婚外同性同居的法律规制

摘 要 根据我国婚姻法规定，有配偶者与他人同居是夫妻感情破裂的判断标准之一，有配偶与他人同居，一般是指异性同居。但在现实生活中，出现了同性恋及在婚后与同性同居的社会现象。我国法律关于婚外同性同居立法缺失，需要加以探讨。本文分析了我国法律关于婚外同性同居立法的缺失，提出规制婚外同性同居的必要性，并提出完善我国婚外同性同居法律规制的建议。

关键词 同性同居 夫妻感情 破裂 同性恋 行为

作者简介：冯娴，鞍山广播电视大学。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.239

随着社会的发展，特别是性文化的开放，出现了越来越多的同性恋者，也涌现出同妻、同夫，或者婚后开始同性恋行为并与恋人同居的社会现象。在这种现象中，夫妻间选择同性恋行为的相对一方显然是最大的受害者，但由于立法的缺失，这类人群的合法权益无法得到保障，如何最大化地减少他们的利益损失，便是我们探讨的关键。

一、我国法律关于婚外同性同居的立法缺失

根据婚姻法司法解释，有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。此条解释对婚外同居者的性别做出了严格规定，必须与异性同居才能够属于有配偶者与他人同居的情形。这种解释无疑过于限缩，对于日渐涌现的同妻、同夫现象无法得以解决，使得这类群体沦为弱势，在这种特殊的婚姻关系中，出轨一方的“出轨”行为和性向追求很难通过法律途径追究，这一方面的立法缺失是有待改善的。

从法律层面来说，其不足主要体现在以下几方面：

（一） 没有明确婚外同性同居主体

根据上述提到的婚姻法司法解释可知现有婚姻法“有配偶者与他人同居”只适用于婚外异性，无论是婚姻法还是与其相关的三个司法解释，对婚外同性同居的主体都没有做出任何规定，将同性纳入婚外同居的主体是保障同妻、同夫们权益不受损害的第一步。

（二） 没有规定同居时限

现有婚姻法对于婚外同性同居现象中同居的时间期限没有做出任何描述，不仅如此，对异性婚外同居的时限也没有做出规范。根据《婚姻法》相关司法解释的规定，“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，但法律并没有明确界定何为“持续、稳定”这就给法官的自由裁量带来了很大的发挥空间。不同法官认定的同居时间存在较大差异，这对于无过错方而言显然有失公平，无论是同性同居抑或异性同居，立法者都应该从法律上对同居时限加以限制，使两个主体平等化，进而使婚姻中因此原因权益受侵害的受害一方诉至法院维护自身权益时有法可依、有偿可赔。

（三） 没有指出同居的行为方式

《婚姻法》司法解释中对于婚外同居的行为方式仅以一句“持续、稳定地共同居住”加以概括，应该如何对共同居住进行定性？从时间上来看其呈持续性特征，从状态上观察其具有稳定性的特点。

需要注意区分的是，上句中提到的共同居住与共同居所是两个不同的概念，二者并不能等同。共同居住强调的是双方共同地居住或者在一起生活，而共同居所则表示双方有着共同的住所，由于现有法律规定较为模糊，在实际的司法审判过程中仍对“持续、稳定地共同居住”的界定问题存在争议。笔者认为，在实践中应将双方的主观追求，双方同居前存有的不正当关系的稳定程度，同居时间的长短，以及与那些偶然的、无固定场所的姘居、通奸关系进行相关比较等等多种因素综合考虑，而不能仅将同居时间的长短作为唯一的认定标准。在这里所提到的“有配偶者与他人同居”就是指“姘居”、“包二奶”、“包二爷”等社会现象，因此，有必要把同性纳入婚外与他人同居，并明确指出其同居的行为方式，以提高司法效率。

（四） 没有明确造成的损害后果

根据2015年度最新调查报告显示：目前中国社会至少存在1600万以上的同妻，其中超过九成的同妻受过家庭暴力，38.7%的同妻遭受过肢体暴力，15%的同妻遭受过严重家庭暴力，37.6%的同妻遭受家庭冷暴力。

从这个调查报告中不难看出，婚外同性同居行为给同妻、同夫们造成的损害后果极为严重，然而，这仅仅是出现过的侵权形式，还有更多的新型损害行为尚未公布，只有明确同性与他人同居造成的损害后果，才能更好地保护同妻、同夫们的权益。

（五） 沒有说明救济途径和接待部门

凡权利被侵害者必欲自保，如何保护、去哪保护自身的受损权利尤为重要，而无论是婚姻法还是相关司法解释对这一项都没有做出明确规范。

如此一来，当婚姻一方发现自己成为同妻、同夫时权利救济无门，只能默默忍受痛苦直至造成更为严重的损害后果，显然对婚姻家庭的保护极为不利。

二、婚外同性同居规制的必要性

由于近年来同妻、同夫案件日益增多，甚至成为一种普遍趋势，如何保护这种特殊婚姻关系中受害方的权益显得尤为重要，由于现有婚姻法并未要求夫妻双方婚前公示各自性取向，所以在性向导致离婚的法庭辩论中，夫妻一方的性向欺骗行为无法用法律衡量，因此，有必要对婚外同居者的性别加以放宽，更好地维护家庭和谐与稳定。

（一） 规制同性同居可以有效遏制同妻、同夫群体数量增加

据不完全统计，目前中国社会处于性活跃期的男同性恋者至少有2000万，中国著名社会学家刘达临曾经预估计：在男同性恋者中，有90%以上会选择步入婚姻的殿堂，其中80%会进入婚姻或者已经身处婚姻家庭中，换句话说，中国现阶段至少有1600万同妻存在社会的各个角落，加上近年来开始兴起并发展壮大的同夫群体，这类弱势群体已不在少数，系统地对这类现象进行规范可以减少同妻、同夫群体数量的增加，使婚姻较为和谐与稳定。

（二） 规制同性同居有利于对同妻、同夫进行保护endprint

同妻、同夫作为一个庞大的弱势群体，其利益保护不容小觑，只有从立法上进行全面、详细的制度规制，显露出法律的威严，才能震慑住施害方。作为立法者，有必要帮助这一庞大的社会群体走出困境，走向新的人生。

（三） 规制同性同居能够完善我国立法，彰显法律的公平、公正

法律相对于生活具有一定的滞后性，这些新型问题的出现使立法的完善成为必然，而一套完整的法律体系将更利于人们的生活管理，从而促进社会的和谐发展。

三、完善婚外同性同居的立法建议

现如今，中国社会正处于转型期的关键阶段，现有婚姻法尚未出台对同性恋者进入异性婚姻及其离婚的相关规定，同性之间的性行为并不构成婚外恋的事实。此外，婚外同性的精神恋爱和性行为相关的取证、论证都较为困难，同妻、同夫在诉诸离婚时存在着诸多的制度阻碍。

与此同时，我国《婚姻法》第三十三条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外”， 离婚损害赔偿、双方离婚时子女抚养权归属的考虑等法律方面的种种阻碍亦成为同妻、同夫们勉强维持“在婚”状态的重要因素。因此，基于以上需求，笔者提出以下两点建议：

（一） 出台专门保护同妻、同夫权益的法律规定

目前，我国暂无针对同性恋或同性婚姻的相关法律法规，但在立法上，可以考虑在婚外同性有关行为的证据规格、举证限制以及解除婚姻条件等方面对同妻、同夫进行保护，出台相关法律规定，给司法实践提供法律依据，进而有效处理此类社会问题。

（二） 建立救济部门，可以在官方上成立专门的同妻、同夫保护组织，社会上建立针对性的非政府自救组织和保护组织

在现实生活中，同妻、同夫们意识到自身权利受损并想要获得损害赔偿时，由于立法的不足，往往救济无门，建立专门的机构对其进行保护，不仅能彰显政府公信力，更能体现出以人为本的治国思想。

综上，我们不难看出，现有的婚姻法及其司法解释并不十分完善，同夫、同妻、婚外同性同居等现象还有待于立法者对其进行规范，对此类过错行为引起婚姻关系破裂的，应当灵活使用道德和法律手段进行调整；对重大的、情节和影响严重的其他过错行为，也应适用离婚过错赔偿制度，以体现法律的公平性，体现裁判的公正性。

同时，考虑到夫妻感情对于婚姻关系的关键性影响，尤其是避免当事人人为制造婚姻过错，应当将“感情破裂”规定为婚姻破裂的充分证据。只要感情确已破裂，一方坚持离婚，即推定婚姻已经完全破裂，从而准许离婚。而在解决機制上，我们不妨多管齐下，立法上增强法律规制，道德上加强伦理教育，通过强化对婚姻家庭的管理，促使其更为稳固和谐，从而使家庭、社会达到一种动态的稳定状态。

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