非法吸收公众存款犯罪问题研究——以立法目的为视角

王奕璇

（西南科技大学法学院，四川 绵阳 621010）

一、非法吸收公众存款罪的立法进程及立法目的

（一）立法进程

1.新中国成立初期到改革开放之前

新中国成立初期，由于战争的破坏，经济受到严重破坏，百废待兴，生产力总体水平低并且发展不平衡，在这种情况下我国选择了实行计划经济体制。这段时期内，我国居民收入低，可利用的闲散资金比较少，可以存入银行的资金有限，经济发展水平低下，缺少滋生非法吸收公众存款行为的土壤，因此在立法层面上尚未对该类行为进行刑法上的规制，没有设立非法吸收公众存款罪。

2.改革开放以后

随着经济建设的发展，原有的计划体制过于死板，导致经济效益低下，对此我国进行了改革，也就是改革开放。1979年改革开放以后，我国经济建设取得了瞩目的成就，民营经济逐渐发展壮大，但在发展中出现融资困难，限制了中小企业的发展。民营企业为了筹集资金，以承诺高额利润的方式向社会大众吸收资金，获得了大量资金用于自身发展。但是民营企业和个人毕竟资金有限，出现企业经营风险时，往往不能保障借款人的利益，不利于社会稳定，甚至引起不必要的社会动荡。

在这个阶段内，针对出现的私人或企业向社会吸收公众存款等行为，我国首次颁布了行政法规，即1992年的《储蓄管理条例》，第八条规定了可以从事贷款业务的经营主体，即只有储蓄机构可以进行。第34条规定了违规办理储蓄业务的行政后果。但行政法规的作用有限，非法吸收公众存款行为屡禁不止。1995年《商业银行法》第81条首次明确提出非法吸收公众存款，构成犯罪的要追究刑事责任。同年6月30日通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该决定第七条对非法、变相吸收公众存款的行为规定了具体的刑法处罚措施。我国开始由追究行政责任转变为追究刑事责任来规制该类非法行为。1997刑法在一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪的内容和量刑，首次将非法吸收公众存款罪纳入刑法，完成了非法吸收公众存款行为的刑法化。

3.现行规定

现行刑法第176条以简单罪状对非法吸收公众存款罪进行了规定。对罪名的犯罪构成要件尚未进行详细的描述和规定。2010年，最高人民法院审议通过了《非法集资司法解释》，该司法解释首次对该罪名的客观方面进行明确规定，但由于各方面的原因导致在实践中认定该罪名仍然存在极大的不统一，不同法院对行为的标准认定仍不一致。

（二）立法目的

非法吸收公众存款行为是在改革开放以后由于中小企业融资困难而引发的，最初是中小企业为了扩大企业发展，吸收公众存款用于自身发展。但是，这种方式的危险在于企业自身一旦出现经营困难等问题将会影响不特定多数人的经济，引发社会问题。同时，一些个人和企业开始从中谋取利益，吸收公众存款并向社会发放贷款，变相从事银行的专营业务，破坏金融秩序。此时国家更为重视的是非银行主体私自从事的放贷行为，该行为不仅是对银行专营的制度的破坏，更威胁到经济的稳定。因此，为了维护金融秩序，保护银行专营制度，在刑法中对该行为刑法化、犯罪化。这不仅仅规制非银行主体的吸收存款行为，还包括其放贷行为。

二、非法吸收公众存款罪的困境

2010年，最高院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对非法吸收公众存款罪的客观方面进行了明确。其中，关于公开性有多种不同的理解。这一特性强调的是行为方式，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的行为。通过这些方式，易将融资需求向不特定多数人进行传播，获取信息的人不会局限在某一区域内，这样的融资行为产生的危险性更为不特定，才能称得上公开性。因此，在这种要求下，通过口口相传或者熟人介绍等了解信息的情形不应理解为具有公开性。但是，笔者对此有不同意见。下面将通过例子进行阐述。

例1：甲开办企业需要筹集资金扩大生产规模，允诺较高利息向熟人借款，由于企业运行稳定有较高的支付利息的信誉，更多的人愿意将资金借给甲企业，但甲从未通过媒体等公开途径向社会宣传，完全是通过熟人之间的口口相传得到的消息。在这种情况下，甲筹集的资金数额巨大，甲企业的行为是否构成该罪？

例2：乙开办工厂由于需要扩大生产向熟人进行借款，由于企业运行稳定，支付利息信誉高，更多人愿意将资金借给乙，同时也有很多人向乙借款，因此乙在扩大生产的同时以较高的利息对外发放贷款，从中赚取利息差，但始终未通过公开的方式进行宣传融资消息。这种情形下，乙是否构成该罪？

例3：丙创办企业需要筹集资金，遂通过发广告的方式向大众表达融资需求并且承诺一定的回报，越来越多的人向其提供资金，涉及资金人数众多，但是丙将所有资金用于企业发展，丙是否构成该罪？

根据《非法集资司法解释》非法吸收公众存款罪在客观方面需要满足公开性，同时明确口口相传、熟人介绍等私下形式不具有公开性。案例中，甲与乙都是通过私下的方式吸收存款，没有通过公开方式，那么甲与乙的行为不能认定为非法吸收公众存款行为。同时，丙在情形与甲乙相同的情况下采取的发广告的方式，并且通过广告吸引了公众借款，是符合非法吸收公众存款罪的客观形式的，在丙符合其他构成要件时，应当被认定为非法吸收公众存款罪。

从行为上看，乙和丙的行为都可以分为两个部分。乙是“通过私下方式向不特定公众吸收存款”和“将吸收的存款向不特定多数人发放贷款”；丙的行为分为“通过公开方式向不特定多数人吸收存款”和“将吸收的存款用于自身发展”。乙由于不符合“公开”方式，因此不构成该罪，但丙由于第一个行为符合该罪的客观方面，因此不论第二个行为如何都将构成犯罪。追根究底，产生两种不同的结果的关键在于吸收存款是通过“私下”方式还是“公开”方式，这种规定认为“公开”方式吸收存款行为的社会危害性要大于“私下”方式吸收公众存款的行为，但这种观点是否正确呢？

笔者认为，“私下”的方式吸收公众存款的数额、涉及人数、造成的损失的情况丝毫不会弱于“公开”方式吸收的，甚至可能危害性更大，毕竟不管是哪种方式吸收的存款，本质上都是向公众吸收存款的行为。因此，将“私下”方式吸收公众存款行为直接排除是不合理的，也是不公平的。

另一方面，乙和丙的第二个行为，乙将吸收的存款向不特定公众发放贷款这一行为明确违反了银行专营业务的管理秩序，符合非法吸收公众存款罪的客体；而丙将吸收的资金全部用于自身经营并不违反行政法规，但却因为其前行为采取的“公开”的方式，却要将其定罪，这样规定不符合罪责刑相适应原则。

三、解决思路

对于非法吸收公众存款行为的规制应当与国家对银行专营业务保护之目的相契合，即非法吸收公众存款罪所应当规制的是“将从社会公众吸收的资金向其他社会公众发放贷款的行为”。从上述几个例子可以看出，仅仅规制行为的“公开性”与“私下”，以此来区分行为的社会危险性并不正确。因为“私下”的行为也可能造成比“公开”更为广泛的社会影响及社会危害，私下的方式也可能达到向不特定对象吸收存款的结果，这样的理解是错误的。对于该罪的客观方面不应该局限于行为方式，只要实施的行为造成的影响足够大，达到定罪数额，那么即符合该罪的客观方面。

此外，如何理解一个罪名，最为关键的应该是看立法者最初是想保护何种法律关系。笔者认为，这个罪名设立的背景是中小企业向公众吸收存款用于自身发展，即是为了保护银行存款业务管理制度，但是随着经济发展，逐渐出现了企业吸收公众存款并非为了自身发展，而是将其向不特定多数人发放贷款。因此，我们现在对该罪的规制不应该仅仅看其吸收存款的行为，同时应该关注其发放贷款的行为。我们可以以司法解释的方式对该罪名进行具体的完善，将该罪名予以明确规定，完善原有的简单罪状规定，在罪名中重点提出对发放贷款的规制作用。可以将该罪名表述为非法吸收公众存款罪，是指单位或者个人，违反国家法律、金融管理法规的规定，向社会公众（包括单位或个人）吸收资金或变相吸收资金，并向社会公众发放贷款，扰乱金融秩序的行为。

本文通过梳理非法吸收公众存款罪这一罪名的立法进程，立足于立法目的，具体对司法解释中对本罪名的客观方面的规定进行分析，并且提出司法解释在我国司法实践中对这一罪名的具体认定上出现的问题与困惑，对其进行探讨，并且从罪名设立目的的角度提出非法吸收公众存款罪所应当规制的是“将从社会公众吸收的资金向其他社会公众发放贷款的行为”，希望这一拙见能对非法吸收公众存款罪罪名及实践发展带来帮助。