行政违法行为法律监督的历史、困境和出路

梁春程

（华东政法大学 研究生教育学院，上海 200042）

随着国家监察体制改革的全面推开，检察系统自身也开始重新思考检察机关作为国家法律监督机关的宪法定位，积极探索建立健全行政违法行为法律监督制度。然而，长期以来，检察机关主要依托办理和预防职务犯罪来实现对行政权的监督制约，对一般行政违法行为的法律监督着力较少。实践中一些检察机关依托法律监督职能开展行政执法检察监督等有益的探索[1]，但对行政违法行为法律监督的目的、范围、程序、效力等基础理论均缺乏深入研究。本文拟从行政违法行为法律监督的历史演变出发，从规范、实证及法理等角度对行政违法行为法律监督的现实困境和完善路径展开探讨，以期对该项改革推进有所裨益。

一、行政违法行为法律监督的历史演变

（一）一般监督：全面主动纠正行政违法行为（1954年—1957年）

检察机关对行政违法行为的监督最早可以溯源到1931年中华苏维埃时期，当时设立的中央工农检察人民委员部，承担行政监察、职务犯罪检察等多种职能。新中国成立后，依照列宁关于检察机关维护法制统一的理论，我国参照苏联检察模式,建立了具有“一般监督”特征的中国检察制度，创设了建议书、提请书、抗议书、报告书等一般监督方式，积极纠正行政违法行为。以上海为例，1956年上海市各级人民检察院办理违法案件1525件，较1955年的136件增长10.2倍。1955—1956年两年，作出纠正违法决定168件，其中发出建议书116件，发出提请书52件，向党政领导部门报告99件，内容涉及督促粮食局依法妥善管理粮仓、纠正选举委员会违法剥夺选举权、监督税务局违法追缴税款、提请民政局和公安局纠正违法扩大收容对象，等等。但1957年下半年开始，从中央到地方刮起了一股对检察机关的取消风，其中检察机关的一般监督职能受到严厉批判，作为行政违法行为法律监督起源的“一般监督”从此沉寂。

（二）间接监督：结合办案帮助行政机关预防违法犯罪行为（1981—2001年）

1978年人民检察院恢复重建，次年制定的《人民检察院组织法》确定了检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位，但取消原有的一般监督权。但此后1981年、1998年中央提出司法机关要对社会治安问题参与全面综合治理、预防减少犯罪，检察机关要将结合办案提出预防犯罪的检察建议作为一项任务。在此背景下，检察机关创造性地发挥了“检察建议”的监督作用，其中1981年最高人民检察院工作报告专门提出“通过办案，对一些机关、企事业单位在管理上存在的漏洞，及时提出建议，帮助发案单位采取措施，健全制度，加强管理”，取得了良好的法律效果和社会效果。检察机关借助履行参与社会治安综合治理的职责，通过结合办案制发检察建议，为构建行政违法行为法律监督制度提供了实践经验。

（三）延伸监督：延伸职能拓展行政检察监督范围（2001—2015年）

进入二十一世纪，随着党和国家对依法行政和社会管理的重视程度不断提高，检察机关积极延伸法律监督职能，在“两法衔接”和创新社会管理领域作用更加突出。2001年4月，国务院颁发《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》，明确提出加强行政执法与刑事执法的衔接。同年7月，国务院又制发《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送规定》），明确检察机关不仅有权对公安机关移送案件开展立案监督，而且可以针对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件实施移送监督。2011年7月，中共中央、国务院下发《关于加强和创新社会管理的意见》，要求检察机关更加积极主动地做好检察职能参与加强和创新社会管理的各项工作，促进提高社会管理法治化、规范化水平。据此，检察机关单独或者与其他部门共同制定了多部规范性文件，在健全联席会议、重大案件情况通报、信息共享平台建设、备案审查等方面积极推动建立和完善两法衔接机制，同时针对执法办案中发现的社会管理漏洞和制度缺陷，及时向发案单位、相关职能部门提出健全管理机制的检察建议，将监督触角从传统的职务犯罪侦查、行政诉讼监督领域延伸到社会管理和行政执法领域，在行政违法行为法律监督的制度探索上取得了明显进展。

（四）公益监督：通过行政公益诉讼监督重点领域行政违法行为（2015年—至今）

2015年7月全国人大常委会授权最高人民检察院在北京等13个省市在生态环境和资源保护等领域开展为期两年的提起公益诉讼试点。同年12月，最高人民检察院通过《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》，在秉持检察机关法律监督谦抑谨慎的基础上，对检察机关在行政公益诉讼工作试点中的措施要求进一步细化。两年期间，试点检察机关共向相关行政机关或社会组织提出检察建议、督促履行职责4562件，行政机关已履行职责或纠正违法3206件，对仍不履行职责、公益继续受到侵害的，以行政公益诉讼、行政附带民事公益诉讼等形式向人民法院提起诉讼547件，行政公益诉讼影响逐步扩大。2017年6月《行政诉讼法》再次修改，在规定履职中发现线索和诉前前置程序限制前提下，正式赋予检察机关在生态环境和资源保护等四大领域对行政机关不依法履行职责提起行政公益诉讼的职权，检察机关对行政违法行为实施法律监督在法律层面取得重大历史性进展。

二、行政违法行为法律监督的实践困境

（一）法律依据不足，引发合法性质疑

除了行政公益诉讼之外，目前检察机关对行政违法行为监督的规定主要来源于中央政策文件、国务院行政法规、部门规章以及最高人民检察院自身或者联合相关部委制定的“规定”和“意见”，各地地方人大常委会在加强“两法衔接”和检察建议监督方面也通过不少决定。但根据《立法法》第8条规定，人民检察院的职权只能通过制定法律授予。上述规范，要不属于政策性文件，要不法律位阶不高，均不能作为检察机关监督行政执法活动的合法依据。直接法律依据的缺失，必然引发被监督对象对监督权力合法性的质疑，也直接导致检察机关对行政违法行为的监督缺乏强制性和约束力。

（二）职权界限不清，导致权力行使失范

作为一项公权力，行政违法行为法律监督必须控制在确有必要的限度内，不能随意行使，否则将成为“有权无责”的特殊权力，同样会产生权力滥用的问题，这一点在检察建议的适用上最为明显。近年来，在加强和创新社会管理的背景下，各地检察机关向行政机关制发改进执法检察建议的数量和影响上达到了前所未有的高涨。以上海为例，2009年至2012年，上海检察机关共制发检察建议4001件，其中向行政机关制发984件，年均增加81.7%[2]。2013年至2017年，全市检察建议制发数分别为 1410件、941件、582件、591件、808件。检察建议制发数量的大幅变动虽然与政府部门不断强化依法行政等因素有关，但也反映出实践中一些检察机关片面追求考核业绩，出现制发检察建议适用范围过于宽泛、追求数量不讲质量、重视发送忽视落实、以建议代替抗诉、多头监督重复监督等问题，影响检察机关法律监督活动的严肃性、权威性和实效性[3]。

（三）职权范围不明，难以获得监督线索

行政检察监督的前提是发现行政违法行为，检察机关通过哪种方式、哪种程序发现违法线索、进而实施监督，与行政检察监督范围的大小直接相关。检察机关不处于行政执法一线，实践中检察监督的线索主要来源于行政诉讼监督工作的收集、行政执法相对人及其利害关系人的控告以及其他检察业务部门的发现移送，监督途径狭窄[4]。以“两法衔接”为例，行政执法机关处在“两法衔接”工作的最前端，虽然相关规定要求行政机关执法信息应及时上传“两法衔接”信息共享平台备案审查，但实际上执法信息如何填充、是否涉嫌犯罪、是否需要移送司法机关往往由行政机关自身决定，检察机关并不能直接提前介入开展监督检查，这导致检察机关对行政机关是否存在违法问题难以知情，难以发挥法律监督作用。

（四）职权后果不明，造成行政监督失位

行政检察监督既是一项职权也是一项职责，如果职责后果不明确，监督重点不突出，那么部分检察机关可能会选择监督难度较小的领域开展监督，在那些行政违法问题严重迫，切需要检察机关实施监督的行政违法领域，尤其是损害国家和社会公共利益领域而没有直接利害关系人的领域，就可能会出现监督真空。例如1957年，原最高人民检察院副检察长梁国斌带工作组到天津调研一般监督工作情况时发现，一些检察人员将国营商店的螃蟹跑掉、韭菜烂掉、工厂劳动环境差、灰尘多、噪声大等小事作为监督事项。在北京市丰台区、宣武区和河北省徐水县，调查组发现三个地区1956年以来办理的绝大部分案件“均够不上一般监督范围”[5]。

三、行政违法行为法律监督的出路构想

（一）依法监督，完善行政违法行为法律监督相关立法

笔者建议可以从以下四个方面对行政违法行为法律监督制度予以立法完善：1.在《人民检察院组织法》“职权”条文部分增加一款，明确检察机关在履行职责过程中发现行政违法行为的，有权督促其纠正。明确行政检察监督的依据、边界、方式和效力，解决检察机关监督无据、泛化监督的困境；2.通过立法解释或者修改法律，对《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》“法律责任”一章中的“有关部门”、“相关部门”明确为“人民检察院”，使得上述法律成为检察机关监督违法行政行为的有效依据；3.建议借鉴《治安管理处罚条例》升格为《治安管理处罚法》立法经验，将《移送规定》升格为基本法律或者在《行政处罚法》中增加一条，明确检察机关对“两法衔接”工作负有监督职责；4.完善检察建议相关立法。在《人民检察院组织法》、《行政诉讼法》中增设检察机关制发检察建议的规定，明确检察建议的性质、范围、方式、程序、效力等，扩展检察机关利用检察建议对行政机关实施法律监督的权限，并规定行政机关的配合义务。

（二）立足职能，遵循在履职过程中发现监督线索的要求

线索来源是开展监督工作的首要问题，也是检察机关对行政违法行为监督的难点问题。有观点认为，与行政监察、行政救济的开门监督不同，行政违法行为法律监督的线索是按法律规定从检察系统内部移交来的线索，属于闭门监督[6]。但也有意见认为，检察机关“在履行职责中发现”的情形不限于自行发现，还包括群众举报、人大代表反映、媒体报道、有关机关转交、上级院交办等情形[7]。笔者认为，首先，从字面意义理解，“检察机关在履行职责中发现”里的“职责”应当是指法定的检察职责，参与社会治安综合治理、加强“两法衔接”、加强和创新社会管理等任务需要通过立法才能成为检察机关的法定职责。其次，这里的“职责”应当是指所有的法定检察职责。既包括控告申诉、职务犯罪侦查、审查逮捕起诉、诉讼活动监督等对外行使的法律监督职权，也包括向人大负责并报告工作、接受上级检察院工作领导、提交立法和法律解释的提案、制定司法解释、对引渡请求进行审查并批准等与其职能相适应的其他工作职责。因此，人大、上级检察院以及其他机关交办、转送的行政违法案件可以理解为检察机关“在履行职责中发现”的监督线索。

至于人民群众单纯向检察机关举报行政违法行为的，检察机关能否作为监督线索直接受理。笔者持否定态度。2014年我国正式启动涉法涉诉信访改革，根据中央政法委《关于建立涉法涉诉信访事项导入法律程序工作机制的意见》、最高人民检察院《人民检察院受理控告申诉依法导入法律程序实施办法》等文件规定，检察机关确立了诉访分离、统一受理、分类导入的控申机制，将涉法涉诉信访事项与普通信访分离开来。因此，为避免信访程序再度混同交叉，削弱涉法涉诉信访的改革效果，在目前所有信访不能完全导入司法程序的情况下，行政相对人向检察机关单纯申请对行政行为的监督，不宜作为案件来源途径[8]。当然，涉法涉诉信访改革排除检察机关直接受理行政违法行为的举报控告，并不排除检察机关依靠群众实施法律监督。对于人民群众提供、媒体报道曝光的行政违法线索，检察机关虽然无法直接办理，但应当及时将相关的举报、信访线索移送给有权处理的单位。

（三）事后监督，恪守行政与检察的职权边界

如果将“在履行职责中发现”视为行政违法行为法律监督的静态要素，那么检察机关对行政违法行为实施监督的时间和方式就是该项制度的动态要素。行政执法检察监督是事后监督，还是既包含事前监督也包含事后监督，意见分歧较大[9]。实践中，也有一些检察机关探索在行政执法过程中对行政活动实施监督，如2013年以来山西检察机关重点选择环境安全监测、土地管理、治安管理等行政执法领域，开展了两次以行政执法行为检察监督为主题的专项活动[10]。但笔者认为，检察机关不能以监督的名义提前介入行政活动。

1.“在履行职责过程中发现”与“依职权发现”不能等同

“依职权”相对的概念是“依申请”，强调具有该项检察职权，强调职权启动的原生性和主动性。而“在履行职责过程中发现”，关注的是监督线索的获取方式，即检察机关只能立足履职过程发现线索、延伸监督，而不能脱离检察职能对对行政执法活动事前检查或者事中监督。

2.行政活动具有其自身独立性，检察监督不能以监督的名义直接开展行政执法检查活动

行政违法行为法律监督的切入点和落脚点应当是检察机关在执法办案过程中发现的行政机关及其工作人员违法但尚未构成犯罪的乱作为、不作为。检察机关对违法行为的监督目的是防止行政违法演变为职务犯罪，方式上具有被动性、事后性、预防性，直接开展行政执法检察活动可能导致检察机关代行或干预行政权，也不符合行政违法行为法律监督制度的设立初衷。

3.检察机关也不宜参与行政机关的联合执法活动

实践中不少地方政府为了增强行政执法的权威和效率，通过成立工作小组、项目指挥部等方式，要求检察机关参与房屋拆迁、土地征收、计划生育、文明创建等联合执法工作。对此，有检察院以相关工作超出检察机关法定职责为由予以拒绝[11]。笔者深以为然。检察机关法律监督的范围具有法定性和有限性，必须恪守权力界限。中央办公厅、国务院办公厅《保护司法人员依法履行法定职责规定》第3条规定，“任何单位或者个人不得要求法官、检察官从事超出法定职责范围的事务”，因此从司法人员依法履行法定职责角度看，检察机关也不宜以参与联合执法或者提前介入具体行政管理活动的方式实施检察监督。

（四）重点监督，集中纠正严重的行政违法行为

1.重点监督严重损害公共利益的行政违法行为

行政违法行为法律监督应该主要针对严重损害国家和社会公共利益或者严重破坏国家法律秩序的违法行为，进而促进行政机关依法行政、严格执法。现实生活中，不少行政违法行为给国家、集体或社会公共利益造成重大损失，却由于“法律上的利害关系”的原告主体资格要求，因没有适格的原告而难以进入行政诉讼程序。例如，在税收减免、行政许可等授益行政中行政机关违法行使职权赋予相对人不当权益，或者相反，在行政处罚、行政强制等损益行政中行政机关违法不行使职权，由于相对人是违法行政行为的受益人，其不可能提出质疑或诉讼。如果没有利害关系人提出异议，这种违法行为则难以发现纠正。这就需要检察机关作为公益代表人在职责过程中及时发现上监督行政机关、参与行政诉讼，以维护国家和公共利益，真正使得行政违法行为法律监督“好钢用在刀刃上”。

2.重点监督违法的具体行政行为

有意见认为，规范性文件是行政行为的依据和源头，违法的行政规定一旦实施将给不特定的相对人权益产生重大影响，单独靠权益受侵害的个人寻求法律救济，不仅维权成本高，往往也很难奏效，要纠正违法和不当的行政行为，有必要正本清源[12]。但笔者认为，违法规范性文件通过行政行为产生危害后果的，相对人可以根据《行政诉讼法》规定，通过行政诉讼附带性审查实现权利救济。根据《立法法》相关规定，只有最高人民检察院认为规章以上规范性文件存在问题的，可以向全国人大常委会提出审查建议，其余各级检察院没有该项职权。因此，检察机关应当遵循权力法定和谦抑性原则，不宜将规章以下规范性文件纳入监督范围。

至于检察机关能否对不合理的行政行为进行监督。笔者认为，合理性问题涉及行政机关面对具体事实开展行政执法的自由裁量权，具有一定的特殊性。检察机关法律监督职权具有强制性启动监督程序的特性，只发挥补充性、建议性的功能，不必然引起行政机关纠正违法行为或者重新作出行政行为[13]。检察机关在实施法律监督的同时，应当对行政权保持一定的尊重，不直接监督不合理的行政行为。

3.对行政处罚、行政强制等行政行为类型开展重点监督

有观点认为违法行政行为法律监督制度构建应当借鉴行政公益诉讼试点的经验，将监督范围限定在生态环境和资源保护领域、国有资产保护领域等有限的行业领域[14]。笔者认为，单纯划分重点领域固然有利于突出监督重点，但不符合立法明确性、科学性的技术要求。将行政违法行为法律监督限定在上述领域，既与行政公益诉讼的监督范围有所重合，也忽略了行政违法行为法律监督的独特优势和制度功能。根据检察机关对行政违法行为实施监督的实践经验，检察机关对违法行政行为监督的范围可以考虑从行政行为类型角度规定为“行政机关违法行使或者不行使行政处罚、行政强制、行政许可等职权的行为”。此外，鉴于《人民警察法》、《治安管理处罚法》已经规定检察机关有权对公安机关行政执法实施监督，且当前社会对于警察权行使与监督较为关注，治安类行政处罚与强制措施数量较多、对公民权益影响较大，当前行政违法行为法律监督可以先选择从此入手，然后发挥“两法衔接”多年积累的经验和优势，逐步延伸到其他行政活动领域。

（五）坚持协同监督，建立健全行政监督衔接机制

1.明确行政检察监督与其他行政监督权力的界限

在我国，除了检察监督之外，对于行政违法行为还有人大法律监督、法院审判监督、行政复议监督、监察监督、审计监督等等行政监督机制。从科学设置权力体系的角度看，检察机关作为法律监督机关，与其他监督权力的定位有所不同，应当恪守权力边界，不越权监督，不重复监督。首先，行政违法检察监督属于微观领域的司法监督，而人大法律监督是依据国家权力机关地位对所有国家权力运行实施的宏观监督，其主要通过听取政府工作报告、审议专项工作报告等方式对行政机关实施监督，一般不监督具体的行政违法行为。第二，行政违法检察监督主要针对的是违法行为而不是违法的行政机关工作人员。国家监察体制改革设立国家监察委员会，整合反腐败力量，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。可见，国家监察机关作为国家反腐败机构，主要是通过行使监察职能监督检查违纪违法犯罪的国家公职人员。而人民检察院对行政机关违法行为的监督，实际上与人民法院行政诉讼审理权力一样，是在人民代表大会统一行使国家权力的前提下，以法律授权的方式授予的一种司法审查权[15]。与国家监察监督相比，行政违法行为法律监督在监督性质、监督目的、监督范围、监督方式等方面均有所差异[16]。第三，行政执法检察监督应当主要定位于监督机制而不是争议解决机制。有观点认为行政检察具有弥补诉讼和复议缺憾的潜力和制度优势，建议将行政检察作为解决行政争议的第三条道路[17]。对此笔者持不同意见。检察权的本质是法律监督权，其立足点不仅仅是批捕、公诉乃至诉讼监督等诉讼程序设计，而是宪法国家权力配置和权力制衡的产物。对于行政争议，当事人的救济途径主要是行政复议和行政诉讼，当事人对行政诉讼裁判结果不服可以申请行政诉讼检察监督，但不能绕过行政诉讼和行政复议向检察机关寻求解决行政争议。

2.完善行政检察监督与其他行政监督制度的衔接机制

行政违法行为法律监督不能局限在检察机关内部，而应积极回应党和国家对于司法体制改革的定位和统筹，在明确行政检察监督与其他行政监督机制的泾渭界限同时，同时也要做好与其他国家机关的衔接机制。（1）推动行政检察监督工作，需要坚持党的领导人民当家作主依法治国有机统一，具体要求就是要在改革过程中坚持党的领导、争取各级党委的支持，坚持人民代表大会制度、积极接受人大监督和上级检察机关的领导。检察机关在推行行政违法行为法律监督时，应当主动向同级党委、人大及其常委会沟通报告，争取把相关工作纳入党委统一领导和人大法律监督工作计划之下，同时做好社会宣传，在办案中监督，在监督中办案，提升行政违法行为检察的影响力和公认度。（2）建立行政复议与行政检察的衔接机制。政府法制部门负有统筹规划、综合协调、督促指导辖区内依法行政工作的职责，并具体负责行政复议制度的实施，二者在监督行政的制度功能上具有同向性。随着国家机构改革，行政复议制度可能进一步增强独立性和权威性，检察机关应充分发挥政府、行政部门层级监督的作用，通过建立联席会议、信息共享、备案督促、跟踪反馈等衔接机制，形成监督合力。（3）借助国家监察与行政检察衔接机制。现阶段检察机关行政公益诉讼线索挖掘侧重于通过办理涉嫌贪污贿赂、渎职侵权案件发现尚未构成犯罪的违法行为，而纪检监察机关则偏重于反腐在行政执法监督中功能有所弱化。随着国家监察体制改革的深入，有必要建立完善监察机关与检察机关信息互通、线索移送、监督互动的衔接机制。监察机关对刑事职务犯罪案件立案侦查后，发现行政机关违法行使职权或不行使职权的，可以移送检察机关，检察机关发现国家公职人员违法行政行为构成犯罪的，应当转交监察机关调查，确保行政违法监督惩处的公正、严肃、高效。最后，检察机关应当加强与审判机关的工作配合，共同对行政机关在行政诉讼受理、审判、执行以及非诉行政执行等环节中的违法行为实施监督。

完善行政执法监督机制，强化对行政权力尤其是行政执法权的监督，是全面深化改革的必然要求，也是最终实现依法治国战略的必经路径，更是深入推进检察改革工作的内在要求。作为宪法所确定的国家法律监督机关，检察机关对行政违法行为实施法律监督历经了一般监督、间接监督、延伸监督和公益监督等四个阶段，体现了不断扬弃、逐步优化的发展过程。在国家监察体制改革和深化司法体制改革的背景下，检察机关应正视在行政违法行为法律监督方面存在短板，切实聚焦法律监督主责主业，不断完善检察监督体制机制，增强行政违法行为法律监督的合法性、精准度、有效性和协调性，争取早日立法或者由全国人大常委会授权立法，在坚持立足检察职能、检察监督线索履职中发现的基础上，遵循事后监督、重点监督、协同监督的原则，恪守检察与行政的权力界限，突出重点，循序渐进，做好检察监督与其他行政监督制度的有效衔接。