信用卡被冒用后风险承担法律问题探析

崔金珍，胡春榕

（1.天津财经大学 法学院，天津 300222；2.天津市公安局 经侦总队，天津 300060）

信用卡之所以能够“畅游”全球各地可以归功于其支付的便利，但是由于信用卡本身重量很轻，而且体积也很小，所以在现实生活中很容易被不法分子盗取或被冒用。那么，信用卡被冒用之后产生的风险应当由谁来承担？不容置疑的是除了持卡人确实存在主要过错或主观故意之外，持卡人挂失之后产生的法律风险应由发卡机构来承担。但从持卡人挂失起到发卡机构通知特约商户停止使用被盗信用卡为止会有一定的时间差，在此期间发生的风险由谁来承担？现有的信用卡相关法律法规更倾向于持卡人承担因信用卡被冒用后产生的风险，这样的规定不仅违背了公平合理原则，而且还会抑制信用卡的良性发展。为此，本文在全面分析我国现有信用卡被冒用后风险责任分配的不合理，提出利用经济学中的最小成本原则解决信用卡当事人之间的风险承担，并借鉴国外的成熟经验为我国尽早制定更好的信用卡相关法律提出理论依据。

一、信用卡被冒用后的责任分配不合理

信用卡必须由持卡人本人使用，是世界各国普遍遵循的原则。然而，持卡人在使用信用卡的过程中不免会有信用卡被盗、遗失等情况发生。信用卡一旦被他人冒用，持卡人的资金和信誉都将会受到严重的损失，同时，发卡机构也会面临一定的风险。那么，信用卡被他人冒用后产生的系列风险应当由哪一方当事人来承担？持卡人承担？还是发卡机构承担？要想真正有效地规制信用卡的冒用行为和合理分配信用卡被冒用后的民事责任，应当在相关立法中对信用卡被冒用后的责任做出明确的规定。但是，目前我国不仅没有专门的信用卡相关法律，而且仅在《银行卡业务管理办法》中规定的内容也大部分倾向于发卡银行而不能真正地保护弱势群体持卡人的利益。

2005年通过的《中华人民共和国刑法修正案（五）》第177条和第196条中仅规定了妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪[1]。然而，专门调整信用卡法律关系及其实践操作的只有《银行卡业务管理办法》、《电子银行业务管理办法》、《银行业监管管理办法》等部门规章，在这些规章中对银行和消费者有重大利害关系的许多问题却均无涉及。其中，作为中国目前规范银行卡法律关系的《银行卡业务管理办法》中并没有直接规定信用卡被冒用后的民事责任应当如何解决[2]，只是在该办法第52条第5款规定了发卡银行的一项义务，即发卡银行需要向持卡人提供24小时的挂失服务。但该款还规定持卡人只有到发卡银行进行书面挂失才能被认定为正式挂失。此外，发卡银行需要在制定的章程中明确发卡银行与持卡人双方之间的挂失责任。这样的规定实质上会让各个发卡银行在制定章程的时候为避免承担更多的法律责任，往往会以银行自身的利益为出发点，将挂失前的风险及持卡人电话挂失起至发卡机构正式受理之间发生的风险均归责于持卡人。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第16条“经营者向消费者提供商品应当保障消费者的合法权益，并且不得设定不公平、不合理的交易条件”的规定，第26条“经营者不得以格式条款减轻或者免除经营者责任而加重消费者责任”的规定，《银行卡业务管理办法》的这项规定缺乏对金融消费者的保护意识，由发卡银行来单方面决定挂失责任，这显然是不合理的。

与此相比，国外大部分国家都注重保护信用卡持卡人的利益。信用卡业发达的美国在《诚实信贷法》和《消费者信用保护法》中明确规定了信用卡被冒用后的风险责任承担问题，在《诚实信贷法》中还规定了发卡银行的举证责任等。日本《分批付款销售法》和《贷款业务规定法》规定持卡人不用承担挂失后冒用人恶意刷卡消费造成的损失。韩国《信贷金融业法》也规定信用卡发卡机构应承担自收到信用卡持卡人挂失之日起的60日之前的所有损失。目前我国对信用卡冒用问题的解决基本上是无法可依，有关法律制度建设已无力应对现实发生的各种状况，在信用卡被冒用后信用卡当事人之间责任分配方面的具体规定如此不明确的情况下，信用卡环境的建设和健康发展举步维艰。

在实践中，各发卡银行在制定信用卡章程时依据《银行卡业务管理办法》规定各方当事人之间的权利和义务。之前，我国大多数发卡银行的信用卡章程已经取消了持卡人承担信用卡挂失之前及受理挂失起至次日24小时内因被冒用产生的所有风险[3]，而且部分商业银行规定持卡人挂失前24小时或36小时之内发生的所有风险由发卡银行承担，这在一定程度上维护了持卡人的利益。比如，招商银行信用卡在2006年4月8日零时推出了“失卡万全保障”功能，规定“信用卡丢失或失窃后，在挂失前48小时内发生的被冒用损失，持卡人可向招商银行申请补偿”，这样的信用卡失卡保障功能，在很大层面上更好地保障了持卡人的切身利益。然而，目前个别银行的信用卡章程中仅规定了发卡银行有应设立24小时客服热线，向持卡人提供业务咨询、账户查询、争议或投诉受理及挂失办理等服务的义务。规定了持卡人挂失手续办妥，挂失即生效，挂失生效前产生的损失扔由持卡人承担。在现有的各大商业银行的信用卡章程中很难看到持卡人挂失之后24小时之内的风险承担问题，挂失之前24小时或36小时之内的风险就更是没有提及。各大商业银行这样的规定无非是要把所有的风险转嫁给弱势群体的持卡人。

虽然部分银行推出了“失卡万全保障”等服务，但是效果不是很理想，在实践中还存在着其他问题，例如，在实际操作中，发卡银行对特约商户的审核及培训并不是很严格，这样导致很多特约商户的收银员不能尽到认真审核义务，故会有很多非持卡人本人而使用信用卡的情形。此外，个别银行信用卡章程规定因系统故障、通讯问题等原因、导致持卡人不能正常使用信用卡时，虽然发卡机构可以为持卡人根据实际情况提供必要的帮助，但是不承担由此可能会给持卡人带来的损失。在这种特殊情况下，作为足可以第一时间解决系统故障问题的发卡银行把相应的损失承担责任转移给持卡人的规定，无疑是要为自己免除责任而增加持卡人的义务[4]。在司法实践中，当发卡银行与持卡人发生关于信用卡的责任纠纷时，法院也基本上支持发卡银行方面的主张。

从信用卡被冒用后责任分配的立法和实践现状可知，中国关于信用卡被冒用后民事责任的分配存在严重问题。一方面表现为界定信用卡被冒用后责任承担的标准过于简单化。目前，各发卡银行信用卡章程以是否办理挂失作为衡量持卡人是否承担责任的标准，而没有根据信用卡遗失、冒用情况及持卡人、发卡银行过错程度等具体情况来衡量。信用卡被冒用的行为应分很多种情况，每种情况都应有不同的责任承担标准，单纯的以挂失与否来决定是否承担责任显然是不科学的，风险责任承担前提的简单化导致无法对复杂的信用卡被冒用的风险做出合理分配。另一方面表现为：信用卡被冒用后的责任分配不合理。中国人民银行1999年发布的《银行卡业务管理办法》中规定各发卡银行应当在章程中明确信用卡各方当事人之间的挂失责任。然而，在该办法中并没有明确信用卡挂失前后的风险由哪一方当事人承担，故各银行根据该办法自行制定信用卡章程和领用协议时必然会把所有的风险尽量转移给持卡人，从而造成信用卡被冒用后的责任分配制度的设计先天就存在霸王条款的嫌疑。虽然持卡人在领用信用卡后对信用卡有绝对的控制权和妥善保管义务，并且应在发现信用卡遗失后及时挂失，但是即使持卡人在发现信用卡遗失后立即去银行办理挂失，也无法避免信用卡被冒用的风险。和持卡人相比，发卡银行和特约商户在防范信用卡被冒用的风险上处于更加有利的地位，如发卡银行有权监督特约商户的交易行为；特约商户有义务审核刷卡人签名与信用卡持有者姓名是否相符[5]，因此，对于信用卡被冒用后产生的风险发卡银行和特约商户也应承担。并且，由于发卡银行和特约商户有紧密的合作关系，因此，从保护消费者合法权益和保护弱者的角度看，二者对信用卡被冒用后产生的损失也应该承担一定的责任[6]。此外，收单机构在某种程度上对信用卡安全也有一定的影响，因此，收单机构在特定情况下对信用卡的冒用行为也有一定责任。综上所述，无论是持卡人、发卡银行、特约商户还是跨行交易中的收单银行，对信用卡被冒用后的损失都应该承担相应的民事责任，而不应当是《银行卡业务管理办法》中规定的挂失生效前产生的损失一律由持卡人承担。

二、各国关于信用卡被冒用民事责任的规定

在西方发达资本主义国家，注重保护信用卡消费者的利益已经成为银行卡方面的国际规则。

（一）美国

在信用卡产业较为发达的国家中，美国是最具有代表性的。在信用卡产业发展的初期，美国没有独立的法律规范和统一的司法裁判，信用卡欺诈等犯罪使信用卡行业遭受了巨大的损失，从而引起了人们对于信用卡行业法律法规的重视，进而出台了一系列行业规范，其中《诚实信贷法》和《消费者信用保护法》这两部法案明确规定了信用卡被冒用后的风险承担责任机制[7]。《诚实信贷法》规定了领用人承担责任的情形、举证责任、限额及发卡银行的举证责任等。该法规定，持卡人的信用卡被冒用后，如果持卡人向发卡银行（信用卡公司）告知，发卡银行会先垫付持卡人信用卡被冒用后的损失，然后再决定是否报警。报警后，如果案件被侦破，发卡银行会向犯罪分子追回垫付损失的资金，如果案件没有被侦破，发卡银行则自行承担此损失。如果发卡银行有确切的证据能够证明持卡人是恶意欺骗，则不承担损失[8]。目前，对于信用卡被冒用的案件，美国大多数银行采取这种处理方式。但是在实践中，数额较小的信用卡冒用案件通常侦破率比较低，在大多数情况下，信用卡被冒用后的责任实际上都是发卡银行承担的。此外，美国《消费者信用保护法》还规定作为发行信用卡的发卡机构应当对信用卡是否经授权使用承担举证责任[9]。这种举证责任的倒置让处在弱势地位的持卡人减少了因为举证不能而承担信用卡冒用风险的情形，同时，对于拥有先进的技术设备的发卡银行来说，不但不会增加其负担，反而有利于其积极采取措施维护持卡人信用卡交易的安全。

（二）法国

信用卡被盗刷后，发卡银行通过“多级审核制”来确定民事责任的分配，即发卡银行根据信用卡被消费的金额大小划分等级，在不同消费金额等级下特约商户应承担不同的审核义务，一般可以分为如下几个层次：1.持卡人持卡消费50欧元以下无需接受特约商户的审核；2.持卡人持卡消费50欧元至500欧元之间，特约商户必须对持卡人的身份证和信用卡进行合理的审核；3.持卡人持卡消费500欧元以上，特约商户应该对其身份证和信用卡审核两次以上。如果特约商户没有尽到审核义务，导致信用卡被冒用，应该对持卡人的损失承担责任[10]。此外，法国的一般信用卡合同规定，信用卡持卡人发现信用卡遗失或被冒用后，应该立即去银行办理挂失，持卡人对挂失后的损失不承担责任。但是，如果信用卡是被持卡人家庭冒用，或者是持卡人疏忽大意没有及时去银行挂失，这种情况下造成的损失银行不承担责任，而是由持卡人承担；对于持卡人挂失之前的冒用损失，持卡人最高承担400欧元的责任。在英国的《消费者信贷法案》中则规定，在信用卡持卡人授权他人使用其信用卡的情况下，持卡人应该对信用卡冒用造成的损失承担无限责任，信用卡被盗或者遗失时，持卡人只需要承担最高额为50英镑的责任。

（三）日本

日本《分批付款销售法》和《贷款业务规定法》规定持卡人遗失信用卡后应该立即挂失，对于挂失后冒用人恶意刷卡消费造成的损失持卡人不需承担责任。信用卡被冒用后的损失支付义务有一定的免除期限，不同的信用卡领用合同有不同的规定，例如，JCB卡组织规定，在信用卡挂失日的前60天内，持卡人对信用卡冒用的损失不承担责任；但是如果非持卡人本人的近亲属使用信用卡进行消费产生的损失，或持卡人因故意或重大过失造成的损失均由持卡人自行承担相应的责任[11]。

（四）韩国

韩国在信用卡被冒用后的风险责任承担问题上采取“发卡机构全面承担”的规定。韩国《信贷金融业法》第16条第1款规定“信用卡发卡机构自收到信用卡持卡人的丢失或被盗的挂失之日起对信用卡的使用全权负责”，第16条第2款规定“信用卡发卡机构承担总统令所指定期间的前款所有风险”。韩国《信贷金融业法实施令》第6条之9对总统令所指定的期间作了明确界定，信用卡发卡机构应承担自收到信用卡持卡人挂失之日起的60日之前的所有损失[12]。此外，为了能够更好地保护信用卡持卡人的利益，韩国《信贷金融业法》第16条第8款作了明确的规定，即信用卡的发卡机构必须向保险公司进行投保，或者加入为抵御特定事件发生从而影响经济不安由共同利益关系的多数集团集合而成的共济组织，或定期准备存储金等措施。

（五）德国

德国的司法判决认为，信用卡遗失或被盗后被冒用的损失，原则上不应该由持卡人来承担，除非在用卡领用合同和信用卡章程中明确规定持卡人因故意或过失没有办理挂失，或者规定持卡人应该承担一定数额的挂失前损失的情况下，持卡人应该承担相应的责任。这样的规定没有明确地说明信用卡冒用的民事责任分配，各个银行主要通过自己制定章程来规范信用卡冒用行为和进行冒用后责任分配，也显示出了减少持卡人责任的意图。

三、基于最小成本原则的信用卡责任分配

（一）信用卡责任分配的观点博弈

对于信用卡被冒用后产生的风险到底由哪一方当事人来承担更合理，目前在我国学术界观点不一，在实践中也并没有得出一致的结论和解决办法，现阶段我国主要有以下几种不同观点：第一种观点认为，信用卡被冒用后的民事责任应由持卡人来承担。人民法院在审理案件时，主要依据是我国现有的法律法规，在没有相关法律法规或法律法规不健全的情况下，可以参考有关规章。至今为止我国法律法规对信用卡被冒用的责任如何分配问题没有相关规定，法院在裁判时只能依据信用卡相关的部门规章，作为中国目前规范银行卡法律关系的重要规范,《银行卡业务管理办法》中并没有直接规定信用卡被冒用后的民事责任如何承担问题，而是将信用卡被冒用的责任分配权利交给了各发卡银行，发卡银行在责任分配时以自身的利益为出发点，单方面决定挂失责任，这就将信用卡被冒用后的风险转移到持卡人身上，由持卡人承担。第二种观点认为，信用卡被冒用后的民事责任应由发卡银行来承担。发卡银行制定的信用卡章程和银行卡领用协议属于格式条款，提供服务的本身就存在着显而易见的瑕疵和缺陷，从保护金融消费者权益的角度看，这样的条款应该认定为无效。此外，由于信用卡章程和领用协议是发卡银行单方面制定的，发卡银行作为制定者处于优势地位，持卡人作为客户处于被动的弱势地位，从公平和保护弱者的角度看，也应该由发卡银行来承担主要责任。第三种观点认为，信用卡被冒用后的民事责任应该根据各信用卡当事人过错的大小来分配。持卡人对信用卡有审慎保管义务，信用卡遗失或者被盗，持卡人也有一定的过失，没有尽到保管义务；发卡银行在缺少法律明文规定的情况下，自己制定格式条款，根据民法的公平合理原则，发卡银行应该承担相应的责任。各当事人责任具体怎么分配应该由各自过错的大小去衡量。

（二）最小成本原则分配责任的意义

以美国为代表的世界各国在使用信用卡初期，也没能够很好地处理各方当事人之间的责任问题。经过长期各方当事人之间的博弈，权衡了各方当事人之间的利弊之后，世界各国都比较认同利用经济学的方法，即“用最小成本达到极大财富”这一方法将责任分配给能够用最小的成本来预防可能发生损失的一方当事人，即发卡银行。这一制度在很大层面保护信用卡持卡人利益的同时，也为信用卡业创造了更多的财富，其意义如下：

1.从损失的分配角度

从损失的分配看，用最小成本原则由发卡银行承担损失，并由其将损失通过各种渠道分散给保险公司、信用卡持卡人等是很好的制度选择。目前，由于我国的信用卡相关法律的不健全，导致信用卡持卡人一旦丢失信用卡就会在数家发卡银行之间浪费大量的成本去弥补有可能会发生的巨大损失，当然，信用卡被冒用后的损失无疑还是会由持卡人来承担。短期内，这样不能保护弱势群体的制度看似对发卡银行不会有太多的损失，但是这种不公平、不合理的制度势必将极大地影响到持卡人使用信用卡的热情。此外，有很多的外资银行可以在国内发行信用卡，外资银行提供的良好保障势必会阻碍国内发卡银行的大规模发展。发卡银行向持卡人发行信用卡时能够很好地掌握风险的发生，而信用卡持卡人不仅不太了解信用卡保险产品，而且单独与保险公司谈判的成本也比较高，所以，发卡银行可以首先承担相应的风险责任，然后将这些风险通过投保的形式转移给保险公司，或在持卡人、特约商户之间通过增加相应费用的形式进行分散[13]。《韩国信贷金融业法》第16条第8款就明确规定信用卡发卡机构为能够更好地承担风险必须向保险公司进行投保，这样，不仅可以极大地降低持卡人的责任，还可以更好地吸引更多的消费者申请并使用信用卡，从而更好地促进信用卡业的良性迅猛地发展。

2.从减少损失发生能力角度

从减少损失发生能力看，发卡银行有足够的能力控制损失的进一步发生。发卡银行可以借助金融机构自身所拥有的设备及长期掌握的持卡人使用信用卡的信息，针对非常态化的信用卡使用采取应对措施以减少损失的进一步发生。在现实生活与司法实践中经常会有行为人利用拾得的信用卡在自动取款机取走现金的案件，法院可以依据《中华人民共和国刑法》第196条的规定将这种行为定性为信用卡诈骗罪[14]，但是如果发卡银行不懈怠于开发各种金融设备及衍生品，这样的“冒用他们信用卡”行为也不会发生，更不会给发卡银行与持卡人带来不必要的麻烦。

此外，发卡银行还可以开发更为安全的系统从而实时监控因信用卡被冒用所引发的各种损失。然而我国信用卡相关法律规定由持卡人承担责任，长此以往，发卡银行不仅会怠于事前预防工作，而且还会放弃对技术的研发工作，从而影响技术和经济发展。如同前述案例，银行制定信用卡领用合约时就明确规定把所有的责任推向持卡人，所以主张“只要是利用密码产生的交易就应认定为是陈某所为，陈某应当承担未能保管好密码所造成的风险损失；陈某不得以无交易凭证、交易凭证上签名非本人所为、密码非本人输入等理由拒绝偿付因交易发生的款项”。但是，这样的主张不仅没能补偿某行某支行的损失，而且还没能在最小范围内预防更大损失的发生。

3.从预防损失发生成本角度

从预防损失发生的成本来看，发卡银行为保持信用卡业的经营利润会采取各种措施来控制支出的每一笔成本。同时，发卡银行为最大范围内减少发生的损失频率，可以利用先进技术开发出反欺诈的金融衍生品。信用卡相关法律能够更好发挥其作用，最重要的是要将责任分配给能够用最小成本来预防损失发生的一方。所以，由发卡银行来承担责任既可以将预防成本最小化同时还可以促使发卡银行开发出更新的预防方法从而带动经济发展。

结合实践和外国的相关经验可知，不完善的中国信用卡法律已成为严重阻碍中国信用卡良性大规模发展的绊脚石。因此，完善信用卡法律规制，合理分配信用卡冒用责任对于中国信用卡产业健康发展至关重要。对于信用卡被冒用后的民事责任问题，切不可将责任全部转移给其中一方去承担。对于发卡银行和特约商户而言，明确其责任有利于提高防范风险的意识，运用新的技术更新设备，提高专业人员素质，提高服务水平；对于持卡人而言，明确其责任有利于持卡人加强风险意识，尽到妥善保管义务。同时，将信用卡被冒用后的责任根据实际情况由发卡银行、特约商户和持卡人分担，也有利于减少持卡人的损失，有利于金融消费者权益保护。我国《消费者权益保护法》中虽然没有明确信用卡消费者可以享有的具体权利，但是信用卡持卡人作为市场经济领域中的消费者群体可以参照《消费者权益保护法》享有相应的权利并承担相应的义务。在信用卡被冒用后的风险承担这一问题上，依据《消费者权益保护法》中规定的消费者求偿权，持卡人可以在信用卡使用过程中不是故意或非因自己过失而受到他人的人身或财产侵害时，有权向发卡银行求偿的权利，导致信用卡被冒用时人持卡人的损害求偿权可以说是消费者安全权的合理延伸，也是持卡人作为金融消费者能够真正得到保护的法律依据。但是，如果持卡人有主观故意则应当免除发卡银行的责任。只有法律健全有效，才能实现在处理信用卡冒用纠纷时有法可依，才能实现对信用卡冒用责任的优化分配。完善信用卡被冒用后的民事责任承担问题，对中国金融体制改革整体进程的推进至关重要，关乎着中国信用卡产业能否在市场资源合理配置中创造最大的效益，因此这是一个具有深远意义又亟待解决的重要课题。