为。公共选择理论的一个重要方法论为交易政治。在传统观念中，国家的政治行为具有绝对权威性，并不存在交易现象，公共选择理论在一定程度上将政治市场看作是一个可以进行个人政治交易的场所。由此基本的公共选择理论作为工具依托，运用其基本原理分析整体性违法的原因，便是笔者接下来将要讨论的问题。

（二）从公共选择角度定义整体性违法中的行政行为

作为一种分析工具，公共选择理论在分析整体性违法行为中发挥着重要作用。整体性违法是由一个个要素整合在一起而成，其关键核心是行政行为分配社会公共资源，围绕着这一“核心领域”，不论在行政行为产生的依据、程序、内容和对象方面，所产生的违法行为其原因复杂多样，不单单是一个部件的违法所能引起的。在行政行为的依据层面，由于政府要配置资源，必须要出台一定的部门规章或者规范性文件，再基于使自己利益最大化情况下，这种依据难免缺乏正当性；以环境行政法的为例，就环境部门所作出的行政行为而言，目前存在上位法缺位，其制定的与环境保护环境责任有关的规范性文件，“在严格意义上与具有普遍适用力的国家立法和党内立法在制定程序、表现形式、可预测性和内容严谨性、权威性都有较大差别[4]，”政府部门出台的有关规范性文件，其内容与国家法律或者行政法规相违背，由此而做出了行政行为，极大地损害了公民的合法权益。根据公共选择理论，这种情形的原因在于政府出台规范性文件，要做到利益最大化，那么决策者往往会根据个人意愿或偏好来制定，并不能完全反映广大民众的意愿，使得政府的政策与公众意识大相径庭。第二方面，从违法行政行为的对象方面来看，违法行政行为的对象是行政相对人，也就是行政法上的公民法人以及其他组织，在公共选择视角下，其身份为公众或者选民。政府决策的最大受益者就是这些“选民”，但是他们在决策过程中严重缺位，人民群众无法有效地表达自己的意愿或者偏好，更不可能直接参与决策的管理，这种做法只会让政府的公共决策与民众分离，无法保证公众（选民）的参与权。这反映的也是一种政府和公民的二元对立。公众通常扮演的是选民以及纳税者的角色，“和市场不同，在政治中，一种角色不会制约另一种。而在市场中，精明的消费者必须考虑收入和价格，再决定购买，购买必须留有余地，着眼于未来收益和责任，为了个人的需求而无视公共成本是很合理的，一个明智的公民要花极高的代价才能了解政策选择的成本和利润，因此，大部分选民保持无知，并不令人惊讶。”[5]第三，从整体行政行为的程序要素看，监督的缺位可以说是导致这一问题违法的罪魁所在。政府作为公共决策的制定者，其在制定时缺乏充分的信息披露和民众利益诉求的表达机制，这就使得来自受益者群体的监督难以奏效，此外政府部门内部自身对行政行为的监督缺位，又产生了两大后果，其一是规范性文件的出台正当性缺失，其二又是做出的某些行政处罚行为侵犯民众的权利，最终打破政府与公民的二元平衡格局。最后，违法行政行为的内容而言，这是整体性行政违法最关键的要素，也就是整体性违法中的关键部分——行政行为的内容违法。政府所作出的行政行为，关系到社会公共资源的配置，从根本上讲，政府为公众提供公共物品，提供公共物品也是为了公共利益。从公共选择理论的角度分析，民选政府通过向广大居民提供公共物品争取他们的支持，倾向于医疗和教育福利支出，在这种制衡之下，政治家和官员在多数情况下会协同自身与公众利益。福利经济学家认为，公共物品并不是专属的，只要是它被提供给一个团体，那么该团体都有权益使用它。第二，一个人对公共物品的消费不影响另一个人对同一公共物品的消费，该公共物品所提供的乐趣或利益可以为接受该产品的团体成员所分享，不论该成员是否选择付费。例如，政府为社区修建健身器材等公共娱乐设施，并且社区进行管理，社区可以向社区外使用的人收取一定费用，这便是政府为社区团体所提供的公共物品，如果有社区之外的人同样使用该社区卫生院，并不会影响到社区里面的人，但是他们可能会因为“搭便车”（认识社区的人），而免费享用这种资源。于是这可能会引发一定的不公平，政府为了协调这种不公平，会作出一定的行政行为，这种行为当然不能排除违法的可能。综合而言，整体性行政违法的各个环节，都有其各自的违法原因，概括表现为依据不合法、程序的欠监督、对象少竞争、内容需协调，其严重后果便是行政行为的整体性违法，成为政府失败的根源所在。

三、控制整体性行政违法的行政法路径

对整体性行政违法的进行规制，需对症下药。根据公共选择理论中所蕴含的政治意蕴，兰迪·西蒙斯为我们提供了四种方法，分别为有限政府、把问题交给市场、尝试自由以及建立法治，与之对应，解决整体性行政违法，也必须从依据要素、主体要素、对象要素和程序要素进行。不论采用何种方式，都必须发挥行政法的作用，用行政法去规制整体性行政违法，不失为一剂良药，有药到病除之功效，笔者将从四个方面进行详细阐述：

（一）对整体性行政违法行为的依据要素控制

行政主体作出行政行为需要有法律依据，法律依据是行政行为产生的源头。对行政行为所依据的法律法规进行控制，如同控制住了违法滋生的源头，杜绝了违法的土壤。依据要素是整体性行政违法的前提要素。对于行政行为的依据违法，可以采用“行政行为治愈”理论去解决。由整体性违法行政行为所引发的法益冲突，主要是公共利益和私人利益的冲突、公共利益和公共利益的冲突，在价值取向主要表现为形式正义与实质正义的冲突[6]。针对行政行为的法律依据，如果发现行政行为所依据的规范性文件违法，那么立法机关可以通过出台相关的法律法规予补正，使得违法行政行为从源头上予以“治愈”；在司法实践中，法院在处理行政案件的过程中，有必要对规范性文件进行附带审查，如果发现规范性文件本身制定存在问题，那么法院除了可以判决行政行为违法之外，也可对其依据的规范性文件进行处理。从公共选择的理论出发，兰迪·西蒙斯告诉我们，“市场和私有化的运作需要法治，原因有三个：第一是通过法治能够管制政府权力，使权力不那么专制，也不那么被统治者滥用；第二是法律面前人人平等，法律能够平等地对待我们；第三，它意味着通过始终如一地应用通用规则，就会有正式的程序来确立公正。”[7]在西蒙斯眼里，法官的作用也很明显，其可以运用行政权力源头的法律，解决政府所涉及到的公共利益与私人利益的冲突问题。“法官作出判决的过程中，要把社会的利益牢记心中，法律、裁判的终极目的就是维护社会福利”[8]。

（二）对整体性行政违法行为的主体要素控制

主体要素是整体性行政违法的关键要素，行政行为的作出主体就是行政机关，即政府及其相关部门。而行政法针对行政主体的控制，也主要针对行政主体进行。传统的行政立法、司法两个进路从外部对行政权记性控制，现代的行政法在保留这两种外部控制之外，还发展了内部行政的自我控制，也就是通过行政裁量基准、行政层级责任追究等机制从内部控制行政权[9]。在政府进行公共决策的过程中，应该引入决策主体责任制，尽量使得每一项决策都有主体为其承担责任，让决策者明确自己所做出的决策的重要性，并要提高决策的科学性与准确性，采用这样一种“压力机制”，让政府更好地配置社会资源，才有可能降低政府公共决策的失误率。政府在面对公共资源配置的问题时，可以将问题交给市场，通过市场去解决。政府并不是全能型政府，什么事情都由政府去解决，会使得行政权力无限放大，这与我们目前所讲的“有限政府”的观点相违背。政府权力过大，则就容易滥用权力，滥用权力，则会超出法律法规的界线，必然导致行政行为侵犯公众权力。控制整体性行政违法，要做到简政放权，同时与服务想结合。

（三）对整体性行政违法行为对象要素的控制

行政行为的对象要素，或者说行政行为所指向的主体，是行政相对人。对象要素也是整体性行政违法的基础要素。行政行为是对行政相对人作出，行政行为的违法通常也是对相对人的违法。实践中，城管部门多次因为暴力执法问题，侵犯公民的合法权益，这便是传统行政法中违法侵权行为。从公共理论的视角而言，政府与公众的博弈焦点在于政府垄断所有公共产品的供给。从对象上去控制行政违法行为，必须引入非政府组织和竞争机制。这样做的优势在于，一方面可以让民间的利益团体充分参与公共产品市场的竞争，同时也可以让地方政府在公共产品领域进行公平竞争。在竞争过程中，应该采取一定的激励政策，鼓励竞争。西蒙斯告诉我们，尽管政府垄断了一定的资源，但仍然有政府之外的主体进行垄断，这个主体就是工会。实际上，工会一直是政府授权的垄断中最独特的例子，这个特殊主体的介入，使得原先的二元对峙格局加入了强有力的第三方，在一定程度上形成了一种“等腰三角形”式的平衡结构，进而有力地控制了行政行为。

（四）对整体性行政违法行为程序要素的控制

整体性违法是多个要素多部门之间均存在的违法现象，其部门与部门之间，要素与要素之间的沟通连结必然离不开程序的规制。如果其中的程序违法，即便行政主体所产生的结果再好，也无济于事，况且实体的约束往往需要程序的建构，对整体性违法的行政法从程序上进行规制，就如同让行政机关所做出的行政行为穿上了“形式合法”的外衣，有利于实质行为的具体展开。程序要素可以说是整体性行政违法的核心要素。要控制程序要素，首先要做的就是赋予行政行为以程序性权利。以精准扶贫为例，精准扶贫领域权力违法与滥用现象侵蚀着扶贫新政的合法性，这种“扶贫行政”所产生的违法，也成为了一种“整体性行政违法”。这种违法的传统自上而下的控制模式已产生了形式主义的弊端，为此，有学者指出，精准扶贫的程序性机制是作为事前和事中的预防性控制机制，这需要赋予扶贫对象的程序性权利来实现[10]。可见，程序性权利的赋予已经成为一种极其有效的调控模式。其次，从公共选择角度分析，整体性违法主体，也即各个行政部门之间，存在权力寻租的现象。毕竟，政治程序的驱动力是寻租、选票最大化和官僚主义的行为方式。有的福利经济学家认为，寻租利益集团非常强大，寻租的社会成本高昂，在所有的经济情况中，都有相互竞争的力量，他们对改变和侵蚀收益。杜绝部门与部门之间的权力寻租这种“社会成本”高昂，又“效率低下”的违法模式，进行必要的程序制约，其效果立竿见影。

四、结语

整体性行政违法在诸如环境执法、精准扶贫、风险控制的领域比较容易发生，而这些领域是传统行政法理论很少涉及的。此外，整体性违法如果处理不好，除了导致权力滥用等违法行为外，其还会如蛀虫一般，深入行政行为的骨髓，使得本身有助于分配公共利益的行政行为遭遇“灭顶之灾”。传统行政法理论对这个问题的解决仅仅是一种“部分的—单一式”解决方式，并不像公共选择理论这样全面，公共选择理论，不仅为行政法研究提供了有效的借鉴，而且还能够发挥独特的作用，尤其用公共选择理论分析其中的诸多问题时，应该特别注意将各要素进行拆分，并对其进行了各个击破。当然，这种对“整体性行政违法”的控制路径仍有不足，但是其在一定程度上能够避免政府行为的失败，提高政府的公信力，避免由政府失信造成的“塔西佗陷阱”，进而化解政府与公众之间的二元矛盾对立，能够使政府更好地分配社会资源，提高资源利用效率，真正实现简政放权，建设法治型政府。●

参考文献：

[1]郄建荣.祁连山存在大规模无序采探矿[N].法制日报，2017-4-14.

[2]卢现祥，刘大洪.法经济学[M].北京：北京大学出版社，2007.16.

[3][5][7]（美）兰迪﹒西蒙斯.政府为什么会失败[M].北京：新华出版社，2017.7，64，353.

[4]陈海嵩.环保督察制度法治化：定位、困境及其出路[J].法学评论，2017，（3）.

[6]张峰振.违法行政行为治愈论[M].北京：中国社会科学出版社，2015.35.

[8]（美）本杰明·卡多佐.法律的成长[M].北京：北京大学出版社，2014.19.

[9]章剑生.现代行政法专题[M].北京：清华大学出版社，2014.16.

[10]戚建刚，唐梅玲.精准扶贫对象的程序权利之行政法建构[J].行政法学研究，2017，（6）.