美国食品安全风险规制中的科学咨询制度及其启示

李 年 清

一、引言

在现代社会中，行政机关在面对诸多高度技术性的问题时会频繁地向科学家征求专业意见，开展科学咨询，以推动规制决策的专业化和科学化，强化规制决策的正当性。科学家参与规制决策过程的最主要装置当属专家咨询委员会。在规制决策中引入科学咨询，反映了政府运用科学知识来确保决策理性化的努力。然而，科学家是否有能力确保科学咨询的可靠与公正，并非没有疑问。不时曝光的科研欺诈、数据篡改等科研不端行为，极大地损害了科学家的公信力。此外，规制决策科学咨询面临的挑战是协调科学与民主之间的紧张关系，在决策咨询中，如何既借助专家知识，又防止专家的专断？如何避免规制机关利用咨询委员会来达到事先预定的政策偏好？咨询委员会的运作，应遵循怎样的规则？科学咨询活动中哪些信息应当公开，以何种方式公开？法院是否可以对科学咨询活动进行司法审查？对这些兼具学理意义和实践价值的问题，我国行政法学界现有研究尚处于探索阶段，研究成果呈现点状分布的局面，对规制决策科学咨询引发的行政法问题进行整体性研究尚不多见，系统性研究成果尚付阙如。

美国对规制决策科学咨询的理论研究和制度制定起步较早，已经形成了一套完整的规制决策科学咨询的法律制度。早在1972年，美国就已经出台了《联邦咨询委员会法》，对各种咨询委员会的设立、职能、组织、运作和终止进行规范，降低了科学建议形成过程中产生偏见的可能性。截止到2016年3月，在联邦政府层面，美国有1 000多个咨询委员会，超过60 000名成员在诸如食品添加剂管制、高辐射核废料处置、大气臭氧消耗、艾滋病防治等各类事项上向美国总统和联邦各级政府机构提供科学建议。①The Federal Advisory Committee Act（FACA） Brochure，http://www.gsa.gov/portal/content/101010，最后访问时间：2016年3月16日。经过40多年的发展，美国联邦咨询委员会已成为对决策者产生有效影响的政府的“第五部门”②［德］尤斯图斯·伦次、彼得·魏因加特编：《政策制定中的科学咨询——国际比较》，王海云等译，上海交通大学出版社2015版，第4页。。鉴于美国规制决策科学咨询丰富的制度实践，本文拟对美国食品安全风险规制中科学咨询的法律制度进行梳理，揭示美国食品咨询委员会的职能定位、成员遴选、运作机制、信息公开以及责任机制，以期对我国食品安全风险规制过程中科学咨询制度的完善能够有所裨益。

二、美国食品安全规制机构的设置与职责

美国食品药品监督管理局（U.S. Food and Drug Administration，以下简称FDA）作为食品药品的规制机构，其职责权限涵盖了公众最为关心的问题——药物的安全性与疗效、食物的纯净与卫生。由于有关健康风险的科学知识经常充满着不确定性和各种争论，FDA在自身研究资源与研究能力有限的情况下，必须从不同的科学研究机构中得到有助于规制决策的科学信息，包括咨询委员会、管制研究机构、教育研究机构。FDA搜集食品药品安全外部科学建议的最主要渠道是咨询委员会。截止到2016年3月，FDA共有50个咨询委员会和专家小组，就涉及科学、技术和政策问题提供独立的科学建议，协助其履行维护和促进公共卫生的职责。③Advisory Committee Research，Reports，and Announcements，http://www.fda.gov/AdvisoryCommittees/AboutAdvisoryCommittees/ucm165313.htm，最后访问时间：2016年3月16日。

根据《联邦咨询委员会法》的授权，④5 U.S.C. Apeendix § 3. 根据该法规定有权设立咨询委员会的主体有国会、总统、行政机关。FDA可以设立咨询委员会。1990年11月18日，FDA设立食品咨询委员会，截止到2016年5月，该委员会包括食品咨询委员会主席在内共有17名成员。⑤Committee History（2014），http://facadatabase.gov/committee/history.aspx?cid=138&fy=2014，最后访问时间：2016年3月31日。食品咨询委员会的活动要接受FDA局长的监督。FDA局长应随时检查本机关设立的咨询委员会是否得到充分利用，是否有继续存在的必要，并制定指导原则和管理原则。FDA局长主要通过向食品咨询委员会派出管理官员的方式对食品咨询委员会进行监督。管理官员具有如下权力：负责批准召开食品咨询委员会会议，召集食品咨询委员会成员开会；为了公共利益的需要决定延迟会议的召开；出席食品咨询委员会会议，以确保食品咨询委员会的运作程序符合联邦法律、法规和健康与人类服务部的内部规范性文件；维持食品咨询委员会的有效运转；确保公众可获得食品咨询委员会的相关记录报告。⑥5 U.S.C. Apeendix § 8（ b）.

根据发挥的职能不同，咨询委员会可以分为“政策型咨询委员会”和“技术型咨询委员会”。政策型咨询委员会是就综合性的、一般性的事项提供意见和建议的咨询委员会；技术型咨询委员会是就特定的技术或者科学性事项提供意见和建议的咨询委员会。食品咨询委员会对FDA局长负责并汇报工作，主要的职能是就FDA认为最为重要的诸如新型食品、营养物质以及其他涉及食物或者化妆用品健康事项的安全性提供审议和评估建议。

根据《联邦咨询委员会法》的规定，食品咨询委员会的功能“仅限于咨询性质，所有其审议的事项都应由有关官员和机关依据法律规定作出决定”，⑦5 U.S.C. Apeendix § 2（b）（6）.具体的职责是就下列有关事项根据现有的数据进行审查和评估，并向FDA提出科学建议：（1）有关食品或者化妆品的科学与技术信息；（2）食品添加剂和新型食品的安全性；（3）食品和化妆品的标签使用；（4）营养需求与营养充分性的判断；（5）食品污染的安全暴露限度。①See Charter of the Food Advisory Committee，http://www.fda.gov/AdvisoryCommittees/CommitteesMeetingMaterials/FoodAdvisory Committee/ucm120646.htm，最后访问时间：2016年3月21日。

综上所述，就食品安全风险规制而言，食品咨询委员会的职能更专注于技术问题，而不是政策问题；更聚焦于风险评估，而不是风险衡量与风险管理。食品咨询委员会的审议报告通常被要求评估某一个具体事务存在的风险，而不是提供决策判断或者进行风险管理。风险管理、风险决策乃是FDA的职权。如果FDA对咨询委员会提供的科学建议未加评估就予以简单的接受，实际上是将规制决策的权力不当转授。因此，是否遵循咨询委员会的科学建议，FDA保有自由裁量权。

三、美国食品咨询委员会的人员构成与成员遴选

（一）食品咨询委员会的人员构成

1.均衡的人员构成。《联邦咨询委员会法》要求咨询委员会的成员构成“根据咨询委员会所持观点和所要履行的职能，保持公正的均衡”，确保咨询建议“不受政府当局或任何特殊利益的不当影响，而是咨询委员会独立判断的结果。”②5 U.S.C. Apeendix §§ 5（b）（2）-（3）.因而，FDA设立的食品咨询委员会，应当确保成员具有多元化的专业教育、训练、履历背景，以此表明咨询委员会拥有一个均衡的人员构成与充分的科学知识去面对食品安全风险规制带来的挑战。

目前，FDA食品咨询委员会主要由来自多个领域的科学家组成，但也有部分成员来自产业界和消费者群体的代表。17名成员主要有三种类型：专家成员13名、产业界代表成员2名和消费者代表成员2名。专家成员一般是由FDA局长或其委任的管理官员从物理科学、生物科学、食品科学、风险评估、营养学、传染病学以及其他学科中具备卓越专业知识的候选人中挑选出来的，以反映多元化的专业背景，实现人员的均衡搭配。专家成员应该是在自己的专业领域内技术合格的专家，具有解释复杂数据的经验，有能力对复杂的科学数据进行分析，理解这些数据对于公共卫生而言所具有的意义。消费者代表成员必须能够“代表利益相关的个人消费者和消费者组织”，并有能力“从消费者的角度来分析科学数据，理解研究设计，讨论收益和风险，并评估产品安全和审查功效”，从而“促进咨询委员会就涉及影响消费者权益的科学知识与消费者进行对话”。③Advisory Committee Membership Types，http://www.fda.gov/AdvisoryCommittees/AboutAdvisoryCommittees/CommitteeMembership/MembershipTypes/default.htm，最后访问时间：2016年3月31日。产业界代表成员的角色是代表整个受规制行业的利益，而不是代表某一个特定公司或者赞助商的利益。

食品咨询委员会作为技术型咨询委员会，应当在多大程度上反映非专业人士的观点？在美国的科学咨询实践中，即使高度技术化的咨询委员会通常也会包括一些外行成员。这样做的原因是“完全凭借纯粹的专家知识可能会存在智识上的盲点，外行具备有基于经验上的智识，即经验性知识”，并且“普通民众建立在经验基础上的实践知识在一定程度上可以活跃专家讨论”。④Stephanie Tai，Comparing Approaches towards Governing Scientific Advisory Bodies on Food Safety in the United States and the European Union，2010 Wisconsin Law Review 635，665（2010）.食品咨询委员会消费者代表和产业界代表与“行使个人和独立判断的专家提供中立性意见”不同，他们可以代表一个特定的行业或群体的观点，向FDA提出政策性建议。⑤［德］尤斯图斯·伦次、彼得·魏因加特编：《政策制定中的科学咨询——国际比较》，王海云等译，上海交通大学出版社2015版，第26页。

2.成员的权力分配。在17名成员中，13名专家成员享有表决权，2名产业界代表成员和2名消费者代表成员均无表决权。产业界代表成员和消费者代表成员在食品咨询委员会审议过程中反映整个产业界和消费者群体利益，作为咨询委员会与产业界、消费者群体之间沟通的桥梁，除此之外，还享有如下权力：（1）参与程序性事项的决定；（2）参与会议记录完整性和准确性的审核；（3）参与会议副本的制作；（4）参与作出咨询委员会未来会议议程安排的决定。①21C.F.R. §14.86（a）（2009）.

3.成员享受的待遇。食品咨询委员会的成员作为特殊的政府雇员②特殊政府雇员是指被政府委任或聘请，为政府服务，无论有无补偿，在连续365天内从事不超过130天全职或间歇性工作的政府官员或者雇员。，在履职期间有权获得一定的顾问费和差旅补贴。

（二）食品咨询委员会的成员遴选

1.遴选程序。食品咨询委员会三类成员的遴选程序各不相同。但是，所有咨询委员会成员的任命均应当在联邦公报上公开。

（1）有表决权的专家成员的遴选。FDA局长在联邦公报上发布公告，邀请公民和组织机构提名咨询委员会候选人。提名应当详细说明具体某一个人被提名，并提供被提名人的完整简历。被提名人对此应当知悉并有当选意愿。③21C.F.R. §14.82（c）（2009）.FDA局长在咨询委员会候选人名单中进行挑选，选中者被任命为专家成员。

（2）无表决权的消费者成员的遴选。消费者成员由消费者团体和消费者组织推选产生。FDA局长在联邦公报上发布公告，利害关系人自公告发布之日起30日内推选候选人。提名应当以书面形式提交给FDA负责咨询委员会的管理官员，该官员根据提名情况编制一份提名组织清单，清单内的所有组织均有选举消费者成员代表的权利。FDA的行政秘书负责审查候选人清单，并从其中选择3至5名作为进入最终名单的候选人。进入名单的候选人的完整简历以及选票将会被送达给上述清单内的所有提名组织，后者应当在30日内填写完选票并寄回。在法定期限内寄回的选票经统计后，得票率最高的候选人将成为食品咨询委员会的消费者成员代表。若得票率最高的候选人出现2人的情况下，FDA局长将通过抽签的方式任命其中一人成为消费者成员代表。④21C.F.R. §§14.84（c）（1）-（4）（2009）.

（3）无表决权的产业界成员的遴选。FDA局长在联邦公报上发布公告，计划任命一名人员作为食品咨询委员会的产业界代表，要求所有有兴趣推选候选人的产业组织在公告发布之日起30日内向FDA递交提名信。递交提名信30日后，FDA将向递交了提名信的所有组织发送一封信件，信件中附有上述递交了提名信的所有产业组织清单，要求清单中的这些产业组织自收到FDA信件之日起60日内相互协商推选一名产业界代表最终候选人作为食品咨询委员会的产业界代表。如果在60日内协商不成，将由FDA局长挑选一名人员作为食品咨询委员会中没有表决权的产业界代表。⑤21C.F.R. §14.84（d）（2009）.

2.利益冲突规则。FDA实施严格的咨询委员会候选人的招募和审核程序，将潜在的利益冲突减少到最低的程度。在被任命为咨询委员会专家成员之前，候选人必须提交财务机密披露报告表，在表中提供本人及其配偶、未成年子女关于金融资产、雇佣状况、研究资助和合同、过去一年是否当过专家证人或参与过和委员会主题相关的辩护，以及其他会妨碍成员资格的潜在利益冲突。⑥18 U.S.C. §208.实践中，很难完全排除专家成员的经济利益冲突，允许有例外。

无表决权的咨询委员会代表成员则不受经济利益冲突规则的限制。因为代表成员是代表一个特定的行业或者群体的利益，不能期望他们应当提供公正无偏私的科学建议，因此不必像专家成员那样进行利益冲突的审查。

为了避免可能存在的潜在利益冲突，FDA挑选咨询委员会专家成员主要来自大学。目前在有投票权的13名专家成员中，包括委员会主席在内的12名成员来自于大学。

四、美国食品咨询委员会的运作机制

（一）会议启动

1.会议启动的主体。食品咨询委员会每年召开委员会会议1至2次。是否寻求食品咨询委员会的科学建议作为管制决策过程中的一部分，FDA对此享有自由裁量权。FDA制定的内部指导性文件确定了借助咨询委员会辅助作出管制决策的三种情形：（1）管制决策事项涉及重大公共利益的；（2）管制决策事项容易引起争论的；（3）有助于管制机构充分认识管制事项，咨询委员会有此方面的专业知识且咨询又是必要的。①See Guidance for the Public and FDA Staff on Convening Advisory Committee Meetings，http://www.fda.gov/AdvisoryCommittees/AboutAdvisoryCommittees/LawsRegulationsGuidance/default.htm，最后访问时间：2016年4月10日。FDA应当委派一名全职或者长期兼职的联邦官员或者雇员作为管理官员。②5 U.S.C.Appendix §§ 8（a）-（b）；21 C.F.R. §14.22（a）（2009）.除非管理官员提出要求或预先批准，食品咨询委员会不得举行任何会议。食品咨询委员会不得在管理官员缺席的情形下举行会议。③5 U.S.C.Appendix §§ 10（e）（f）.

2.会议召开前的准备。会议原则上应公开举行，每次召集会议之前，除非遇到突发情况或者其他需要立即召开会议的情况，FDA应当于举行会议的15日前在联邦公报上公告。④21 C.F.R. §14.20（a）（2009）.公告的内容应当包括：（1）咨询委员会的名称；（2）会议的日期、时间、地点；（3）咨询委员会的主要职能；（4）审议事项的清单与日程安排；（5）开放会议与闭门会议安排的说明；（6）在闭门会议期间讨论事项的性质；（7）公众参与的时间安排；（8）咨询委员会管理官员的姓名、地址与电话号码；（9）书面材料可以在任何时间递交给管理官员的声明；（10）若迟于会议召开15日前公告的，要说明理由。⑤21 C.F.R. § 14.20（b）（2009）.

3.会议举行地点与场所的要求。会议举行的地点选择应当遵循便于公众进入和公众参与的原则。会议举行的具体场所应当在政府办公设施内或者其他能够节省成本费用的设施内。⑥21 C.F.R. § 14.20（f）（2009）.

（二）审议程序

食品咨询委员会的审议程序应当能够保证咨询委员会提供的意见和建议是基于独立的判断。审议程序的透明性是增强咨询委员会审议建议合法性的一个技术手段。食品咨询委员会举行委员会会议的法定出席人数为具有投票权的委员过半数。

1.咨询委员会的会议结构。所有会议既有开放会议部分，也有闭门会议部分。其中，开放会议部分包括公开听证环节、委员会公开讨论环节；闭门会议部分包括非公开的数据呈现环节、非公开的委员会审议环节。

在公开听证环节，所有的利害关系人均可以通过口头或者书面的方式表达观点或者提交材料。在委员会公开讨论环节，公众和利害关系人可以旁听，但是不得发言（经委员会主席同意的除外）。非公开的数据呈现环节是指根据制定法、联邦法规等规定免于公开披露的信息应当在闭门会议中进行。在非公开的委员会审议环节，公众和利害关系人不得旁听，出席会议的委员对于审议事项进行闭门商谈。

2.公众参与。根据《阳光政府法》和《联邦咨询委员会法》的规定，食品咨询委员会召开的会议原则上应当向公众开放。公众参与的主要途径是食品咨询委员会召开的公开听证环节。在公开听证环节，所有的利害关系人均可以通过口头或者书面的方式表达观点或者提交材料。根据联邦法规的规定，咨询委员会会议公开听证环节的时间安排不得少于1个小时，委员会主席认为延长公众参与时间有利于促进委员会工作的，也可以决定延长公开听证时长。

3.咨询委员会主席的权力。咨询委员会主席的主要权力包括；（1）负责主持咨询委员会的公开听证和其他会议环节；（2）为了更好地实现公共利益的需要，有权决定推迟举行公开听证或咨询委员会会议；（3）中止对某一个事项的讨论；（4）宣布会议结束。①21 C.F.R. § 14.30（a）（2009）.

（三）表决规则

1.需要表决的情形。咨询委员会审议某一种新型食品的准入、评估产品上市后的安全数据、评估产品入市前的风险收益等，需要进行正式的投票表决。

2.表决权的分配。13名学术专家成员具有表决权；4名来自产业界和消费者群体的代表没有表决权。食品咨询委员会的最终报告，须由出席会议的具有表决权的委员过半数通过，但管理官员认为最终报告需要食品咨询委员会现任全体具有表决权的委员表决通过的除外。②21 C.F.R. §14.22（d）（2009）.出席会议的委员对最终报告均可以提出个人的附和意见或者异议意见。③21 C.F.R. §14.22（e）（2009）.

3.表决的方式。采取记名投票方式。之所以不采用匿名投票的方式，是因为公开透明与公众参与是食品咨询委员会运作程序的关键特点。透过公开的记名投票，咨询委员会各个成员的专家意见能够为公众所理解和知晓，有利于塑造食品咨询委员会廉正的形象，提高科学建议的权威性。

4.表决的程序规则。首先，在正式投票前，由主席与管理官员共同确认如下事项：涉及审议事项可能会影响到专家投票的所有意见、评论、顾虑均为出席会议的专家熟知和考虑。其次，在正式投票前，主席、管理官员或者FDA其他高级官员应当对所要表决事项的含义进行说明，确保投票是基于大家对所要表决的事项共同一致的理解。然后，确保各个专家进行同时投票，而不是各个专家轮流依次连续投票。

（四）信息公开

根据《联邦咨询委员会法》的规定，国会和公众理应有权知晓咨询委员会的人员构成、机构职能、成员资格、审议活动以及运行成本等信息。公众有权查阅和复制咨询委员会的记录、报告、草案、研究或者其他文件。即使是闭门会议环节，也应当对其中的审议事项制作简短的概要，会议简报要放置于公众易得的场所。此外，食品咨询委员会应当发布年度报告，披露该年度进行的所有闭门会议中审议事项的概要信息。④21 C.F.R. §§14.22（c）-（d）（2009）.

五、美国规制决策科学咨询的司法审查可及性

食品咨询委员会的科学建议通常不会直接影响公民的权利义务，因此难以进行司法审查。但是，食品咨询委员会若存在成员构成不平衡、人员遴选未能筛除经济利益冲突、排除公众参与、信息公开不透明等程序违法的情形时，美国的司法判例允许利害关系人提起司法审查。

（一）咨询委员会人员构成的可诉性

法院是否有权决定一个咨询委员会的人员构成是否公正均衡？美国联邦最高法院迄今为止仍未对任何有关咨询委员会的人员构成均衡性案件作出裁决。总体而言，在咨询委员会人员构成是否均衡的问题上，联邦法院一般给予行政机关充分的尊重。⑤Daniel E. Walters，The Justiciability of Fair Balance Under The Federal Advisory Committee Act：Toward A Deliberative Process Approach，110 Michigan Law Review 110，677（2012）.在“公共公民诉国家食品微生物标准咨询委员会”⑥Public Citizen v. National Advisory Committee on Microbiological Criteria for Foods，886 F.2d 419（D.C. Cir. 1989）.一案中，公共公民组织质疑美国农业部成立的国家食品微生物标准咨询委员会没有实现人员的均衡搭配。这个委员会的工作是就食品污染问题向农业部提供咨询服务，在性质上属于技术型咨询委员会，共有成员18名。代表消费者群体的公共公民声称咨询委员会的成员主要是技术专家，大多数来自食品产业，其中没有包含消费者代表或者拥护公共卫生的人士，因此，违反了《联邦咨询委员会法》“人员构成公正均衡”的规定。法院以原告未能有效证明现有人员构成对于咨询委员会无法胜任所要履行的职能为由，判决公共公民败诉。

（二）咨询委员会人员遴选的可诉性

在“洛利拉德烟草公司诉美国食药局”①Lorillard Tobacco Company v. The United States Food and Drug Administration，56 F. Supp. 3d 37（2014）.一案中，洛利拉德烟草公司质疑烟草制品科学咨询委员会人员遴选程序未能筛除经济利益冲突。在本案中，被指控的烟草制品科学咨询委员会三名专家成员长期以来作为尼古丁替代治疗品、戒烟制品制造企业的咨询顾问和在烟草制造企业作为被告的诉讼中受雇为专家证人。法院最终在该案中认定咨询委员会三名专家成员存在经济利益冲突，判决被告禁止采用科学咨询委员会的报告和重新组建烟草制品科学咨询委员会。

（三）咨询委员会运作程序的可诉性

在“阿拉巴马汤比格比河联盟诉美国内政部”②Alabama–Tombigbee Rivers Coalition v. The Department of the Interior，26 F.3d 1103（1994）.一案中，原告请求法院发布禁止令，禁止美国内政部鱼类与野生动物保护局采用科学咨询委员会提交的将鲟鱼列入濒危物种的报告，理由是该委员会违反了《联邦咨询委员会法》有关保障公众参与的程序规定。法院在本案中认定该委员会未能保证公众同步参与会议的审议，仅让公众参与事后监督的做法违反了《联邦咨询委员会法》有关咨询委员会会议应当开放和公开讨论的程序规定，判决禁止被告发布和使用科学咨询委员会的报告。

（四）咨询委员会信息公开的可诉性

在“责任医疗医生委员会诉美国农业部”③Physicians Committee for Responsible Medicine v. Department of Agriculture，117 F.Supp.2d 1（2000）.一案中，法院判决膳食指南科学咨询委员会下属的工作小组成员之间邮件交流和电话交流的信息不属于应当公开披露的行政记录，因为这些信息不属于咨询委员会控制的信息。此外，法院认为被提名但最终未获得任命的咨询委员会候选人的财务资料披露表不属于《信息自由法》第6项免除公开的“个人人事档案、医疗文件和其他公开将构成对于个人隐私的明显无正当理由的侵犯的类似文件”。法院认为该项信息属于应当公开披露的信息。因为知悉谁得以入选咨询委员会、谁没有入选以及他们的任职资质条件和工作阅历，属于公众得以清楚行政机关遴选程序的公共利益。

六、美国规制决策科学咨询的制度功能与潜在局限

（一）制度功能

1.排除规制决策中的政治干扰，提高规制决策的质量。咨询委员会让风险规制机构向相关科技领域内拥有丰富而不断更新的知识的实践者进行咨询，从而改善行政部门内不专业且陈腐的知识储备，为监管系统提供了必须的专业能力和关键知识，如果没有这些，监管将极易受到政治需求的影响。④参见［美］希拉·贾萨诺夫：《第五部门——当科学顾问成为政策制定者》，陈光译，上海交通大学出版社2011年版，第1页。此外，咨询委员会专家结构的平衡性和咨询过程的公开性，可以保障科学咨询免受外在干扰和利益驱使，使得科学建议能超越利益纷争、保持独立性。

2.限缩规制决策中的自由裁量，提升规制决策的理性。在关键事实不明时，监管机构只能依靠自由裁量而不是基于确定的知识采取行动，而这将会削弱行政系统的合法性，因为其合法性要求政策制定应该是理性的，而不是随性的。经常与咨询委员会进行磋商将显著提升监管机构的决策能力，进而有效地减少其自由裁量决策的范围。⑤Sidney A. Shapiro，Public Accountability of Advisory Committees，1 Risk：Health，Safety & Environment 189，189（1990）.

3.加强公众对监管机构科学咨询过程的监督，保证规制决策的正当性。风险规制科学咨询面临的挑战是如何协调科学与民主之间的关系，前者拥有追求真理的诚信与系统性，而后者则拥有公开性和程序上的公正性。①［美］布鲁斯·史密斯：《科学顾问——政策过程中的科学家》，温珂等译，上海交通大学出版社2011年版，第262页。专家的训练背景和经验使得他们更容易产生短视或官僚化，而不是为广大的公众利益服务。因此，公众参与有助于抑制专家理性的滥用。

4.提升规制机关可信赖的公众形象，提高规制决策的可信度与说服力。公正科学的成员遴选制度、咨询专家结构的平衡、咨询活动的公开透明，有助于增进社会公众对食品安全风险评估整个过程的信任。

（二）潜在局限

1.人际关系的简单变化会影响一个咨询委员会的运作。当一个咨询委员会主席与政府机构领导有比较密切的私人关系时，这个委员会就能很好地发挥作用；而当两人之中的任何一人离任时，该咨询委员会往往会经历挫折。②［美］布鲁斯·史密斯：《科学顾问——政策过程中的科学家》，温珂等译，上海交通大学出版社2011年版，第9页。

2.规制机关为达到定制的决策目的，会有选择性地利用专家知识，可以自由决定什么时候咨询。咨询委员会帮助提升政治决策的合理性、公正性和有效性，提高决策的公众接受度；但咨询委员会也会被策略性地用于拖延决策或逃避责任。③Sabine Maasen and Peter Weingart（eds.），Democratization of Expertise? Exploring Novel Forms of Scientific Advice in Political Decision-Making，Dordrecht：Springer，pp. 81-100.在一些重要的科技政策问题上，规制机关总是滥用、忽视或者隐匿他们的科学顾问所提的专业意见。科学和政策之间的模糊界限，使FDA可以利用科学的权威支持自己的政策偏好。比如，FDA曾故意使用没有被充分确认的动物糖精实验结果来提议禁用人造糖精。

3.监管过程中存在着科学判断与价值判断杂糅的现象。在处理技术风险的公共政策中，事实判断与价值观念相互影响，研究者对科学影响政策并使其更具理性的能力持有不太乐观的看法。科学要素与价值要素在实践中很难完全分开。④Alice S. Whittemore，Facts and Values in Risk Analysis for Environmental Toxicants，3 Risk Analysis 23，23-33（1983）.科学事实上在很大程度上是社会建构的。社会建构论的核心观点认为对科学“事实”的认知总是受到科学家的职业、组织、政治和文化等方面因素的影响。不应该把科学看作一种保持与政策和政治分离的活动，相反，应该作为一种有助于涉及社会中竞争利益的复杂决议的关键资源。⑤［美］小罗杰·皮尔克：《诚实的代理人——科学在政治与政治中的意义》，李正风、 缪航译，上海交通大学出版社2011年版，第9页。任何时候受到认可的科学活动仅是那些遵循当时主流范式的活动。例如，美国国家研究理事会进行了一项关于联邦政府风险评估实践的调研，对将风险评估与其他监管程序分离的观点进行了探讨，认为仅仅通过将风险评估职能委托给一个独立机构的做法，并不能确保监管过程中涉及的政策要素与科学因素的截然分开。⑥National Research Council，Risk Assessment in the Federal Government，p. 4.

4.科以过多的规范义务，减损了咨询委员会的效能。不可避免，科学咨询会增加规制成本，造成规制迟延，影响决策效率。⑦Louis J. Virelli，Science，Politics，and Administrative Legitimacy，78 Missouri Law Review 511，517（2013）.《联邦咨询委员会法》已经成功地减少了咨询委员会对于行政机关决策的影响。因为存在着开放会议和信息公开的要求，行政机关也大幅减少了对咨询委员会的利用。⑧［美］理查德· J. 皮尔斯：《行政法》（第五版），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第309页。

七、对完善我国食品安全风险规制科学咨询制度的启示

考察我国食品安全风险评估的制度与实践可以发现，行政机关采取了依据技术专家封闭评估的模式——在风险评估中发挥关键咨询作用的风险评估专家委员会以封闭形式运作，在人员构成、成员遴选、组织架构、运作程序、公众参与、信息公开以及责任机制方面均缺乏正当性规则，使得食品安全风险评估结果未能获得科学同行和社会公众的广泛支持和信赖。笔者建议从如下七个方面健全和完善我国食品安全风险评估科学咨询的法律制度。

（一）增加产业界和消费者代表作为专家委员会的人员

食品安全风险评估专家委员会作为“技术型咨询委员会”，应当在多大程度上反映非专业人士的观点？我国食品安全风险评估专家委员会由医学、农业、食品、营养等领域的42名专家组成，并无食品产业界和消费者群体的利益代表，而在美国的科学咨询实践中，即使高度技术化的咨询委员会通常也包括一些外行成员。这样做的原因是专家可能对自己的专业皓首穷经孜孜以求，却对相关的知识乃至常识缺乏应有的兴趣、见识和责任感。①［美］西德尼·A. 夏皮罗：《咨询委员会的公共责任》，宋华琳译，载《公法评论》2004年第2期。因此建议借鉴美国食品咨询委员会人员构成的经验，少量增加产业界和消费者群体的代表参与咨询会议的审议，但不赋予其表决权。没有表决权的咨询委员会产业界和消费者群体的成员可以参与咨询委员会会议，除非说服有表决权的咨询委员会成员拥护其主张，一般对咨询委员会的最终审议建议结果不产生影响。

（二）构建一整套公正和透明的成员遴选制度

科学设计一套公正和透明的成员遴选制度对于确保科学同行和社会公众对科学咨询的信任至关重要。对于我国食品安全风险评估专家委员会的成员遴选程序，《食品安全法》《食品安全法实施条例》和《食品安全风险评估管理规定》均没有作出规定。对于这些专家的招聘和遴选程序，缺乏法律依据，这表明行政机关在遴选和聘请科学顾问的专家方面实际上存在着非常大的自由裁量空间。②戚建刚、易君：《我国食品安全风险评估科学顾问的合法性危机及其克服》，载《北方法学》2014第2期。

建议有表决权的专家成员遴选程序分为四个阶段进行：（1）卫健委在国务院公报、部门公报、全国范围内发行的报纸、卫健委官方网站发布遴选专家委员会专家成员的公告。公告的内容包括专家委员会的职能、专家成员的权利义务、遴选标准、具体的遴选规程等。遴选标准除了明确申请人应当具备相关学科领域的专业知识外，还应避免与咨询事务有经济利益冲突。因此，申请人应当“以书面形式向管制机关提供是否存在与咨询事项存在利益关联的报告”。③成协中：《科学理性导向下的行政正当程序》，载《华东政法大学学报》2013年第5期。（2）卫健委下属的国家食品安全风险评估中心对申请人是否符合遴选标准、是否存在经济利益冲突进行审查并筛选人选，初步入围的申请人名单应当在卫健委官方网站公布。（3）卫健委组织同行评审专家对入围的申请人进行评审，确定最终入围的候选人名单，并在其官方网站公布。（4）卫健委从最终入围的候选人名单中进行挑选，聘任候选人为专家委员会的成员，明确任期，并在国务院公报、部门公报、全国范围内发行的报纸、卫健委官方网站上发布任命公告，同时向社会公众披露该专家是否与咨询事项存在利益冲突的报告。

（三）专家委员会的组织结构去行政化

根据《专家委员会章程》第5条规定，专家委员会设主任委员1名，副主任委员2至3名，秘书长1名，副秘书长2至3名，委员若干名。专家委员会主要是由在医学、农业、食品、营养、生物、环境等相关专业领域具有较高学术威望的专家组成，但处理日常事务的秘书处却依然是行政化的，挂靠在卫健委下属的国家风险评估中心。秘书处工作人员由卫健委指派，④参见《国家卫生计生委关于印发国家食品安全风险评估中心主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，http://www.nhfpc.gov.cn/renshi/s7744/201511/bb8bb81224c94199802fd5a490e24f51.shtml，最后访问时间：2016年10月27日。导致专家委员会虽然在形式上是针对食品安全提供独立的科学判断，但“现实上依然是行政治理的延伸，成了行政机关实现规制目标的工具，以及行政官员分流的蓄水池和防空洞”。⑤宋华琳：《论行政法上的咨询委员会制度》，载《2006年度中国行政法学研究会年会论文集》。为此，建议专家委员会的组织结构更加扁平化，设主任委员1名，不再设副主任委员，并明确主任委员的权利义务。设立秘书处，秘书1名，工作人员若干名，不再设秘书长、副秘书长，秘书和工作人员均由专家委员会决定聘请，承担专家委员会交代的任务，对专家委员会负责，向专家委员会报告工作，费用由卫健委承担。

（四）专家委员会的运作程序规范化

对专家委员会咨询会议的启动、会前准备、会议地点与场所、审议议程、主任和副主任委员的职责以及表决规则，我国《食品安全法》《食品安全法实施条例》《食品安全风险评估管理规定》均未作出明确规定。

建议专家委员会的运作程序按照四个阶段进行规范：（1）会议启动阶段：卫健委向专家委员会下达风险评估任务。（2）会议准备阶段：专家委员会主任委员明确咨询会议召开的时间和地点，提前两个星期“事先告知”其他成员会议议题、会议流程，审议资料一并在会前两个星期提供给专家委员会各个成员。同时，卫健委应当在部门公报、官方网站就咨询会议的召开时间、会议地点、会议流程、公众参与的具体方式和环节等内容进行公告。咨询会议应该在公众便于参加的时间、地点、场所举行。（3）会议审议阶段：主任委员主持咨询会议，向专家委员会各个成员说明和解释会议审议的议题，确保各个成员对于所审议的议题有一致的理解。之后，国家食品安全风险评估中心风险评估室工作人员就“提交的风险评估相关科学数据、技术信息、检验结果的收集、处理和分析的结果”向专家委员会作说明和解释，并可由在相关议题具有卓越影响力的特邀科学家作主题报告。相关利害关系人、社会公众就审议事项发表观点。专家委员会各个成员对利害关系人、社会公众可以进行口头提问。最后，对相关问题进行明确分类和重新阐述，专家委员会进行闭门审议，就审议事项进行投票表决。表决方式为同时投票表决。（4）会后阶段：风险评估报告经专家委员会成员签字后，上报卫健委。风险评估报告在签字后两周内在官方网站上进行公开。

（五）支持咨询会议的公众参与

专家委员会迄今为止共召开全体会议11次，均在北京召开，参与咨询会议的人员主要有卫健委的部级或司级领导、国家风险评估中心的领导、全体委员、秘书处工作人员等，参与人数为50至70人，除为专家委员会专门做知识讲座的特邀专家外，均未见有社会公众或者利害关系人参与专家委员会的咨询会议。

为了防止专家知识演变为专家专断，应当支持广泛的公众参与，以实现科学咨询的复合理性。建议从如下四个方面建立风险评估科学咨询的公众参与制度：（1）参与对象。社会公众和与咨询事项有利害关系的当事人均可以向专家委员会申请参与咨询会议。（2）参与环节。除根据法律规定非公开数据听证环节和对咨询事项进行投票表决环节外，咨询会议的其他环节应对社会公众和与咨询事项有利害关系的当事人开放。（3）参与方式。社会公众和与咨询事项有利害关系的当事人可以向专家委员会递交书面材料的方式参与，也可以向专家委员会申请到场口头陈述的方式参与。如申请到场口头陈述的人数过多，无法全部给予安排的，专家委员会可以采取抽签、当事人自己协商推选代表等方式产生。（4）参与时间。社会公众和利害关系人参与开放会议的时间安排应当不少于1小时。每个公众和利害关系人到场口头陈述的时间根据实际人数酌情分配，原则上为5至10分钟。经专家委员会主任委员同意的，可以适当延长口头陈述时间。

（六）加强专家委员会的信息公开

建议从如下三个方面加强专家委员会的信息公开：（1）公开的内容。公开的内容主要包括专家委员会的职能定位和成员构成、咨询会议运作程序、评估报告。其中，专家委员会成员的背景信息应当包括：姓名、单位、学历、专业、工作履历；咨询会议运作程序信息应当包括咨询会议举行的时间和地点、参加咨询会议的人员、会议审议中审议或者讨论过的书面材料、社会公众在会议中提供的口头或者书面陈述、委员会成员在会议中的审议意见等。评估报告应当包含委员会的评估结果、评估数据、评估方法以及各个委员的投票表决情况、附和意见、异议意见。（2）公开的主体。专家委员会的职能定位和成员构成、咨询会议运作程序信息由卫健委公开，评估报告由专家委员会公开。取消原来仅能由卫健委公开评估报告的做法，专家委员会有权公开评估报告。评估报告由专家委员会公开，可以避免规制机关随意编辑、删改、歪曲评估报告的内容，“防止行政机关以专家意见为借口，行专断之实，遏制其不尊重科学审评意见，作出恣意决定的可能性”①成协中：《科学理性导向下的行政正当程序》，载《华东政法大学学报》2013年第5期。。（3）公开的方式。上述信息应当以社会公众易于理解的语言在国务院公报、部门公报、卫健委官方网站公开。评估报告在卫健委官方网站公开，还应当便于社会公众在互联网上进行复制下载。

（七）构建专家委员会的责任机制

国家食品安全风险评估专家委员会是根据《食品安全法》授权设立，进行食品安全风险评估的组织，具有行政主体资格。但是，规制机关是否采纳科学建议则享有自由裁量权，专家委员会的咨询报告在通常情况下不会直接设定、变更或者消灭当事人的权利义务，不属于行政行为，因此不具有可诉性。咨询报告承载了专家对于大量数据的分析、解读和判断，法院并非相关科学领域的专业人士，对于科学建议给予充分司法尊重是必要的。但是，考虑到在当代行政国家的背景下，规制机关面临科学不确定性难题，频繁地开展科学咨询，专家意见在事实上影响着行政决策的最终作成。为了保证科学咨询的中立性和公正性，可以借鉴美国的经验，将专家咨询的人员构成、人员遴选、运作程序、信息公开、公众参与是否合法与正当纳入法院的司法审查范围。

八、结语

现代行政的任务日益复杂，对科学知识的运用、通过风险的管理以及科学不确定性的应对越来越成为规制的常态。①洪延青：《藏匿于科学之后？规制、科学和同行评审间关系初探》，载《中外法学》2012年第3期。在食品安全风险规制中，科学家发挥作用的最主要渠道就是咨询委员会。咨询委员会通常有着相对固定的成员，有确定的目标，通过定期召开会议的方式，围绕规制机关的要求，就食品的安全性、纯净性或者其他具体事项进行审议讨论，并提出较为明确的建议。然而，实践中，许多经过了“科学咨询”的决策依然没有逃脱“失败”的命运，而更多的科学咨询成为政府证明自身决策的正当性、为可能出现的责任“解套”并回避社会批评的一柄“独门暗器”。②王锡锌：《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服——以美国联邦咨询委员会法为借鉴》，载《法商研究》2007年第2期。科学咨询一旦演变成“专家秀”，规制决策对于公众而言的可信性和可接受性将出现明显的下降。究其根源，在于我国《食品安全法》《食品安全法实施条例》只是宽泛地要求风险评估确保科学性，但在诸如咨询委员会的人员构成、成员遴选、组织架构、运作程序、公众参与、信息公开以及责任机制方面缺乏正当性规则，没能有效地保障科学咨询的独立性、科学性、公正性。为了加强风险规制科学咨询的公共责任，可以借鉴美国的经验，构建一套系统、公正、可靠的法律制度以明确我国风险评估专家委员会的性质功能、组织架构、成员遴选、工作机制、公众参与、信息公开以及责任机制。最后，需要注意的是，任何形式的专家咨询都是在原有决策外增加一道质量控制机制，这无疑会增加决策成本，在一定程度上影响决策流程，造成决策迟延。③成协中：《美国规制决策中的同行评审》，载《环球法律评论》2014年第1期。正是因为开放会议和信息公开的要求，近年来美国规制机关大幅减少了对咨询委员会的利用。④［美］理查德. J·皮尔斯：《行政法》（第五版），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第309页。因此，规制决策科学咨询活动的制度设计需要把握好科以义务与维护行政效率两者之间的平衡。