深度链接服务提供者侵犯著作权的司法实践与思考

张 玲 玲

关于深度链接的行为性质自其诞生起就伴随着争议，司法实践中对于深度链接服务提供者侵犯著作权责任的认定，一直以来也都存在不同的裁判思路和标准。于是，就出现有的案件中深度链接可能进入“避风港”，免于侵权责任的承担；有的案件中深度链接可能构成间接侵权；还有的案件中则可能构成直接侵权的局面。目前，司法实践中争议最大的是深度链接能否构成直接侵权，除了网络著作权领域一直存在的“服务器标准”“用户感知标准”“法律标准”和“新公众标准”等标准之争外，还有专门针对链接的“链接不替代”原则①链接不替代原则是指凡是能够使用户在设链网站上获得被链作品具体内容的链接，均为替代链接。不准设置替代链接应当成为链接应遵守的基本原则。参见石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载《科技与法律》2008年第5期。和“实质呈现”标准②实质呈现标准是指如果设链者通过加框链接者将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站，则设链者就应当被视为是作品的提供者。参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014年第5期。等。学术界对前述标准均在不同层面进行过热烈的讨论，本文仅从司法实践的角度就深度链接服务提供者侵犯著作权司法判定进行反思，尽最大努力还原司法认识的历程并就该类问题的司法出路提出个人浅见，就教各方。

一、实践中对“服务器标准”的质疑与坚持

随着聚合软件等应用深度链接技术的经营模式日益发展，著作权人及获得独家信息网络传播权的权利人在互联网上传播作品的利益不断受到挑战，于是，深度链接是否应该被纳入到内容提供行为进而通过直接侵权予以规制再次成为司法审判的焦点。

（一）对“服务器标准”的质疑

2015年10月，北京知识产权法院在同方机顶盒案①北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决书。中重申“服务器标准”，深度链接服务提供者因其没有将内容存储在自己的服务器中而不属于内容提供行为被再次予以肯定后，以搜狐、优酷、腾讯等为代表的互联网视频正版化联盟②2015年7月13日互联网视频正版化联盟在北京宣布成立，该联盟由搜狐视频、腾讯、优酷、土豆、凤凰视频、爱奇艺、56网、PPS、PPTV等互联网公司发起组建，旨在通过联盟成员的自律、互助、维护互联网视频版权市场的良好秩序。参见htttp://news.sina.com.cn/m/wl/2015-07-13/doc-ifxewnia9146573.shtml，最后访问时间：2016年3月15日。代表著作权人利益对此提出了抗议，认为深度链接已经严重影响了著作权人的合法权利，破坏了网络著作权的生态平衡，“服务器标准”的坚持不仅背离信息网络传播权设立的立法目的，亦违背了技术中立原则。主要原因如下：

首先，“服务器标准”已经不再适应目前的网络技术环境。回溯网络技术的发展可知，由于受制于技术的发展，2010年之前网络的带宽有限，视频网站自身提供视频服务尚且出现缓冲，于是当时的侵权行为一般只能是下载到自身的服务器上再向用户提供，“服务器标准”基本上能够适应此时的网络环境。但是随着正版视频网站带宽升级、CDN节点③CDN是一种内容分发技术，节点是CDN服务商在全国各地布署的节点服务器，为了提高访问速度，当用户访问网站时就从最近的节点服务器来访问。布局更为广泛，设链网站无须自设服务器，就可直接获取被链网站的播放地址，从而可以流畅地向用户提供播放服务，而且省去了购买服务器和带宽资源的成本。搜索链接定位技术、云计算等技术的出现和发展改变了人们在移动互联网时代获取内容的方式和途径，带来了深链聚合侵权系列产业纠纷④据了解，近两年，法院审理和行政查处的著作权案件，80%以上都和移动端播放器有关。参考韩志宇：《移动客户端播放器+聚合经营方式的法律责任浅析》，http://www.cpmlive.com/ArticleDetail.html?id=879，最后访问时间：2016年3月15日。。于是，视频行业里已经形成了“十盗版，九聚合”的态势。视频深度链接成本低，网络视频行业正版内容成本高，在利益的驱逐下，争做链接局面势必会破坏刚刚稳定的正版视频行业。

其次，“服务器标准”已经无法实现保护著作权人利益的立法目的。深度链接直接截取内容，占用带宽和服务器，导致权利人成本收益失衡。此外，深度链接劫持被链网站流量，破坏了被链网站的盈利模式。而在“服务器标准”下，深度链接服务提供者是不需要承担直接侵权责任的，仅在链接了非授权网站且主观上存在过错的情况下，才可能承担共同侵权责任。对于链接正版网站的深度链接行为而言，则因为其没有直接侵权行为，所以很难认定深度链接服务提供者构成侵权。于是，出现了适用“服务器标准”判断信息网络传播行为逻辑自洽但却无法保护著作权人利益的司法现状。

再次，“服务器标准”的固守使得原有著作权法体系遭到破坏，司法裁判标准的不统一造成维权局面的混乱。目前，就深度链接而言，不同地区的法院，甚至同一地区不同法院以及同一法院不同时段出现了不同的裁判标准，有些是坚定地遵循“服务器标准”进行裁判，有些是在“服务器标准”下通过举证责任改变实质结果，有些则明确否定“服务器标准”。此外，权利人在适用著作权法维权无果或者不利的情况下，转而开始反不正当竞争法的诉讼策略，司法实践中支持深度链接构成不正当竞争的案件亦频繁出现。

（二）回顾“服务器标准”的司法历程

在司法实践中，深度链接甫一出现就伴随着“服务器标准”与“用户感知标准”的分歧。2003年的华纳诉世纪悦博案是最早体现出上述分歧的案件。该案中，涉案歌曲并不存储于被告世纪悦博公司经营的CHINAMP3网站，但网络用户可以通过逐级点击的方法在被告网站上直接获得涉案歌曲的下载，整个过程并不进入第三方网站。对于该行为是否可以被认定构成信息网络传播行为，北京市第一中级人民法院采用了“用户感知标准”，指出因该过程并不进入第三方网站，其足以使网络用户认为提供歌曲下载服务者为CHINAMP3网站，故被告行为构成信息网络传播行为。①参见北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第12189号华纳唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司侵犯著作权纠纷案民事判决书。但北京市高级人民法院在该案的二审中则采用了“服务器标准”，认为世纪悦博公司虽然以逐层递进的方式引导用户下载，但其不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品，因此，世纪悦博公司所提供服务本质上依然属于链接通道服务。②参见北京市高级人民法院（2004）年高民终字第1303号北京世纪悦博科技有限公司与华纳唱片有限公司侵犯著作权案民事判决书。

此后的相当长期间内，两种裁判标准在案件中均有所体现。例如，在2007年的梦通诉衡准案中，北京市海淀区人民法院采用“用户感知标准”，指出衡准公司在给出查询结果之后，不仅提供相应的摘要信息，还通过技术手段将作品的内容直接展示在自己的网页上，衡准公司已经成为网络内容提供者，不再是搜索服务提供者。③参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第25153号广东梦通文化发展有限公司诉北京衡准科技有限公司侵犯著作权案民事判决书。但北京市高级人民法院在相当长的时间内一直坚持“服务器标准”，如在2007年的泛亚诉百度案中，法院认为虽然用户在百度网页下即可获得涉案歌曲，而无需进入被链接网站页面，但因百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。④参见北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权案民事判决书。

在同方机顶盒案之前，这一分歧局面逐渐开始统一，越来越多的案件中采用了“服务器标准”。这一做法不仅体现在北京市各级法院的案件中，最高人民法院对此亦予以认同。在2011年的肇庆数字文化网数字影院案件中，最高人民法院明确指出应适用“服务器标准”。最高人民法院认为，因肇庆数字文化网数字影院所播放的涉案四部影片并未存储在该网站的服务器上，因此，肇庆市广电局、肇庆市图书馆向用户提供的是相关链接服务。⑤参见最高人民法院（2011）民申字第686号北京优朋普乐科技有限公司与肇庆市文化广电新闻出版局、肇庆市图书馆侵犯著作权纠纷案民事裁定书。在2012年审结的泛亚诉百度案的二审判决中，最高人民法院亦对一审法院所采用的“服务器标准”予以认同并指出，百度网站提供MP3下载，虽然整体过程并不脱离百度网站的页面，但其并非我国《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》所规定的通过信息网络提供他人作品的行为，而属于提供信息定位服务。⑥参见最高人民法院（2009）民三终字第2号浙江泛亚电子商务有限公司与北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案民事判决书。

此后，最高人民法院于2013年1月1日颁布的《网络著作权司法解释》第3条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”该规定中虽无“服务器标准”的明确表示，但因“置于信息网络中”通常被理解为置于“服务器”等介质中，因此，在结合最高人民法院公报案例（2010年第5期）北京慈文影视制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南省分公司案⑦参见最高法院作出的（2009）民提字第17号民事判决书。中对于“用户感知标准”的否定，司法实践中一般认为最高人民法院坚持的仍是“服务器标准”。

但是，随着网络技术的发展和深度链接技术创新应用，出现了由于直接侵权不存在而无法追究深度链接服务提供者共同侵权责任的情形。面对这些新情况，司法实践中又出现了不同的认识和做法。例如，2015年，上海知识产权法院在华视网聚案①上海知识产权法院（2015）沪知民终字第269号民事判决书。中，则用“实质替代”标准认定被告行为构成信息网络传播权直接侵权。2017年，深圳南山区法院则利用间接提供的理论认定聚合平台的深度链接构成信息网络传播权直接侵权。此外，在知识产权刑事案件中，则明确出现了对“服务器标准”的突破。2014年，在“张某某侵犯著作权案”中，上海市普陀区法院认为，被告网站服务器上虽然并未存有涉案影视作品拷贝，但被告通过其网站管理后台链接至盗版网站获得盗版作品文件的索引地址，供网络用户在其个人选定的时间和地点观看被链作品，实施了涉案作品在互联网上的传播，被告的行为符合信息网络传播行为的实质要件，属于信息网络传播行为，构成侵犯著作权罪。②刘银良：《信息网络传播权框架下深度链接的法律性质探究》，载《环球法律评论》2017年第6期。该案被最高人民法院评选为“2014中国法院十大创新性知识产权案件之一”，这一案件的处理显然突破了“服务器标准”。2016年，北京市海淀区法院在快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利案的判决中认为，鉴于快播公司采取的技术模糊了服务器的概念和边界，核心在于集碎化文件、分散传输、验证汇集碎片文件于一体，其利用该技术实施的行为构成信息网络传播行为，该案亦没有坚守民事案件中的“服务器标准”。

由于深度链接技术引发的争议往往伴随着复杂的技术和激烈的利益冲突。单纯由于技术引发的问题往往通过案件中事实的查明可以给出清晰一致的判断，但是，当技术问题和利益平衡问题纠缠在一起时，则往往导致价值取向不同而裁判标准不同的结果。

（三）司法对于服务器标准的再次坚持

面对业界的呼声和司法实践中的纠结，深度链接服务提供者是否应当承担直接侵权责任再次拷问着司法的智慧和抉择。2015年10月，北京知识产权法院在同方机顶盒案判决中明确信息网络传播权中所控制的“‘提供’行为指向的是‘最初’将作品置于网络中的行为，亦即将作品上传至服务器的行为。我国著作权法中信息网络传播行为的确定标准应是服务器标准”③北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决书。。由于该案明确重申坚持“服务器标准”判断信息网络传播行为，使得理论界和司法实务界就“服务器标准”又展开了重新的讨论。为进一步表明司法的立场和态度，2016年10月，北京知识产权法院在易联伟达案④北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。中再次重申“服务器标准”，并在该判决中阐明法院之所以坚持服务器标准的原因主要在于信息网络传播行为是信息网络传播权所控制的行为，对该行为的认定属于事实认定范畴，而服务器标准与信息网络传播行为的性质最为契合。此外，上海知识产权法院在奇艺诉幻电案中亦认为，虽然幻电公司网站未将公众指引到被链接网站观看涉案视频，但这不能改变涉案节目来源于乐视网的事实，幻电公司对涉案视频的传播受控于乐视网是否存在涉案视频，乐视网上存在涉案视频是幻电公司得以链接的前提，幻电公司的链接行为不能认定为其实质替代了乐视网实施将作品置于信息网络中从而构成作品提供行为。可见，该案旗帜鲜明地否定了“实质替代标准”作为判断信息网络传播行为的裁判标准。

2017年12月29日，天津市高级人民法院发布《关于侵害信息网络传播权纠纷案件审理指南（试行）》，该指南中没有明确对于各种标准的评判，基本沿袭了网络著作权司法解释对于提供行为的解释，即提供行为是通过上传到服务器、共享文件等方式，将作品等置于信息网络中供公众在个人选定的时间和地点获得。但是，该指南对于类型化的行为定性给出了明确的指引。例如，网络服务提供者以传播为目的，通过另建网站用于存储供其链接的作品、表演、录音录像制品的，应认定是实施提供行为。2018年4月20日，北京市高级人民法院发布《侵害著作权案件审理指南》，该指南亦没有明确涉及标准问题，但在破坏技术保护措施设置链接行为定性时，则明确如果通过破坏或避开技术措施设置链接的行为，原告依据《著作权法》第10条第1款第十二项主张权利的，可以根据案件情况予以支持。也就是说，通过破坏或避开技术措施设置链接的行为可以构成信息网络传播行为。

从梳理深度链接的司法实践可以看出，对于网络服务提供者提供深度链接的性质的认识出现过两次大的争论。第一次是发生在2003年—2013年这十年间，此时，网络在我国正处于刚刚兴起和逐步普及阶段，对于网络服务提供者提供深度链接的性质出现了所谓的“用户感知标准”与“服务器标准”之争；第二次发生在2015年至今，此时，网络技术不断深化发展，著作权人利益与网络服务提供者利益之间出现了较大的失衡，再次引发“服务器标准”与“实质呈现标准”等标准之争。伴随着网络技术和内容产业的发展，网络著作权领域原有的利益平衡再次被打破，而同时，网络服务提供者通过技术手段提供作品的方式也在不断翻新。如果说第一次论战更多的是因为对网络技术的不了解所致，属于技术之争；那么，第二次论战则更多的是因为网络技术的发展使得著作权人利益与网络服务提供者的利益之间出现了失衡，是一种利益之争。对于利益之争的判断，根本上需要从立法层面进行制度再设计，但立法总是滞后的，司法被推到了风口浪尖，如何裁判考验着司法的智慧、定力和耐心。

二、“服务器标准”与举证责任的矛盾与协调

在民事案件中，举证责任的分配以及对于证据证明力的判断一定程度上会影响着行为性质的判断，特别是在网络著作权领域表现得尤为突出。在对待网络著作权案件时，无论是司法解释①《网络著作权司法解释》第6条明确规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”还是各地高院的指导意见②例如，天津市高级人民法院《侵害信息网络传播权纠纷案件审理指南》第4条规定：“网络用户、网络服务提供者未提供证据或者提供的证据不足以证明其系仅提供信息存储空间、搜索、链接等网络技术服务的，可以认定其实施了提供行为。”北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第9.3条规定：“被告主张其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络技术服务的，应承担举证证明责任，被告未提供充分证据证明其系仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络技术服务的，对其前述主张不予支持。被告应当就涉案作品、表演、录音录像制品的提供主体或者其与提供主体之间的关系提供相应证据。被告未提交充分证据证明，但原告已经初步举证的情况下，被告主张未实施提供内容行为的，不予支持。”以及具体到各个法院的判决均一致认为，原告应就网络服务提供者提供了涉案作品提供初步证据，网络服务提供者以其提供的是链接行为进行抗辩时需要提供证据予以证明。因此，原告承担的仅为初步证明责任，即网络服务提供者提供了涉案作品，至于其事实上是仅仅提供技术还是直接提供内容，则并非原告的举证责任范围。被告若想证明自己仅为网络服务提供者并未实施内容提供行为则需要举证证明，否则直接认定其实施的是内容提供行为。

（一）“服务器标准”与举证责任实为表里

从一定意义上讲，“服务器标准”真正的作用在于其表彰作用，实际上决定行为性质的是举证责任的分配以及对于证据证明力的认定。在司法实践中表现为，对于深度链接的判断在形式上尊重或坚持“服务器标准”，但在实质上却基于所谓“初步证据”推定“深度链接”的链接服务提供者上传被链接作品到“服务器”上，然后要求网络服务提供者举证反驳。但不同法院对于原告提供的初步证据或者被诉侵权行为的外观呈现状态的推定效力认知不同。如“舌尖上的中国”案，北京知识产权法院对于用户感知的推定效力较高进而导致对被告的反证义务要求极高，法院在判决中认定：“豆果信息公司、豆果扬天公司主张其仅提供了链接服务，应就此进行举证。豆果信息公司、豆果扬天公司认为，在涉案节目点击播放过程中，可以看到播放页面发生了跳转，但未提交证据予以证明。涉案节目播放视频画面显示了‘搜狐视频’的水印，仅凭该水印并不足以证明涉案节目系链接自‘搜狐视频’。同时，在案证据还显示，‘搜狐视频’网站亦未将涉案作品的信息网络传播权进行转授权。因此，央视国际公司提交的证据达到了高度盖然性的证明标准。”再如，在央视案③参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书。中，百度宣称其对搜狐的视频提供了深度链接，但是直接在百度的页面上播放该视频。法院基于网站的外在表现形式，认定原告达到初步的举证要求。百度主张自己采用的是i-frame技术，并且公证证明另一视频通过百度和被链接的网站都可以播放。但是，法院依然没有接受这样的抗辩理由。还有法院对于被告的举证责任要求更高，如在乐视网诉暴雪案①参见北京市石景山区人民法院（2010）石民初字第03753号民事判决书。中，被告事先在页面上展示了被诉侵权作品的URL地址，但是法院依然没有接受该作品系来源于第三方网站的抗辩。由此可见，被告做到何种程度的举证才可以视为网络服务提供者仅提供深度链接并没有统一的做法或者标准，实际上，这也是出现同案不同判的关键所在。

根据“服务器标准”，将作品等上传至服务器等介质中应该是一个客观事实，北京知识产权法院在易联伟达案中就认为“服务器标准”仅为实现“法律标准”的一个事实查明方法或者标准，属于客观事实。如果信息网络传播行为是一种客观事实，那就不能通过举证责任分配方式确定行为性质，特别是在已经非常明确深度链接行为技术上属于链接的情况下，更不应通过举证责任分配的方式来进行事实的查明。但是，从《网络著作权司法解释》规定的举证责任来看，“提供行为”并非客观事实而应为法律事实，表现在当客观事实无法证明或查明时可通过举证责任倒置的方式进行法律事实的判断。将涉案侵权内容存放在哪个服务器上或存储在什么介质上的举证责任由网络服务提供者承担并提高对证据证明力的要求，实则一定程度架空了“服务器标准”。由此可见，在举证责任适用的司法实践中，“服务器标准”更大的意义在于表彰作用，其与举证责任实为表里的关系。

（二）“服务器标准”中举证责任寸辖制轮

在“服务器标准”中举证责任发挥着举足轻重的作用，能够寸辖制轮，直接决定行为性质的判断。从司法实践来看，被告通过提供证据被采信进而认定被诉行为属于链接行为的案例实属少数。在前述“舌尖上的中国”案中，尽管被告能够证明其播放的视频中带有来源网站的水印并保留完整的广告，但法院认为水印和广告不足以证明其进行的是链接行为。此外，即便被告在案件中可以提交证据证明播放涉案视频需要下载来源网站的播放器依然没有获得支持，例如，在“豌豆荚”案中，一审法院认为虽然在点击相关剧集的“播放”按钮时，出现的弹窗内容标注为“请选择播放来源快播图标”，虽然播放画面出现缓存状况时，其相应剧集视频标注带有“rmvb”后缀，但播放涉案影视视频时，既没有跳转至第三方网站，也没有显示第三方网络地址，不能证明正在播放的视频文件网络地址位于“快播”软件或网站，亦无法排除被告自行截取第三方网站相关视频的数据流并通过涉案软件进行在线播放的可能性。除了前述三种典型的抗辩证据外，司法实践中还存在以下七种抗辩证据形式，但一般亦很难得到法院的采信。

第一种为，被告证明涉案视频能够显示来源，显示的方式有多种多样，常见的有在视频内容介绍中提及来源，有在视频播放按钮处显示播放来源，点击不同来源可以进行播放。第二种为，被告通过抓包程序解析涉案视频，通过技术手段证明视频来源第三方。例如，在“舌尖上的中国2”案中，被告运行“Wireshark”软件进行同步数据抓包，并显示“Wireshark”软件的数据抓包结果为“［Full requestURI：http://m.tv.sohu.com/v1799969.shtml?channeled=1211010100］”。经勘验前述网址可以链接至搜狐视频网站“舌尖上的中国2”页面，能够在搜狐视频网站页面中在线播放全部涉案节目内容。但是，法院从软件“更新日期”存在不同的角度认为不能排除合理怀疑从而否认了该份证据。实践中，原告方几乎都以抓包时间晚于其公证时间、抓包时所播放的作品非涉案作品、软件进行了升级等理由不认可该证据。甚至有的原告称，即使播放的是同一作品，也不能说明抓包时的作品来源与其公证时的作品来源是同一的。因此，通过技术还原的方式证明涉案作品系来源于第三方依然无法得到支持。第三种为，被告举证证明其空间有限无法存储，特别是在手机端播放视频时，由于手机存储空间有限不可能存储较大的视频界面，但均被法院所否定。例如，在“快乐大本营”案中，被告提交了从电信通公司服务器中拷贝的截屏文件以及btte.com.cn网站截图文件，证明www.bj96007官网带宽测试中文件传输速度不到40MB/秒，无法实现存储功能。一审法院认为：仅因网站的速度测试而与搜狐视频网站设置链接，但缺乏证据证明其网站速度测试的情形客观存在，也无充分理由解释为何网站速度测试需要持续如此之久以及其btte.com.cn网站视频栏目下仅设置四个视频网站选项，且涉案节目播放过程中未出现网址跳转情况。二审法院认为：被告提供证据证明其并不具备提供在线播放服务的流媒体服务器资源、存储资源和宽带资源的客观条件，但因相关证据均来源于被告，在无其他证据佐证的情况下，法院对上述证据的真实性无法确认，因此，拒绝采信该份证明。第四种为，被告提供涉案软件在线播放时后台访问信息数据库打印件，证明其并未提供涉案视频而仅提供了链接，对于这种证据形式，不同法院存在不同的认识。例如，在“快乐大本营”案中，一、二审法院认为该份证据是单方出具，且央视国际公司不认可其真实性、关联性，故一、二审法院没有采纳。但在上海知识产权法院审理的北京奇艺世纪科技有限公司诉上海幻电信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权案①参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第213号民事判决书。中，被告幻电公司提交的其公司网站管理系统记录显示，涉案被控侵权视频来自乐视网，一审法院未采信该份证据；二审法院认为该证据可以证明涉案视频实际上来源于乐视网且其传播受控于乐视网，被告幻电公司通过技术手段为涉案视频的传播提供搜索、链接服务，并未将作品置于网络中，不构成作品提供行为。②参见上海知识产权法院编：《知识产权司法保护前沿》（第1辑），知识产权出版社2017年版，第249页。第五种为，被告提供与案外人第三方的合作协议，证明其仅是提供链接，第三方提供内容。司法实践中，一般以原告没有对外授权，或者被授权方没有权利对外设链授权而否认被告提供的是链接行为。第六种为，被告方与被链网站无书面合同，但双方有往来邮件等，可以辨析双方之间存在一方提供内容、一方设置链接的约定或者原告明确认可被告实施的即为链接行为，这种情况下一般会通过共同侵权的裁判思路予以审理。第七种为，虽然不变址跳转，但整个视频播放有加载过程。在“快乐大本营”案中，涉案节目加载过程里视频播放页面左下角显示有“h t t p://t v.s o h u.c o m/u p l o a d/……”，加载结束后，会显示“完成”字样。一审法院没有将此作为链接的证据；而二审法院认为：因该显示内容通常系视频播放过程中，浏览器对播放视频所存储网址的自动显示，设链网站较难对其进行更改，故在无相反证据的情况下，依据这一显示内容，法院合理认为涉案内容系存储于搜狐网站，而非被告网站。

前述七种举证方式仅为目前司法实践中的常见举证形式的概括，在案件中这些举证形式有的是单一出现，有些是某几种方式结合出现。但是，在实践中，上述证据形式被法院采信作为被告实施链接服务的案例相对较少，原因主要有两个方面：一方面是由于法院对于判断网络服务提供者实施的服务行为所采取的标准在现有法律体系中坚持“服务器标准”的同时，在上传行为判断方面更侧重于法律标准，这就出现只要没有来源网站的绝对地址，没有跳转，外观状态呈现出是由网络服务提供者提供的内容即可认定构成内容提供行为。这种司法理念表面上是坚持了“服务器标准”，实质上已经接受了法律标准，从案件呈现的权利外观视角出发追究网络服务提供者直接侵权的责任。另一方面的原因在于前述七种举证形式均由网络服务提供者单方提供，由于网络服务提供者掌握着技术，其提供证据的证明力相对较弱。司法实践中存在被告通过技术手段虚设来源网站、虚设来源地址等情况。比较典型的有被告通过链接不知名网站播放涉案视频，该不知名网站往往没有备案，无法查询真实主体等，从整体案情来看，该不知名网站很大可能是由被告自己设立，为的是逃避被认定为直接侵权，试图通过链接行为进入避风港，进而免除侵权责任。此外，还有被告通过虚设来源地址的情形来伪装成链接，这也是在乐视网诉暴雪案中法院没有接受公开在线资源的URL地址作为提供链接证据的主要原因。正是由于实践中存在各种通过技术伪装的链接，使得司法实践中对于认定链接持谨慎的态度。

三、深度链接服务提供者侵犯著作权认定的困境与著作权人维权的策略选择

（一）深度链接行为侵犯信息网络传播权认定的困境

从目前的法律规定以及司法实践来看，深度链接服务提供者在具有主观过错的情况下可能构成共同侵权，但这有一个前提是存在直接侵权。实践中，大量涉及深度链接的案件基本上是以共同侵权认定深度链接服务提供者构成侵犯著作权的。但现实的问题是，如果没有直接侵权行为的存在，深度链接服务提供者是否还应当承担侵犯著作权的责任呢？司法实践中较为典型的样态是被链网站经权利人授权取得非独家信息网络传播权，但权利人禁止被链网站与他人合作链接视频节目，此时，设链网站深度链接了被链网站的内容，如果不存在设链网站与被链网站分工合作构成共同侵权的情况，即被链网站并没有直接侵权行为存在时，设链网站就不构成侵犯著作权的共同侵权。

随着互联网业态的不断发展，在目前的互联网视频行业中，市场上已经出现了多家规模较大的正版视频分享网站，其通过从著作权人处取得的正版授权作品数量和比例不断提高。作为聚合平台的经营者，其可以从前述已正版化的视频分享网站中链接到大量合法授权的作品。随着正版化的不断推进，聚合平台链接授权作品将会变得越来越容易。因此，在对深度链接正版网站的聚合平台的规制过程中，采用“服务器标准”的著作权判定规则的局限性将更加明显。

2018年2月15日，美国纽约南区联邦地区法院在贾斯汀·高曼诉布赖特巴特网一案中首次尝试推翻联邦第九巡回法院在有关公开展示权直接侵权认定上确立的“服务器标准”。我国基层法院亦在从解释“提供行为”包含间接提供以及利用民法思维通过权利外观展现等方法，试图将深度链接行为纳入到信息网络传播权控制的范围。面对深度链接侵犯著作权的困境，解释信息网络传播权控制的范围成为适用著作权法的一个重要途径，但目前在司法实践层面尚未达成共识。

（二）深度链接行为可能构成不正当竞争行为

面对无直接侵权行为的深度链接，司法实践中开始尝试通过《反不正当竞争法》第2条的原则条款的适用进行规制。早在2004年，北京市海淀区人民法院就在鸿宇昊天公司诉沈某不正当竞争案①参见北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第19192号民事判决书。中认定，被告网站利用加框链接技术将原告上载至其网站上的四篇文字的内容分别显现在被告四个网页的中间区域内，而其他区域所显示的则是被告相关内容，用户在进行搜索或者浏览内容时，并不知晓其浏览的实际上是原告网站的相关内容。被告将原告的劳动成果据为己有的行为构成不正当竞争。2016年4月，上海知识产权法院在上诉人深圳市聚网科技有限公司与被上诉人北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷案②参见上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三（知）初字第1号民事判决书。中认定，聚视网公司的“VST全聚合”采用技术手段绕开片前广告，直接播放来源于爱奇艺公司视频的行为构成不正当竞争。这起“VST聚合软件”案也被称为全国首例视频聚合盗链不正当竞争案。之后，2016年8月，北京知识产权法院在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京暴风科技股份有限公司不正当竞争案③参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第2203号民事判决书。中亦认定，北京暴风科技股份有限公司在其经营的“暴风看电影”网站提供了使用“极轻模式”播放来自其他网站的视频，使得网络用户不必跳转至视频来源网站，就可以在暴风网页面完整观看来源于“迅雷看看”的视频。法院从互联网市场特点与竞争的关系、“极轻模式”的特点、暴风公司的主观过错、源网站的具体损害四个方面，认定“极轻模式”无法显示视频前广告、无法显示原网址、无法显示原网页上除视频以外的网页广告等其他内容的三类播放行为均构成不正当竞争，并结合过错程度对深圳迅雷公司的诉讼请求进行了全额支持。

此后，北京知识产权法院在“电视粉”案④参见北京知识产权法院（2017）京73民终25号民事判决书。中亦明确指出，小蚁公司通过其所经营的“电视粉”软件向公众提供涉案视频播放服务的过程中，其实际上是链接了两原审原告飞狐公司、搜狐公司所共同经营的“搜狐视频”，虽然根据我国《信息网络传播权保护条例》的相关规定，正当的链接行为的网络服务提供者，在接到权利人的通知后断开链接，是可以免除赔偿责任的，但免责的前提条件是设定链接者不知道也不应当知道被链接者所提供的内容是侵权。而在本案中，小蚁公司是直接链接到权利人的网站，与《信息网络传播权保护条例》中所规范的链接到第三方的内容并不吻合。因此，不具有适用《信息网络传播权保护条例》的条件。该案最终认定小蚂蚁公司的链接行为构成不正当竞争。

虽然理论界对于《反不正当竞争法》第2条原则条款的适用存在异议，但是，囿于目前司法实践中对信息网络传播权控制范围的解读，权利人选择《反不正当竞争法》进行维权亦不失为一种权宜之计，这也许正是《反不正当竞争法》第2条在司法实践中逐步被泛化适用的一个重要原因。

（三）深度链接行为可能因实施了破坏技术措施行为而侵犯著作权

关于破坏技术保护措施的法律规定主要是《著作权法》第48条第（六）项：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”，《信息网络传播权保护条例》第18条第（二）项：“故意避开或者破坏技术措施的”以及第19条第（一）项：“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”。按照前述法律、法规规定，任何第三人不得故意避开或者破坏权利人为保护其作品著作权而设置的技术保护措施。该技术保护措施是指用于防止、限制未经权利人许可而浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件，在信息网络传播权案件中，其可以表现为视频服务商设置的视频部分试看、会员等级观看限制、限制获取下载地址等方式。我国《信息网络传播权保护条例》的起草者在解释《条例》中保护技术措施的条款时也指出：“技术措施能够通过防止、限制使用者非法访问、使用权利人的作品、录音录像制品，有效地保护权利人的经济权利。”可见，关于禁止破坏技术保护措施的立法本意为，在版权人享有某种专有权利、能够控制某种行为的情况下，版权人当然可以设置技术措施防止他人未经许可实施这种行为，以保护自己在版权法上的正当利益。

实践中，享有著作权的网站在提供作品时一般会采取技术保护措施，避免被其他网站设置深度链接。在司法实践中，破坏技术保护措施的认定思路已经被很多法院在判决中予以实际采用，但是并未以破坏技术保护措施的名义认定构成侵权。这主要是因为查明原告或者原告给予限制性授权的主体采取技术保护措施且被告破坏技术保护措施这一事实有困难，因此个别法官在没有查明这一事实的情况下，在内心确认了这一事实，并在这种内心确认之下结合行业利益分析认定被告提供了作品。甚至在个别案件中，法院已经查明被告破坏了技术保护措施，但法院认为“破坏技术保护措施”+“链接”构成了“提供”，进而直接认定构成提供行为。实际上，按照法律规定，单纯的“破坏技术保护措施”已经构成了特殊的著作权侵权。在侵害计算机软件纠纷案件中因为破坏技术措施而构成侵权的案件就较为普遍，例如，在王锦峰等与深圳市沙井沙一股份合作公司振华电子设备厂等侵害计算机软件纠纷上诉案①参见广东高级人民法院（2008）粤高法民三终字第213号民事判决书。中，法院认定故意避开或破坏访问控制技术措施或保护版权措施或为其提供工具或服务的行为均构成著作权侵权。这样的判断思路和方法同样可以适用到信息网络传播权的保护中。例如，乐视网诉聚合视频软件“电视猫”侵权案中，北京市朝阳区法院认为被告以破坏技术保护措施获得涉案视频，构成信息网络传播行为，应承担直接侵权责任。破坏技术保护措施可以构成一种独立的侵犯著作权的行为，这种裁判思路已经出现端倪，并有燎原之势。这是在侵犯信息网络传播权路径被堵住后，实践中被迫选择的道路。但是，对于民事案件中适用破坏技术保护措施构成侵权，从长远角度来看，并非优选。

（四）技术保护措施的再思考

由于新技术是导致版权被侵权的重要原因之一，因此版权人也采取一些技术方案作为回应，这就是对版权作品的技术保护措施。这些措施被设计用来限制对未经授权作品的接触和复制，实际上确实具有积极的作用。法律亦对该技术保护措施给予正当性评价并赋予其权利。但值得思考的是，如果版权作品均采取了技术保护措施的话，是否会限制公众基于合理使用的合法利益以及阻碍创新发展？学界已有观点认为，传统版权法通过实施技术保护措施从而给予版权人过多的保护已经逐渐将公共领域范围内的智力成果归入到版权人所掌握的权利内容中，公共利益不断受到侵蚀，版权法中公共领域的意义也逐渐弱化。①参见王素玉：《版权法的经济分析》，经济科学出版社2016年版，第184页。欧洲法制咨询委员会论坛很早就提出警示，技术保护措施若过于广泛使用，将造成新信息产业上的垄断，最后导致社会大众对版权法的彻底轻蔑。②See Paul Goldstein，Copyright and its Substitutes，Wisconsin Law Review，1977（5）.

同时，技术保护措施的成本由谁承担，这套规则如何创设才能平衡著作权人、社会公众以及网络服务提供者的利益？在上述问题没有明晰前，不宜将技术保护措施作为作品在网络中传播的必需举措。可以在实践中探讨一些更加智能的措施，最低限度地避免对创新行为以及合理使用的干预。此外，一旦强制著作人对作品采取保护措施，还会有技术保护措施陷阱的担忧。什么样的措施可以算作著作权法意义上的技术保护措施，如何破解的，破解行为实施人和实际从事著作权侵权人之间的关系等均是下一步侵权判断的难点。刑事案件中对于破坏技术保护措施的认定已经显露出技术上和事实认定上的困难，民事案件中对于该技术手段的认定则会难上加难，不利于解决民事纠纷。

然而，即便要采取技术保护措施也应该是双向的，即不仅著作权人可以对作品实施技术保护措施，网络服务提供者作为理性管理人为了避免帮助侵权行为的发生或者扩大，也可以积极采取过滤等技术措施，限制重复侵权、大规模侵权等。如果网络服务提供者主动采取了这些技术措施，则一定程度上可以证明其不具有侵权的主观状态。对于技术措施的采用，有学者建议将“采取合理有效且可以商业应用的措施最大限度限制侵权的在线服务提供者；应有资格进入避风港；免于承担他人侵权带来的责任”作为新的避风港。③［美］帕梅拉·塞缪尔森：《版权基本原则：改革的方向》，付孝祥、宋红松译，载金福海主编：《版权法改革：理论与实践》，北京大学出版社2015年版，第39页。清华大学崔国斌教授曾撰文《论网络服务商版权内容过滤义务》发表观点认为，网络版权内容过滤技术的进步，将使得版权侵权的预防方式发生革命性变化。著作权法应引导网络服务提供者与著作权人合作建立合理的版权内容过滤机制，自动识别和阻止用户的版权侵权行为。④崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017年第2期。美国Ben Deppoter教授亦认为，未来解决网络版权的问题亦应由网络服务提供者进行技术过滤措施。⑤Ben Depoorter教授于2017年11月29日在中央财经大学讲座中提出的观点。笔者亦认为，从理性管理者角度讲，网络服务提供者在采取内容过滤技术并不会额外增加过多运行成本时，应激励其主动采取技术过滤措施，即在网络服务提供者主观过错判断方面对于主动采取技术过滤措施给予考虑。同时，网络服务提供者也应随着技术的发展，不断调整对于技术过滤措施的要求。